Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden, die Richterin Mag. a Klenk und den Richter Mag. Eberwein in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren **, **, Monaco, vertreten durch Mag. Arnulf Schaunig, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B* , geboren **, (zuletzt) **, wegen Herausgabe (EUR 20.000), über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 21.4.2026, **-7, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
I. Die mit dem Rekurs vorgelegten Urkunden (Polizeiprotokoll vom 27.4.2026, Abfrage aus dem Zentralen Melderegister vom 4.2.2026, Personendatenabfrage vom 4.2.2026) werden zurückgewiesen.
II. Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin hat die Kosten ihres Rekurses selbst zu tragen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig .
Begründung:
Die Klägerinbegehrt mit Klage vom 12.2.2026 – gestützt auf § 366 ABGB - die Herausgabe von über 200 konkret genannten Schmuckstücke, in eventu Wertersatz in Höhe des von einem gerichtlich beeideten Sachverständigen zu ermittelnden objektiven Verkehrswerts der Schmuckstücke. Gleichzeitig beantragt sie, der Beklagten mittels einstweiliger Verfügung aufzutragen, die konkret bezeichneten Schmuckstücke gerichtlich zu hinterlegen. Mit ebenfalls gleichzeitig eingebrachtem Antrag auf Beweissicherung beantragt sie die Feststellung des gegenwärtigen Zustands sowie die Wertermittlung der Schmuckstücke durch einen gerichtlich beeideten Sachverständigen.
Die Zuständigkeit des Erstgerichts begründet die Klägerin mit dem allgemeinen Gerichtsstand der Beklagten an der in der Klage genannten Adresse in C*.
Da im Beweissicherungsantrag angeführt war, dass die Beklagte an einer konkret genannten Adresse in D* aufhältig sei, trug das Erstgericht der Klägerin auf, bekanntzugeben, wo sich die Beklagte tatsächlich aufhalte (ON 2).
Mit Eingabe vom 17.2.2026 teilt die Klägerin mit, dass der aktuelle Aufenthalt der Beklagten an der in der Klage genannten Adresse in C* sei; diese Adresse habe die Beklagte in einem gegen ihren Sohn geführten Besitzstörungsverfahren „als Referenz“ genannt (ON 3).
Mit neuerlichem Verbesserungsauftrag trug das Erstgericht der Klägerin auf, den tatsächlichen Aufenthalt der Beklagten mitzuteilen; eine Registernachschau im Besitzstörungsverfahren habe ergeben, dass die Beklagte dort behaupte, dass ihr seit 7.1.2026 der Zutritt zur Wohnung in C* verwehrt werde (ON 4).
Im Fristerstreckungsantrag vom 27.2.2026 bringt die Klägerin vor, der Aufenthalt der Beklagten sei aktuell nicht eindeutig bestimmbar; es seien noch weitere Gespräche mit der Partei erforderlich und weiters werde ein Detektiv einzuschalten sein. Der Rechtsanwalt der Beklagten habe in der letzten Verhandlung im Besitzstörungsverfahren angegeben, dass sich diese aktuell (Stand 20.2.2026) irgendwo im EU-Ausland aufhalte (ON 5).
Mit Bekanntgabe vom 5.3.2026 teilt die Klägerin mit, dass Rechtsanwältin Mag. E* mit E-Mail vom 3.3.2026 bekanntgegeben habe, dass die Beklagte ihrer Kanzlei eine generelle Zustellvollmacht erteilt habe und beantragt die Klage samt einstweiliger Verfügung und Beweissicherungsantrag an diese zuzustellen (ON 6.1).
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht die Klage zurück.
Es stellte aufgrund des Akteninhalts fest, dass der Aufenthalt der Beklagten unbekannt und vermutlich im EU-Ausland sei; seit 7.1.2026 sei sie jedenfalls nicht mehr in C* aufhältig; Mag. E* habe am 4.3.2026 mitgeteilt, dass die Beklagte ihrer Kanzlei eine generelle Zustellvollmacht erteilt habe.
In rechtlicher Hinsicht führte es aus, dass mangels Wohnsitz/gewöhnlichem Aufenthalt der Beklagten im Sprengel des Erstgerichts zum Zeitpunkt der Klagseinbringung und danach, keine Zuständigkeit des Erstgerichts nach § 66 JN bestehe. Die generelle Zustellvollmacht sei nicht zuständigkeitsbegründend. Ein verlässlicher Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit des Erstgerichts nach § 99 JN sei nicht gegeben. Die Vermutung der Klägerin, dass sich Schmuckstücke in F* bei der G* bzw. in H* bei I* befinden könnten, sei für die Begründung der Zuständigkeit des Erstgerichts nicht ausreichend.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Sachverhaltsfeststellung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufzutragen und Weisungen zur weiteren Prozessführung (Zustellung an zustellbevollmächtigte Rechtsanwaltskanzlei bzw. Bestellung eines Zustellkurators) zu erteilen; in eventu die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Zuständigkeit des Erstgerichts zu bejahen und ihm aufzutragen, die Klage an die zustellbevollmächtigte Rechtsanwaltskanzlei zuzustellen.
