4R30/26z – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie die Richter Mag. Falmbigl und Dr. Futterknecht, LL.M., BSc, in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Österreichische Zahnärztekammer , **, vertreten durch Dr. Friedrich Schulz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei Dr. A* , Zahnarzt, **, vertreten durch die Marschall&Heinz Rechtsanwalts-Kommanditpartnerschaft in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren: EUR 31.000) über den Rekurs der beklagten Partei gegen die einstweilige Verfügung des Landesgerichts St. Pölten vom 9. März 2026, GZ: **-5, in nicht öffentlicher Sitzung den

B e s c h l u s s

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen. Die beklagte Partei hat ihre Kosten des Rekursverfahrens endgültig selbst zu tragen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt hinsichtlich jedes Unterlassungsbegehrens jeweils EUR 5.000 nicht aber EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung:

Der Beklagte betreibt als Zahnarzt eine Ordination und bewarb im Dezember 2025 seine zahnärztliche Tätigkeit in einer im Bezirk ** an alle Haushalte verteilten Postwurfsendung. Außerdem behauptete er auf der von ihm betriebenen Website, „neueste Zahnbehandlungen“, die „neuesten und fortschrittlichsten Behandlungen“ sowie „Zahnmedizin auf höchstem Niveau“ zu bieten und „auf dem neuesten Stand der Zahntechnik und-techniken“ zu bleiben. Darüber hinaus verwendete er bei der Beschreibung seiner Ordination die erste Person Plural sowie die Begriffe „Zahnklinik“ und „Zentrum“. Er gab an, dass ein „erstklassiges Team von Fachärzten“ sowie ein „interdisziplinäres Expertenteam“ tätig wären. Tatsächlich sind am Ordinationsstandort neben dem Beklagten keine weiteren Zahnärztinnen oder Zahnärzte in die Liste der zur Berufsausübung berechtigten Angehörigen des zahnärztlichen Berufs eingetragen.

Zur Sicherung ihres gleichlautenden Unterlassungsbegehrens beantragte die Klägerin dem Beklagten bis zur Rechtskraft des Urteils zu untersagen,

„ a) Postwurfsendungen, in denen zahnmedizinische Leistungen angekündigt werden, zu verteilen und/oder verteilen zu lassen;

b) seine zahnärztlichen Leistungen in öffentlichen Ankündigungen, wie z.B. auf einer Webseite, beispielsweise auf der Webseite mit der Domain **, dadurch anzupreisen und/oder anpreisen zu lassen, dass darin behauptet wird, dass er „Neueste Zahnbehandlungen“, die „neuesten und fortschrittlichsten Behandlungen“ anbieten würde, dass er „auf dem neuesten Stand der Zahntechnik und-techniken“ bleiben würde oder dass er „Zahnmedizin auf höchstem Niveau“ bieten würde, und/oder dadurch, dass sinngemäß gleiche Behauptungen aufgestellt werden;

c) in Ankündigungen über seine Zahnarztpraxis den Begriff Klinik zu führen oder zu verwenden, sofern er nicht über eine krankenanstaltenrechtliche Bewilligung verfügt, oder den Begriff Zentrum zu führen oder zu verwenden oder seine Zahnarztpraxis im Plural zu bewerben oder bewerben zu lassen oder in Ankündigungen über seine Zahnarztpraxis sich auf ein erstklassiges Team von Fachärzten oder ein interdisziplinäres Expertenteam zu berufen, wenn dort außer dem Beklagten selbst keine weiteren Personen zur Ausübung des zahnärztlichen Berufs befugt sind. “

Die Werbemaßnahmen des Beklagten würden gegen das Standesrecht der Zahnärzte (§ 35 ZÄG iVm den Werberichtlinien der österreichischen Zahnärztekammer) verstoßen und seien irreführend. Damit sei das Verhalten des Beklagten unlauter nach § 1 Abs 1 UWG in Sinne der Fallgruppen „Vorteil durch Rechtsbruch“ und „Irreführung“.

Die Entfernung der Website und die Erklärung, keine Postwurfsendungen mehr zu verteilen, seien jederzeit reversibel und daher nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen.

Der Beklagte entgegnete, seine Ankündigungen würden nicht gegen das Verbot marktschreierischer Werbung verstoßen und seien nicht irreführend; allfällige Verstöße seien im jedenfalls subjektiv nicht vorwerfbar. Dennoch habe er seine Website nach Zustellung der Klage vom Netz genommen um diese zu überarbeiten. Er verpflichte sich (durch eidesstättige Erklärung) auch, keine Postwurfsendungen mehr an einen über die eigenen Patienten hinausgehenden Personenkreis zu verteilen.

Mit der angefochtenen einstweiligen Verfügung gab das Erstgericht dem Sicherungsbegehren der Klägerin - mit der Einschränkung, dass es die Verteilung von Postwurfsendungen nur an einen über die eigenen Patienten hinausgehenden Personenkreis untersagte (Punkt 1.a. des Spruchs) - statt.

