Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, den Richter Mag. Zechmeister und die Richterin Dr. Heissenberger, LL.M., sowie die fachkundigen Laienrichter KR Günther Rossmanith und Thorsten Brandstetter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Dr. Herbert Holzinger, Dr. Diana Holzinger LL.M., Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei B *, **, vertreten durch Mag. Georg Huber als Verfahrenshelfer, dieser vertreten durch Dr. Helmut Denck, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 35.412,25 brutto abzüglich EUR 1.325,00 netto s.A. und Dienstzeugnis (Streitwert nach RATG EUR 4.400,00), über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse richtig EUR 9.492,73 brutto abzüglich EUR 1.325,- netto und Dienstzeugnis) gegen das Urteil des Arbeits-und Sozialgerichts Wien vom 24.3.2025, **-11, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass es insgesamt einschließlich der bereits in Rechtskraft erwachsenen Teilabweisung lautet:
„ 1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 9.221,42 brutto abzüglich EUR 1.325,00 netto samt 13,08 % Zinsen p.a. seit 1.6.2024 binnen 14 Tagen zu zahlen.
2. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei weitere EUR 26.190,83 brutto samt 13,08 % Zinsen p.a. seit 1.6.2024 zu zahlen, wird abgewiesen.
3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen ein Dienstzeugnis mit dem folgenden Inhalt auszustellen: „Herr A*, geb. **, war bei uns vom 1.12.2023 bis 31.5.2024 als Barkeeper und Kellner beschäftigt.“
4. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.878,56 bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.564,92 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin enthalten EUR 260,82 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger begehrte in Summe EUR 35.412,25 brutto abzüglich EUR 1.325,00 netto. Er sei vom 1.12.2023 bis 31.5.2024 als Barkeeper/Kellner mit einem Bruttolohn von zuletzt EUR 1.910,00 monatlich bei einer 40-Stunden-Woche beim Beklagten beschäftigt gewesen. Auf das Arbeitsverhältnis sei der Kollektivvertrag für das Hotel-und Gastgewerbe anzuwenden. Das Arbeitsverhältnis habe durch berechtigten vorzeitigen Austritt aufgrund Vorenthaltung des Entgelts geendet. Der Kläger habe auch regelmäßig Überstunden geleistet. Er habe insgesamt nur vereinzelte Teilzahlungen in Höhe von EUR 1.325,00 netto erhalten. Auch habe der Kläger trotz Aufforderung kein Dienstzeugnis erhalten.
Der Beklagte bestritt. Es habe kein Arbeitsverhältnis vorgelegen. Der Kläger habe im Lokal des Beklagten nur auf freundschaftlicher Basis ausgeholfen. Er habe mittels Schlüssels eigenständig Zugang zum Lokal gehabt. Das gegenständliche Lokal sei jedoch nie eröffnet worden. Die Zahlungen an den Kläger seien kein Entgelt, sondern lediglich ein Zeichen der „Wertschätzung“ gewesen, da der Kläger dem Beklagten auch seine Geldprobleme geschildert habe.
Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht den Beklagten zur Zahlung von EUR 9.492,73 brutto abzüglich EUR 1.325,00 netto sA sowie zur Ausstellung des begehrten Dienstzeugnisses. Das Zahlungsmehrbegehren wies es ab.
Es ging dabei von den Feststellungen auf den Seiten 4 bis 7 der Urteilsausfertigung aus, auf welche zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.
Rechtlich ging es von einem konkludent zustande gekommenen Arbeitsvertrag zwischen den Parteien aus. Nachdem nicht festgestellt habe werden können, wie lange der Kläger tatsächlich im Lokal anwesend gewesen sei und Arbeitszeiten von 8 Stunden und mehr pro Tag nicht nachvollziehbar seien, seien die Arbeitszeiten des Klägers in Anwendung des § 273 ZPO – ausgehend von den Anwesenheitszeiten des Beklagten – mit 5 Stunden täglich zu schätzen. Bei einer 6-Tage-Woche ergebe sich eine Wochenarbeitszeit von 30 Stunden.
Ausgehend davon habe der Kläger aufgrund seiner Tätigkeit als Kellner und des anzuwendenden Kollektivvertrages für Arbeiter im Hotel-und Gastgewerbe (Lohngruppe 5) Anspruch auf einen monatlichen Lohn von EUR 1.350,00 brutto für die Monate Dezember 2023 bis April 2024 sowie auf einen Lohn von EUR 1.432,50 brutto für Mai 2025. Für Dezember 2023 bestehe ein Anspruch auf eine aliquote Jahresremuneration in Höhe von insgesamt EUR 225,00 brutto. Da der Kläger keinen Urlaub verbraucht habe, habe er im Zeitraum 1.12.2023 bis 31.5.2024 Anspruch auf einen aliquoten Urlaub von 12,5 Arbeitstagen erworben und folglich Anspruch auf eine Urlaubsersatzleistung in Höhe von EUR 1.085,23 brutto (1.910 Euro x 12,5 : 22).
