Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Mag. Fisher als Vorsitzende sowie die Richterin Mag. Janschitz und den Richter Dr. Pscheidl in der Rechtssache der klagenden Partei mj. A* B* , geb. am **, vertreten durch die Eltern C* und D* B*, beide wohnhaft **, vertreten durch Mag. Johannes Bügler, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Gemeinnütziger Verein „E*“ , **, vertreten durch Winkler Reich-Rohrwig Illedits Wieger Rechtsanwälte-Partnerschaft in Wien, wegen EUR 25.000 s.A. und Feststellung (Streitwert: EUR 20.000), über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse: EUR 45.000) gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 22.8.2025, **-89, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.694,92 (darin enthalten EUR 615,82 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt insgesamt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger wurde vom 1.7.2020 bis 10.6.2022 in einem von der Beklagten betriebenen Kindergarten ua durch die Assistentin F* betreut.
Der Kläger begehrte von den Beklagten die Zahlung von zuletzt insgesamt EUR 25.000 an Schmerzengeld sowie die Feststellung der Haftung der Beklagten für sämtliche derzeit noch unbekannten Spät-und Dauerschäden aufgrund von Übergriffe im Kindergarten.
Der Kläger sei von einer Mitarbeiterin der Beklagten (F*) geschlagen worden. Am 16.9.2022 habe der Kläger seiner Mutter vorgeführt, dass ihm F* den Penis in die Hoden gedrückt habe. Der Kläger habe dadurch massive körperliche und psychische Schmerzen mit Krankheitswert erlitten. Er leide an einer posttraumatischen Störung, Nachtschrecken, Weinausbrüchen und stressbedingter Gastritis. Aufgrund dieser massiven Eingriffe und der traumatischen Erlebnisse seien künftige Spät-und Dauerfolgen wahrscheinlich. Es seien lebenslange psychische Probleme zu erwarten.
Die Beklagte bestritt und beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Nach der Meldung des angeblichen Vorfalls im Kindergarten am 9.6.2022 sei die Assistentin umgehend vom Kinderbetreuungsdienst abgezogen worden und habe nur Tätigkeiten ohne Kinderkontakt verrichten dürfen. Für die behaupteten Misshandlungen gebe es keinerlei Beweise. Das Strafverfahren gegen F* sei eingestellt worden.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klagebegehren ab und verpflichtete den Kläger zum Kostenersatz.
Neben dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt stellte das Erstgericht noch den auf den Seiten 3 und 4 der Urteilsausfertigungen ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird und aus dem zusammengefasst die nachstehenden Festellungen hervorgehoben werden (die bekämpften Feststellungen werden durch Fettdruck markiert):
„ Der am ** geborene Kläger wächst zweisprachig und als Einzelkind auf, liebevoll und intensiv umsorgt von Mutter, Vater und den beiden Großelternpaaren.
Der Kläger war von 1.7.2020 bis Mai 2021 in der Kleinkindergruppe der Beklagten in Betreuung. Ab Juni 2021 bis zum 10.6.2022 war er in der dortigen Kindergartengruppe unter der Obhut von G*.
F* war seit 18.11.2019 bei der beklagten Partei als Kindergartenassistentin angestellt und sowohl bei Kindern als auch bei den Eltern beliebt; Beschwerden über sie wurden an die Leitung des Kindergartens nie herangetragen. Auch der Kläger zeigte im Umgang mit ihr keine erkennbare Abneigung oder Zurückhaltung.
Der Kläger war und ist sprach-und entwicklungsverzögert und außerhalb seines Zuhauses sehr schüchtern und zurückhaltend.
Aufgrund eines „Gute Nacht Gesprächs“ im September 2020, als der ca zweieinhalbjährige Kläger nicht alleine einschlafen wollte, vermutete die Mutter erstmals, dass er oder andere Kinder im Kindergarten von F* geschlagen wurden. Sie war darüber sehr aufgeregt, konfrontierte aber die Beklagte nicht damit. Es kann nicht festgestellt werden, ob der Kläger wortwörtlich angegeben hat, er oder andere Kinder seien von F* geschlagen worden; es kann ebenso wenig festgestellt werden, ob er dieses Geschlagen – Werden mit Gesten gezeigt hat. [F1]
[…] Am 13.4.2022 wurde der Vater in Kenntnis gesetzt, dass sich der Kläger im Kindergarten büschelweise Haare ausgerissen hat.