Es stellte den auf den S 4 bis 5 der Ausfertigung ersichtlichen Sachverhalt, auf den verwiesen wird, als bescheinigt fest. In rechtlicher Hinsicht gelangte es zum Ergebnis, dass das Verteilen der Postwurfsendung gegen Art 3 lit h der Werbe-RL verstoßen habe, dass die Anpreisungen des Beklagten gegen das Verbot marktschreierischer Darstellungen nach Art 3 lit c der Werbe-RL verstoßen hätten und, dass die Beschreibungen als „Zentrum“, „Klinik“, „Team von Fachärzten“ und „interdisziplinäres Expertenteam“ eine irreführende Geschäftspraktik seien. Damit habe der Beklagte den Rechtsbruch-Tatbestand und der Irreführungstatbestand des UWG erfüllt. Die Wiederholungsgefahr sei aufgrund des erfolgten Verstoßes zu vermuten und könne durch die eidesstättige Erklärung einer Partei sowie das Entfernen der Website nicht beseitigt werden.

Dagegen richtet sich der Rekurs des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass der Sicherungsantrag abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt .

1. Der Beklagte bestreitet im Rekursverfahren nur noch das Vorliegen von Wiederholungsgefahr. Diese sei weggefallen, weil der Beklagte aus freien Stücke die beanstandete Werbung geändert und damit der Rechtslage angepasst habe. Daraus sei zu schließen, dass er sich künftig an die Standesrichtlinien halten wolle und keine weiteren Verletzungen zu befürchten seien.

2.Bei der Prüfung, ob Wiederholungsgefahr vorliegt, darf nicht engherzig vorgegangen werden (RS0037673). Hat der Beklagte bereits gegen das Gesetz verstoßen, wird sie grundsätzlich vermutet (RS0037661). Für die Wiederholungsgefahr spricht die Vermutung, dass derjenige, welcher gegen das UWG verstoßen hat, hiezu neuerlich geneigt sein wird (RS0080065). Im Unterlassungsprozess ist der Beklagte für den Wegfall der Wiederholungsgefahr behauptungs-und beweispflichtig (RS0005402). Er muss daher die besonderen Umstände dartun, die eine Wiederholung seiner Handlung als völlig ausgeschlossen oder doch äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (RS0080065; 4 Ob 156/20z mwN).

Nach der Rechtsprechung wird der Wegfall der Wiederholungsgefahr in der Regel nur dann angenommen, wenn der Verletzer einen den gesamten Unterlassungsanspruch (samt dem berechtigten Veröffentlichungsanspruch) umfassenden, an keinerlei Bedingungen und Einschränkungen geknüpften vollstreckbaren gerichtlichen Unterlassungsvergleich anbietet bzw abschließt und nach den Umständen keine Bedenken gegen die Ernstlichkeit seiner Willensänderung bestehen (RS0079962; RS0079898). Bloße – selbst strafbewehrte – Unterlassungserklärungen reichen nur in jenen Ausnahmefällen aus, in denen an der eigenen Einsicht und am künftigen Wohlverhalten des Beklagten auch nicht die geringsten Zweifel bestehen. Dafür ist im Allgemeinen vorausgesetzt, dass der Beklagte sich vom Verstoß unverzüglich ernsthaft distanziert, die als gesetzwidrig erkannte Tätigkeit unverzüglich einstellt und geeignete Maßnahmen zur Verhinderung künftiger gleichartiger Vorfälle ergreift, den allfälligen Schaden noch vor dem Prozess gutmacht und die Prozessführung unter vorbehaltsloser Anerkennung des Rechtsstandpunkts des Klägers auf die Frage der Wiederholungsgefahr beschränkt ( Kodek/Leupold in Wiebe/Kodek, UWG 2§ 14 Rz 29/2; RS0079523).

Demnach reicht die bloße Zusage, von künftigen Störungen Abstand nehmen zu wollen, im Allgemeinen nicht aus, vor allem dann nicht, wenn die Erklärung unter dem Druck eines drohenden Prozesses abgegeben wird (RS0079640 [T5]; RS0080007 [T3]). Gleiches gilt für das mit einer solchen Zusage verbundene Unterbleiben weiterer Werbeeinschaltungen in den Folgemonaten (vgl 4 Ob 24/05s).

Hier ist der Beklagte keinerlei durchsetzbare Verpflichtung eingegangen, in Zukunft weitere Verstöße gegen das Lauterkeitsrecht zu unterlassen. Die vom Beklagten ergriffene Maßnahme, nämlich das vom Netz Nehmen seiner Website bzw deren Bearbeitung, kann jederzeit rückgängig gemacht werden. Berücksichtigt man zusätzlich, dass der Beklagte sein Verhalten zwar unter dem Druck des Prozesses geändert hat, jedoch gleichzeitig vorbrachte, er habe sich rechtmäßig verhalten, kann von einem Wegfall der Wiederholungsgefahr nicht ausgegangen werden (vgl auch RS0012055).

3. Dem Rekurs war daher nicht Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf § 393 Abs 1 sowie den §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm den §§ 40, 41, 50 Abs 1 ZPO.

Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands folgt dem von der Klägerin angegebenen Interesse (vgl ON 1, S 13).

Der ordentliche Revisionsrekurs war nicht zuzulassen, weil keine erhebliche Rechtsfrage mit über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs 4 EO zu beurteilen war.