Der Kläger habe während des gesamten Arbeitsverhältnisses nie offene Entgelte eingefordert und das letzte Gespräch mit dem Beklagten Ende Mai 2024 verlassen, ohne auf offene Entgeltforderungen hinzuweisen. Das Verhalten des Klägers, ohne Grund und ohne Information des Beklagten das Arbeitsverhältnis Ende Mai 2024 plötzlich zu beenden, sei als ein unberechtigter Austritt zu qualifizieren. Aufgrund dieses unberechtigten Austritts habe der Kläger entsprechend § 15 lit g des damals anzuwendenden Kollektivvertrags für Arbeiterinnen und Arbeiter im Hotel-und Gastgewerbe keinen Anspruch auf Jahresremuneration im Jahr 2024 (weder für den Lohn noch für die Urlaubsersatzleistung). Weiters habe er keinen Anspruch auf die eingeklagte Kündigungsentschädigung ab Juni 2024 (samt Sonderzahlungen und samt Urlaubsersatzleistung zur Kündigungsentschädigung).
Gemäß § 1163 ABGB habe der Kläger Anspruch auf das eingeklagte Dienstzeugnis.
Gegen den stattgebenden Teil des Urteils richtet sich die Berufung des Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass das Klagebegehren vollinhaltlich abgewiesen werde; in eventu wird ein Aufhebungsantrag in diesem Umfang gestellt.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist teilweise berechtigt .
1. Der Beklagte wendet sich gegen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, wonach zwischen den Parteien ein Arbeitsvertrag schlüssig zustande gekommen sei. Wenn zwei Personen geschäftlich zusammenarbeiten würden und dabei beide Seiten Leistungen erbringen sollen, gebe es dafür tatsächlich mehrere Möglichkeiten. Nur eine dieser Möglichkeiten sei ein Arbeitsvertrag. Aufgrund der Selbstständigkeit auf beiden Seiten sei ein Werkvertrag mehr als nur wahrscheinlich und ebenso eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht.
2.Nach § 1151 Abs 1 1. Halbsatz ABGB liegt ein Dienstvertrag vor, wenn sich jemand auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet. Hingegen liegt nach § 1151 Abs 1 2. Halbsatz ABGB ein Werkvertrag vor, wenn jemand die Herstellung eines Werks gegen Entgelt übernimmt. Zu den wesentlichen Merkmalen dieser Vertragstypen und deren Abgrenzung gibt es umfangreiche oberstgerichtliche Judikatur.
Beim Werkvertrag schuldet der vom Auftraggeber nicht persönlich abhängige Unternehmer einen bestimmten Erfolg. Beim Dienstvertrag hat der Dienstnehmer seine Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen und persönliche Dienstleistungen zu erbringen, schuldet aber keinen bestimmten Erfolg (vgl RS0021330 [T5]).
Abgesehen davon, dass der Beklagte in erster Instanz nicht vorgebracht hat, dass zwischen den Parteien ein Werkvertrag oder eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zustande gekommen sei, vermag er auch in seiner Berufung nicht darzulegen, welchen bestimmten Erfolg der Kläger geschuldet haben soll.
3.Der echte Arbeitsvertrag unterscheidet sich vom freien Dienstvertrag durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber, also die Unterworfenheit des Arbeitnehmers unter die funktionelle Autorität des Arbeitgebers (vgl RS0021332; RS0021306). Die für das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit sprechenden Merkmale sind vor allem die Weisungsgebundenheit des zur Arbeitsleistung Verpflichteten, insbesondere hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten, die persönliche Arbeitspflicht des Arbeitnehmers, die Fremdbestimmtheit der Arbeit, deren wirtschaftlicher Erfolg dem Arbeitgeber zukommt, die funktionelle Einbindung der Dienstleistung in ein betriebliches Weisungsgefüge einschließlich der Kontrollunterworfenheit und die Beistellung des Arbeitsgeräts durch den Dienstgeber (RS0021284). Davon unterscheidet sich der freie Dienstvertrag besonders durch die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu gestalten, also ohne Bindung an bestimmte Arbeitszeiten und jene Weisungen, die für den echten Arbeitsvertrag prägend sind, und die selbst gewählte Gestaltung jederzeit wieder zu ändern (RS0021518 [T28]). Die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit müssen nicht alle gemeinsam vorliegen und können in unterschiedlich starker Ausprägung auftreten. Entscheidend ist, ob die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit bei einer Gesamtbetrachtung im Sinne eines „beweglichen Systems“ ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen oder nicht (vgl RS0021284 [T11, T20]; RS0021306 [insb T4, T7, T9, T10]).