Auf Empfehlung des Kinderarztes wurde der Kläger im Sommer 2022 der Kinderpsychologin Mag. H* vorgestellt. Auf die Frage, warum er sich denn die Haare ausgerissen hatte, antwortete er: „Mir war langweilig, weil manchmal niemand mit mir spielt.“ Der Kläger äußerte sich weiters, er werde von „F*“ geschlagen.
Nachdem die Eltern am 9.6.2022 ihren Verdacht der Beklagten gemeldet hatten, wurde F* auf Empfehlung der eingebundenen Inspektorin der MA I* umgehend durch die Kindergartenleitung vom Kinderbetreuungsdienst abgezogen und verrichtete nur mehr Tätigkeiten ohne Kinderkontakt.
Das zu ** am Landesgericht für Strafsachen eingeleitete Strafverfahren wegen Vergehens der Körperverletzung nach §§ 15, 83 Abs 1 StGB, Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB und Vergehens des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 Z 2 dritter Fall StGB wurde am 3.11.2022 gem § 190 Z 2 StPO eingestellt. Dem Fortführungsantrag wurde nicht Folge zu geben.
Die polizeiliche Einvernahme am 22.9.2022 ohne psychologische Begleitung bzw Nachbesprechung war für den Kläger belastend.
Die Eltern beobachteten danach beim Kläger Wutanfälle und ein aggressives Verhalten.
Am 16.9.2022 führte der Kläger seiner Mutter vor, dass ihm die Kindergartenassistentin den Penis in den Hoden gedrückt habe, wobei nicht festgestellt werden kann, ob dies einer Darstellung eines tatsächlichen Erlebnisses entsprach. Kurz davor hatten die Eltern mit dem Kläger anhand eines Kinderbuchs besprochen, dass man den eigenen Körper abgrenzen darf. [F2]
Seit Mitte Dezember 2022 traten beim Kläger Magen-Darm Beschwerden bzw Gastritis auf.
Es kann nicht festgestellt werden, ob der Kläger in der Kinderbetreuungseinrichtung der Beklagten durch die Angestellte F* jemals misshandelt bzw in sexuell motivierter Weise misshandelt wurde.
Ob ein Zusammenhang der festgestellten Verhaltensauffälligkeiten oder psychischen Beeinträchtigungen mit einem Verhalten der Mitarbeiterin der beklagten Partei besteht, kann nicht festgestellt werden. [F3] “
Rechtlich folgerte das Erstgericht zusammengefasst, dass die behauptete Misshandlung/der behauptete Missbrauch nicht feststellbar gewesen sei. Die Negativfeststellung gehe zu Lasten des Klägers, der Schadenseintritt und Kausalität behaupten und beweisen müsse. Das Klagebegehren sei daher abzuweisen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Berufung des Klägers mit dem Antrag, der Berufung stattzugeben und das angefochtene Urteil im Sinne der gänzlichen Klagsstattgebung abzuändern; in eventu das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Zu den Tatsachenrügen:
1.1. Um die Tatsachenrüge gesetzmäßig auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre ( A . Kodek in Klicka/Koller 6§ 471 ZPO Rz 15 mwN).
Die vom Erstgericht aufgrund seiner Überzeugung und nicht zuletzt des persönlichen Eindrucks von den vernommenen Personen vorgenommene Beweiswürdigung kann nur dann erfolgreich angefochten werden, wenn dargelegt wird, dass bedeutend überzeugendere Ergebnisse für andere Feststellungen vorliegen. Es müssen stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung rechtfertigen ( Pimmer in Fasching / Konecny 3§ 467 ZPO Rz 40/2; Klauser / Kodek , JN-ZPO 18§ 467 ZPO E 40/1, E 40/3 bis 40/5).
Werden Feststellungen im Berufungsverfahren bekämpft, hat das Berufungsgericht unter Berücksichtigung aller vorliegenden Beweisergebnisse und im Rahmen einer Gesamtschau zu beurteilen, ob gegen die vom Erstgericht vorgenommene Beweiswürdigung Bedenken bestehen (RS0040123). Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen (RES0000012).