Der Rekurs ist nicht berechtigt .
1.Da die Klägerin die Rechtsmittelgründe unzulässigerweise nicht getrennt ausführt, gehen Unklarheiten zu ihren Lasten (RS0041761). Ausführungen, die nicht hinreichend deutlich einem Rechtsmittelgrund zugeordnet werden können, bleiben daher unbeachtet ( Kodek in Klicka/Koller 6§ 471 ZPO Rz 17).
2.Bei den mit dem Rekurs vorgelegten Urkunden (Polizeiprotokoll vom 27.4.2026, Abfrage aus dem Zentralen Melderegister vom 4.2.2026, Personendatenabfrage vom 4.2.2026) und dem dazu erstatteten Vorbringen zum tatsächlichen Aufenthalt der Beklagten handelt es sich um - auch im Rekursverfahren - unzulässige Neuerungen (§ 482 ZPO; RS0042091), weshalb sie zurückzuweisen waren.
2.1 Ungeachtet dessen ist zum Polizeiprotokoll vom 27.4.2026 darauf zu verweisen, dass sich daraus – entgegen den Ausführungen im Rekurs – nicht ergibt, dass die Beklagte ihren gewöhnlichen Aufenthalt in ** hat, zumal ihr Wohnort in Montenegro angeführt ist und sie angegeben hat, dass sie die Wohnung in C* seit 5.1.2026 aufgrund des Schlössertauschs durch ihren Sohn nicht mehr habe betreten können.
2.2 Wie sich aus der Melderegisterabfrage vom 4.2.2026, die keinen aktuellen Wohnsitz festhält, ein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt der Beklagten in C* ergeben soll, erschließt sich nicht.
2.3 Dasselbe gilt für die Personendatenabfage vom 4.2.2026, die – ohne Datumsangabe - sechs ** Adressen der Beklagten listet. Eine allfällige „intensive, langjährige Anknüpfung der Beklagten an den ** Raum“ sagt über ihren aktuellen Aufenthalt nichts aus.
3.1 Die Klägerin rügt, dass das Erstgericht nicht erhoben und nicht festgestellt habe, wo sich die Beklagte zum Zeitpunkt der Klagseinbringung aufgehalten habe.
3.2Der Zuständigkeitsprüfung sind gemäß § 41 Abs 2 JN nur die Klagsbehauptungen zugrunde zu legen (RS0046236). Das Vorliegen notwendiger Zuständigkeitsvoraussetzungen ist grundsätzlich nicht von Amts wegen zu prüfen, sondern von den Parteien zu behaupten (4 Ob 136/19g). Eine Pflicht des Erstgerichts amtswegige Erhebungen zum Vorliegen der Zuständigkeitsvoraussetzungen zu veranlassen besteht daher nicht. Soweit die Klägerin mit ihren Behauptungen im Rekurs einen Verfahrensmangel geltend machen will, liegt ein solcher daher nicht vor.
4.1Der Grundsatz, wonach jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen zu beweisen hat, gilt auch für prozessuale Tatbestände wie die örtliche Zuständigkeit oder inländische Gerichtsbarkeit (RS0037797 [T34]).
4.2 Dass die Beklagte ihren Wohnsitz (weiterhin) in C* habe, hat die Klägerin bereits im Verbesserungsverfahren in erster Instanz nicht mehr aufrechterhalten.
4.3 Im Rekurs stützt sich die Klägerin auf den Zuständigkeitstatbestand des gewöhnlichen Aufenthalts der Beklagten in **. Dieser ergebe sich daraus, dass die Beklagte über einen zuletzt im ZMR eingetragenen Hauptwohnsitz in der C* verfügt habe, im GISA-Gewerberegister mit **-Adresse eingetragen sei, laut J* seit langem mehrere ** Wohnadressen habe und im Besitzstörungsverfahren mit dieser Adresse aufgetreten sei.
4.4Der Aufenthalt einer Person bestimmt sich – im Gegensatz zum Wohnsitz, der auch eine Aufenthaltsabsicht voraussetzt (RS0046600) - ausschließlich nach tatsächlichen Umständen; er wird also nur durch die körperliche Anwesenheit, nicht durch ein Willenselement bestimmt (RS0046583; Mayr/Lutschounig in Klicka/Koller 6§ 66 JN Rz 3).