4. Nach den Feststellungen übergab der Beklagte im Dezember 2023 dem Kläger den einzigen Schlüssel für das Gastlokal und sagte ihm, dass dieser – außer montags – täglich das Lokal öffnen solle. Er nannte dem Kläger jedoch keine konkrete Zeit, wann er das Lokal öffnen sollte und wie lange der Kläger im Lokal anwesend sein sollte (ON 11, S. 5). Tatsächlich öffnete der Kläger das Lokal auch an jedem Wochentag (außer Montag) und befand sich dann für einige Stunden in diesem Lokal. Es gab Tage, an denen das Lokal von fast überhaupt keinen Kunden frequentiert wurde. An anderen Tagen kamen vereinzelte Kunden in das Lokal, an drei Wochenendtagen gab es auch etwas größere Partys. Wenn Kunden das Lokal frequentierten, bot ihnen der Kläger als Kellner Tabak sowie Getränke an, mixte unter anderem Cocktails und kassierte auch dafür von den meisten Kunden (ON 11, S. 6).
Auch wenn sich der Kläger die genauen Öffnungszeiten und damit Arbeitszeiten im Lokal selbst einteilen konnte, war er dennoch an zeitliche Vorgaben und Weisungen gebunden. Er sollte das Lokal jeden Tag außer Montag aufsperren. Er war in den Betrieb des Beklagten eingegliedert. Schon nach dem Vorbringen des Beklagten verwendete der Kläger weder eigene Arbeitsmittel, noch kümmerte er sich um den Einkauf oder die Akquirierung von Kunden, sondern half vielmehr im Lokal aus. Der Geschäftsplan stammte vom Beklagten. Es war zwischen den Parteien in erster Instanz unstrittig, dass dieser auch das wirtschaftliche Risiko alleine trug.
Ausgehend davon ist eine persönliche Abhängigkeit des Klägers zu bejahen.
5. Das Erstgericht ist daher zu Recht von einem Arbeitsvertrag des Klägers ausgegangen.
Der Vorwurf des Beklagten, wonach das Erstgericht widersprüchliche Feststellungen getroffen habe, ist nicht nachvollziehbar. Inwiefern die Feststellung zu berücksichtigen sein soll, dass der Kläger damals über viel Tagesfreizeit verfügt habe, erschließt sich ebenfalls nicht. Das Erstgericht hat damit lediglich zum Ausdruck gebracht, dass der Kläger zu dem Zeitpunkt, als er im Lokal des Beklagten zu arbeiten begonnen hat, über kein sonstiges Arbeitsverhältnis verfügte.
6.Der Beklagte wendet sich in seiner Berufung nicht gegen die Anwendung des § 273 ZPO. Er ist allerdings der Ansicht, dass das Erstgericht in Anwendung des § 273 ZPO lediglich eine Arbeitsleistung des Klägers von 2 bis 3 Stunden täglich und eine Wochenarbeitszeit von 15 Stunden seinen Berechnungen zugrunde legen hätte dürfen.
Mit Rechtsrüge ist nur überprüfbar, ob das Ergebnis der Anwendung des § 273 ZPO richtig ist (RS0040341). Daher ist bei der rechtlichen Überprüfung einer nach § 273 ZPO vorgenommenen Betragsfestsetzung von jenen Umständen auszugehen, zu denen Feststellungen getroffen werden konnten (RS0040341 [T9, T11]).
Das Erstgericht hat festgestellt, dass der Beklagte fast täglich nach Verlassen seines Autohandelsgeschäfts das Lokal aufsuchte und sich dann meistens für zwei bis drei Stunden im Lokal aufhielt, Tabak und Getränke konsumierte. Nach den Lokalbesuchen des Beklagten befand sich der Kläger weiterhin vor Ort (ON 11, S. 6).
Daraus folgt, dass der Kläger jeweils länger als zwei bis drei Stunden im Lokal anwesend war und Gäste bewirtete. Es begegnet daher keinen Bedenken, wenn das Erstgericht ausgehend von den Anwesenheitszeiten des Beklagten die Arbeitszeiten des Klägers auf 5 Stunden täglich schätzte und somit 30 Wochenstunden seinen Berechnungen zugrunde legte.