1.2. Statt der bekämpften Feststellung [F1] begehrt der Kläger die Ersatzfeststellung :
„ Der Kläger hat wortwörtlich angegeben, dass die Kinderpädagogin F* entweder ihn oder die anderen Kinder geschlagen hat. “
Der Kläger führt die Aussage seiner Eltern vor dem Erstgericht ins Treffen. Zur Schilderung des Klägers im September 2020 gibt die Berufung in diesem Punkt die Einvernahme der Mutter aber nicht vollständig wieder. Die Mutter des Klägers gab bei ihrer Einvernahme an, dass sie sich erinnern könne, dass der Kläger beim Zubettgehen „irgendetwas in die Richtung gesagt“ habe, dass die Betreuerin Kinder haue oder ihn gehaut habe. Wenn die Berufung ausführt, dass im Zusammenhalt mit der Aussage des Vaters des Klägers, der angegeben habe, dass die Mutter des Klägers ihm aufgelöst erklärt habe, dass der gemeinsame Sohn ihr erzählt habe, dass die Kindergartenassistentin ihn gehaut habe, bereits die Ersatzfeststellung zu treffen wäre, übersieht sie, dass das Erstgericht die bekämpfte Feststellung auf das im Verfahren eingeholte Sachverständigengutachten von Mag.Dr. J* stützt und dazu nachvollziehbar ausgeführt hat, dass nach den Ergebnissen des Gutachtens ein zweijähriges Kind kognitiv nicht die Ressourcen habe, sich auf Erlebnisse in der Vergangenheit zu beziehen. Einem Kind in diesem Alter sei es nicht möglich, über Erlebnisse, welche ein oder zwei Stunden zurückliegen, zu berichten. Es mag daher allenfalls zutreffen, dass die Mutter des Klägers, das von diesem Erzählte in diese Richtung verstanden hat, doch hätte der Kläger in diesem Alter nicht über tatsächlich Erlebtes berichten können.
Darüber hinaus berücksichtigte das Erstgericht, dass die Darstellung der Eltern, der Kläger habe ihnen im September 2020 mitgeteilt, dass „die F*“ ihn (oder „Kinder“) geschlagen habe, angesichts der diagnostizierten expressiven Sprachentwicklungsstörung aus psychologischer Sicht nicht der Sprachkompetenz des damals zweijährigen Klägers entspreche. Mit diesem wesentlichen Beweisergebnis setzt sich die Berufung gar nicht auseinander. Erforderlich ist aber eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage.
Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass ein Sachverständigengutachten nicht durch Aussagen von Zeugen und Parteien widerlegt werden kann (vgl RS0040598).
1.3. Statt [F2] begehrt der Kläger die nachstehende Ersatzfeststellung:
„ Am 16.9.2022 führte der Kläger seiner Mutter vor, dass ihm die Kindergartenassistentin den Penis in den Hoden gedrückt habe, wobei dies ein tatsächliches Erlebnis darstellte. “
Der Berufungswerber führt dazu die Aussagen seiner Mutter und der beiden Großmütter ins Treffen. Am 16.9.2022 vor dem Einschlafen habe der Kläger seinen Penis herausgeholt und zusammengedrückt und der Mutter gesagt, „das hat die F* mit mir gemacht“. Der väterlichen Großmutter habe der Kläger am Rückweg vom neuen Kindergarten (daher jedenfalls nach dem 22.6.2022) erzählt, „Da gibt es keine F*, sie hat mich ja in den Gucki gezwickt“. Der mütterlichen Großmutter habe der Kläger im November 2022 erzählt, das die F* ihn auf den Kopf geschlagen habe und mit seinem Spatzi was gemacht habe.