4.5 Nach den Feststellungen, die die Klägerin – entgegen ihrer Anfechtungserklärung – nicht konkret bekämpft, ist der tatsächliche Aufenthalt der Beklagten unbekannt, „vermutlich“ im EU-Ausland, jedenfalls seit 7.1.2026 nicht mehr in **.
4.6 Damit liegt kein Anknüpfungspunkt für den Zuständigkeitstatbestand des gewöhnlichen Aufenthalts in ** vor.
5.1 Die Möglichkeit der Zustellung an einen Zustellungsbevollmächtigten begründet – wie das Erstgericht richtig ausführt – keinen Zuständigkeitstatbestand, weil sich auch daraus kein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt der Beklagten an der in der Klage genannten Adresse ergibt.
5.2Dasselbe gilt für die Möglichkeit der Bestellung eines Zustellkurators nach § 116 ZPO. Die §§ 116 ff ZPO können nicht die Zuständigkeit eines Gerichts begründen, sondern regeln die Zustellung von Schriftstücken, die eine vorzunehmende Prozesshandlung des Empfängers auslösen. Da hier die Zustellung ohnehin an die bekannte zustellungsbevollmächtigte Rechtsanwaltskanzlei möglich wäre, liegt schon aus diesem Grund kein Fall des § 116 ZPO vor.
6.Soweit die Klägerin im Rekurs den Vermögensgerichtsstand des § 99 JN heranzieht, ist zu erwidern:
6.1Es ist zwar richtig, dass die Klägerin nicht gehalten ist, Zuständigkeitstatbestände in ihrer rechtlichen Konfiguration zu benennen, sie hat jedoch jedenfalls das dafür erforderliche Tatsachensubstrat vorzubringen (RS0046236 [T1, T3, T7]; RS0046204 [T2, T4]). Wird ein anderer als der allgemeine Gerichtsstand in Anspruch genommen, so hat sie schon in der Klage ausdrücklich und konkret jene Tatsachen zu behaupten, die den besonderen Gerichtsstand begründen (RS0046236 [T4]).
6.2 In der Klage hat die Klägerin dazu vorgebracht, dass an drei konkret genannten Adressen (zwei davon in **, eine in D*) Schmuck-und Wertgegenstände der Klägerin „vermutet“ werden. Auch im Rekurs geht die Klägerin weiterhin lediglich davon aus, dass sich die Schmuckstücke „möglicherweise“ dort befinden, was nach Ansicht der Klägerin vom Erstgericht erhoben hätte werden sollen.
6.3 Das Gericht muss aber aus den Sachverhaltsbehauptungen des Klägers seine (sachliche, örtliche, individuelle) Zuständigkeit ableiten können (Kompetenzsachverhalt), wobei unzureichende Angaben zur Zuständigkeit von Amts wegen aus vorgelegten Urkunden vervollständigt werden können. Lediglich bei unvollständigen oder unklaren Zuständigkeitsbehauptungen ist ein Verbesserungsverfahren durchzuführen ( Scheuer in Fasching/Konecny³ § 41 JN Rz 7).
6.4Im Anlassfall kann aus den Angaben, dass die Schmückstücke an den genannten drei Adressen vermutet werden, keine Zuständigkeit des Erstgerichts abgeleitet werden, weil der Vermögensgerichtsstand (genau: der Gerichtsstand des Streitgegenstandes nach § 99 Abs 1 2. Fall JN) nur vorliegt, wenn sich die Streitgegenstände tatsächlich am angegebenen Ort befinden, wofür im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung a limine die diesbezügliche Behauptung der Klägerin ausreichend wäre. Diese Behauptung hat die Klägerin aber gerade nicht aufgestellt.
Es bestand auch kein Anlass für ein weiteres Verbesserungsverfahren, weil die Angaben der Klägerin dazu weder unklar noch unvollständig waren.
7. Soweit die Klägerin auf den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Antrag auf Beweissicherung Bezug nimmt, ist darauf zu verweisen, dass das Erstgericht erkennbar ausschließlich die Klage zurückgewiesen hat, sodass nur diese Gegenstand des Rekursverfahrens ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40 und 50 Abs 1 ZPO.
Angesichts des in der Klage angegebenen Werts der herauszugebenden Schmückstücke ist in Abweichung der Bewertung der Klägerin von einem EUR 30.000 übersteigenden Wert des im Rekursverfahrens zu beurteilenden Herausgebabegehrens auszugehen.
Der Revisionsrekurs war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung gemäß § 528 Abs 1 ZPO zu lösen war.
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