7.Das Rechtsmittelgericht hat, wenn es überhaupt in der Rechtsfrage angerufen ist, die materiell-rechtliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nach allen Richtungen hin zu prüfen (RS0043352). Der Grundsatz, dass bei Bekämpfung der rechtlichen Beurteilung die Gesetzmäßigkeit des Urteils nach allen Richtungen zu prüfen ist, gilt dann nicht mehr, wenn ein Tatbestand von mehreren selbständigen rechtserzeugenden Tatsachen abgeleitet wird und sich die Rechtsausführungen nur auf eine dieser Tatsachen, nicht aber auch auf die anderen beziehen (RS0043338).
Bei Vorliegen mehrerer selbständig zu beurteilender Streitpunkte ist das Rechtsmittelgericht daher an eine Beschränkung der Rechtsmittelgründe gebunden (RS0043338; RS0043352 [insb T23, T26, T27, T30, T33]). Auch selbständige Einwendungen, auf die der Rechtsmittelwerber nicht mehr zurückkommt, scheiden aus der Beurteilungspflicht des Rechtsmittelgerichts aus (RS0043338 [insb T15, T20, T32]; RS0043352 [insb T25, T30, T35 ua).
Ein solcher selbständiger Streitpunkt liegt aber hinsichtlich der Berechnung der Urlaubsersatzleistung nicht vor. Dabei ist dem Erstgericht nämlich ein Rechtsirrtum unterlaufen. In seiner in der rechtlichen Beurteilung dargelegten Berechnung hat es für Mai 2025 einen Lohn von EUR 1.432,50 brutto errechnet. Der Berechnung der Urlaubsersatzleistung hat es aber sodann ein monatliches Entgelt von EUR 1.910,00 zugrunde gelegt (ON 11, S. 13). Die Urlaubsersatzleistung beträgt richtigerweise für 12,5 Arbeitstage EUR 813,92 brutto (EUR 1.432,50 x 12,5 : 22). Die Differenz zur zugesprochenen Urlaubsersatzleistung ergibt EUR 271,31, in diesem Ausmaß kommt der Berufung des Beklagten daher Berechtigung zu.
8. Der Berufung war daher teilweise Folge zu geben und das erstgerichtliche Urteil entsprechend abzuändern.
Aufgrund der Abänderung der Entscheidung ist auch die Kostenentscheidung erster Instanz neu zu treffen (RS0107860).
Der Kläger hat in erster Instanz lediglich zu 32 % obsiegt und daher dem Beklagten 36 % seiner Kosten zu ersetzen.
Der Kläger hat keine Einwendungen gegen das Kostenverzeichnis des Beklagten erhoben, dennoch sind Kosten, wenn sie aktenwidrig, gesetzwidrig oder im Widerspruch zu einer gefestigten Rsp stehen, amtswegig nicht zuzusprechen ( Schindler/Schmoliner in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 54 ZPO Rz 16 (Stand 9.10.2023, rdb.at)). Der Beklagtenvertreter legte seiner Kostennote offenbar eine falsche Bemessungsgrundlage zugrunde oder wandte eine falsche Formel zur Berechnung des Tarifansatzes an. Dies war von Amtswegen zu berücksichtigen. Dem Beklagten sind daher vom Kläger 36 % von EUR 6.177,78 zu ersetzen (das sind EUR 2.224,00, darin EUR 370,67 USt) und 68 % der privilegierten Barauslagen (das sind EUR 68,00). Dem Kläger sind vom Beklagten 32 % seiner privilegierten Barauslagen zu ersetzen.
Diese wechselseitigen Kostenersatzansprüche sind zu saldieren (RS0035877). Im Fall der Saldierung der Ersatzansprüche einer Partei mit einem Barauslagenüberhang des Prozessgegners ist die USt zunächst den Nettovertretungskosten hinzuzurechnen; von der Bruttosumme ist sodann der Barauslagenüberhang abzuziehen. Da der Zuspruch dann geringer ist als der Bruttobetrag, kann die USt nicht mehr korrekt im Spruch ausgewiesen werden ( Obermaier, Kostenhandbuch 4 , 1.74).
9.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 2 ASGG iVm 43 Abs 2 und 50 ZPO. Der Beklagte obsiegte im Berufungsverfahren nur mit rund 2 % und damit nur geringfügig. Dem Kläger gebührt deshalb voller Kostenersatz auf Basis des obsiegten Betrages (das sind EUR 12.296,42).
10.Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG nicht zulässig.
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