Das Erstgericht stützte sich auch hier auf die Ergebnisse des eingeholten Sachverständigengutachtens, aus welchem sich ergibt, dass im Allgemeinen ein Kind im Alter von 2 bis 4 Jahren aufgrund seines Entwicklungsstands nicht imstande ist, kognitiv zu begreifen und sich darüber zu erklären, dass etwas, was passiert ist, nicht sein darf. Erst ab einem Alter von 6 Jahren könne man von einer gegebenen Aussagetüchtigkeit sprechen. Diese Aussagetüchtigkeit beziehe sich aber nur auf aktuelle Umstände, die aktuelle Lebenssituation des Kindes und auf aktuell Erlebtes und sei nicht rückwirkend zu sehen. Es sei also unmöglich, dass sich der Kläger plötzlich an früher Passiertes erinnern könne.
Fest steht auch, dass der Kläger sprach-und entwicklungsverzögert war und ist. Im erstinstanzlichen Verfahren blieb unstrittig, dass der Kläger den Kindergarten der Beklagten am 22.6.2022 das letzte Mal besuchte. Die Äußerungen des damals vierjährigen Klägers liegen damit einige Zeit (bis mehrere Monate) nach dem letzten Besuch des Kindergartens der Beklagten, sodass es nach dem Ergebnissen des Sachverständigengutachtens unmöglich ist, dass sich der Kläger an tatsächlich Erlebtes erinnerte und darüber berichtete.
Das Erstgericht hat sich ausführlich und sorgfältig mit sämtlichen wesentlichen Beweisergebnissen auseinandergesetzt und die getroffenen Feststellungen für das Berufungsgericht gut nachvollziehbar begründet. Die Berufung setzt sich auch nicht mit den auf den Seiten 4 bis 8 der Urteilsausfertigung ersichtlichen weiteren Argumenten des Erstgerichts auseinander. Erforderlich ist aber eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage. Diesen Anforderungen wird die vorliegende Tatsachenrüge nicht gerecht:
Die Berufung zeigt damit im Ergebnis nicht auf, dass die insoweit getroffene beweiswürdigende Entscheidung des Erstgerichts unrichtig wäre oder wesentlich überzeugendere Argumente für die angestrebte Ersatzfeststellung sprechen.
1.4. Statt [F3] begehrt der Kläger die nachstehende Ersatzfeststellung:
„ Der Kläger wurde in der Kinderbetreuungseinrichtung der beklagten Partei durch die Angestellte F* misshandelt. Die festgestellten Verhaltensauffälligkeiten und psychischen Beeinträchtigungen stehen im kausalen Zusammenhang mit den Misshandlungen.“
Auch hier führt die Berufung wieder die jeweiligen Äußerungen, die der Kläger seiner Mutter und den Großmüttern gegenüber gemacht habe, ins Treffen. Darüber hinaus beruft er sich noch auf den Inhalt der Beilage ./E. Darin hält Mag. H* zu einem projektiven Testverfahren zur Erhebung von Problemlösestrategien und Einstellung des Klägers zu sich selbst und der Umwelt gegenüber fest, dass sich beim Kläger noch wenig konkrete Lösungsansätze bezüglich altersspezifischer Probleme fänden. Zur Konfliktlösung werde einerseits die Unterstützung Erwachsener gesucht oder diese würden körperlich gelöst. So setzt der Kläger folgenden Satzanfang „Wenn mir ein anderes Kind etwas wegnimmt“ so fort: „ dann kitzle ich ihn und er lässt es dann los oder sagen gehen; der F* haut dann hin (schlägt sich dabei ins Gesicht)“.
Auch daraus lässt sich eine unrichtige Tatsachenfeststellung, die im Sinne der dargelegten Rechtslage aufzugreifen wäre, nicht ableiten. Im Übrigen können private Befunde oder Privatgutachten ein schlüssiges, verlässliches und überzeugendes Gutachten eines gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht entkräften (vgl RS0040592, RS0040598).
Auch das Erstgericht stellt grundsätzlich nicht in Frage, dass der Kläger Äußerungen in diese Richtung getätigt hat. Es setzt sich im Rahmen der Beweiswürdigung inhaltlich mit der Frage auseinander, warum der Kläger – obwohl er sich zum jeweiligen Zeitpunkt der Äußerung nicht an tatsächlich Geschehenes in der Vergangenheit erinnern habe können – trotzdem immer wieder Äußerungen in diese Richtung machte.
Das Erstgericht würdigte die Ergebnisse des Sachverständigengutachtens überzeugend und nachvollziehbar.
Mit diesen Argumenten beschäftigt sich die Tatsachenrüge nicht. Erforderlich ist aber – wie oben schon dargelegt - eine kritische Auseinandersetzung mit der gesamten Beweislage. Das Erstgericht hat demgegenüber eine ausführliche und sorgfältige Würdigung der wesentlichen Beweisergebnisse vorgenommen und die getroffenen Feststellungen für das Berufungsgericht gut nachvollziehbar begründet. Fundierte Zweifel daran vermag die Berufung nicht zu wecken.
1.5.Das Berufungsgericht sieht damit keinen Grund, von den vom Erstgericht getroffenen Sachverhaltsfeststellungen abzugehen, übernimmt diese daher und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
2. Zur Rechtsrüge:
2.1. Der Kläger rügt, dass das Erstgericht den Sachverhalt unrichtig beurteilt habe, weil es davon ausgehe, dass auch in den Fällen, in dem es dem Kläger aufgrund des Alters unmöglich sei, die Geschehnisse zu beweisen, dieser die Beweislast tragen müsse.
Die genannten Negativfeststellungen bezögen sich auf konkrete Vorfälle im Kindergarten. Bei diesen seien die Eltern des Klägers nicht anwesend gewesen. Der Kläger, welcher zum Zeitpunkt der Vorfälle ungefähr zwei Jahre alt gewesen sei, sei nicht in der Lage, die Ereignisse verbal zu schildern und den Eltern entsprechend über diese zu berichten. Richtigerweise müsse es zu einer Verschiebung der Beweislast kommen und die Negativfeststellungen müssten zu Lasten der Beklagten gehen.
2.2.Grundsätzlich rechtfertigen weder Beweisschwierigkeiten, noch die „Nähe“ zum Beweis eine Verschiebung der objektiven Beweislast (RS0040182 [T12, T13]; 2 Ob 127/25b [Rz 14 mwN]).
Nach Teilen der Rechtsprechung soll zwar ausnahmsweise eine Verschiebung der Beweislast aufgrund der „Nähe zum Beweis“ dann in Betracht kommen, wenn Tatfragen zu klären sind, die „tief in die Sphäre einer Partei hineinführen“ (RS0037797 [T25, T26, T47]; RS0039939 [T32]; RS0013491 [T1]). Das setzt aber insbesondere auch voraus, dass für die eine Partei mangels genauer Kenntnis der Tatumstände ganz besondere, unverhältnismäßige Beweisschwierigkeiten bestehen, während der anderen Partei diese Kenntnisse zur Verfügung stehen und es ihr nicht nur leicht möglich, sondern nach Treu und Glauben auch ohne weiteres zumutbar ist, die erforderlichen Aufklärungen zu geben. Allein durch einen Beweisnotstand wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls ist eine Verschiebung der Beweislast aber nicht gerechtfertigt (RS0037797 [T24, T48]; RS0040182 [T5, T9]).
Wenngleich dem Kläger zuzugestehen ist, dass seinen Aussagen aufgrund seines Alters keine Aussagetüchtigkeit zukommt und die Eltern bei den Vorfällen nicht anwesend gewesen sind, ist aber nicht ersichtlich und legt die Berufung auch nicht nachvollziehbar dar, inwiefern die Beklagte als Betreiberin des Kindergartens näher am Beweis wäre und welche unverhältnismäßigen Beweisschwierigkeiten für den Kläger mangels genauer Kenntnis der Tatumstände bestünden, während der Beklagten diese Kenntnisse zur Verfügung stünden und es ihr nicht nur leicht möglich, sondern nach Treu und Glauben auch ohne weiteres zumutbar sei, die erforderlichen Aufklärungen zu geben. Es sind gerade keine Umstände betroffen, die allein in der Sphäre der Gegenseite liegen und daher nur ihr bekannt und damit auch nur von ihr beweisbar sind (RS0040182).
2.3. Auch eine unrichtige rechtliche Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts durch das Erstgericht liegt damit nicht vor.
3.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO.
4. Bei der Bewertung des Streitgegenstands folgte das Berufungsgericht der unbedenklichen Bewertung des Klägers.
5.Die ordentliche Revision war mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.
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