Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Häckel als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Wieser und den Richter Mag. Wessely in der Rechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Mag. Alexander Tupy, Rechtsanwalt in Klosterneuburg, wider die beklagten Parteien 1. B* , **, Malta, und 2. C* Limited , **, Malta, beide vertreten durch die DLA Piper Weiss-Tessbach Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 65.890,53,- s.A., über die Berufung der zweitbeklagten Partei gegen das Teilurteil des Landesgerichts St. Pölten vom 18.11.2025, **-25, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die zweitbeklagte Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
Entscheidungsgründe:
Die Zweitbeklagte hat ihren Sitz in Malta und betreibt unter anderem die Website **, auf der Online-Glücksspiele angeboten werden. Sie ist Inhaberin einer aufrechten maltesischen Glücksspielkonzession, verfügt jedoch über keine österreichische Glücksspiellizenz.
Der Kläger ist Angestellter und hat seinen Wohnsitz in **. Er nahm im Zeitraum 15.3.2015 bis 21.11.2021 von Österreich aus zu seinem privaten Vergnügen an von der Zweitbeklagten auf deren Webseite angebotenen Online-Glücksspielen teil und erlitt dabei einen Verlust von insgesamt EUR 65.890,53.
Die Zweitbeklagte richtet ihr Angebot über die Webseite ** auf viele Staaten aus. Die Webseite ist auch in deutscher Sprache zugänglich.
In Punkt 16. der vom Kläger bei der Anmeldung akzeptierten jedoch nicht gelesenen AGB der Zweitbeklagten steht:
„Alle Ansprüche in Bezug auf eine Transaktion im Zusammenhang mit einem D*-Konto sind gegenüber D* innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Transaktion, Zahlung und/oder Abrechnung stattgefunden hat oder hätte stattfinden sollen, geltend zu machen; andernfalls behält sich D* das Recht vor, den Anspruch nach eigenem Ermessen nicht zu berücksichtigen.“
Das Verfahren gegen den Erstbeklagten ist unterbrochen.
Auf Bereicherung und Schadenersatz gestützt begehrt der Kläger die Rückzahlung seines Spielverlusts samt Zinsen. Die Zweitbeklagte habe gegen das in Österreich geltende Glücksspielverbot verstoßen. Sein Verlust bei aus diesem Grund verbotenem Glücksspiel sei daher rückforderbar.
Die Zweitbeklagte beantragt Klageabweisung [die Zuständigkeit des Erstgerichts ist im Berufungsverfahren nicht weiter strittig] . Soweit im Berufungsverfahren von Bedeutung, wendete sie ein, der Glücksspielvertrag unterliege maltesischem Recht. Nach diesem sei eine Rückforderung ausgeschlossen.
Außerdem seien nach Artikel 16.1 der AGB Rückforderungen nach Ablauf der sechsmonatigen Rückforderungsfrist nicht mehr zu berücksichtigen.
Das österreichische Glücksspielgesetz und das darauf fußende Glücksspielmonopol seien unionsrechtswidrig und dürften aufgrund des Anwendungsvorranges des Unionsrechts nicht vollzogen werden.
Schließlich habe der Kläger keinen Anspruch auf Rückabwicklung, weil er bewusst und rechtsmissbräuchlich die etwaig fehlende Lizenz der Zweitbeklagten in Kauf genommen und im Vertrauen darauf, Verluste wieder zurückfordern zu können, gehandelt habe.
Mit dem angefochtenen Teilurteil gab das Erstgericht der Klage nach beschlussmäßiger Verwerfung der Einrede fehlender internationaler Zuständigkeit gegenüber der Zweitbeklagten statt.
Soweit im Berufungsverfahren relevant führte es auf Grundlage des oben wiedergegebenen Sachverhalts mit Judikatur- und Kommentarzitaten belegt rechtlich zusammengefasst aus, nach gefestigter Rechtsprechung sei auch bei allfälliger abweichender Rechtswahl österreichisches Recht anzuwenden.
Das Recht zur Durchführung von Glücksspielen („Glücksspielmonopol“) sei, soweit im GSpG nichts anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (§ 3 GSpG).
Das GSpG in der geltenden Fassung verstoße nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung und nach Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht gegen das Unionsrecht. Tatsächliche Umstände, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten, habe die Zweitbeklagte nicht dargelegt.
Die Tätigkeit der Zweitbeklagten verstoße gegen die Regelungen des Glücksspielgesetz, es das vom Kläger durchgeführte Online-Glücksspiel sei damit ein verbotenes Spiel iSd § 1174 Abs 2 ABGB, der Kläger könne das eingesetzte und verlorene Geld daher herausverlangen. Nach der ständigen Rechtsprechung könne der Verlierer die gezahlte Wett- oder Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmung des § 1174 Abs 1 1. Satz ABGB oder § 1432 ABGB entgegenstünden, weil die Leistung eben gerade nicht „zur Bewirkung“ der unerlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht worden sei.
Eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Klage scheide aus, weil selbst der Umstand, dass ein Teilnehmer eines unerlaubten Spiels um die Nichtigkeit des Vertrags wusste, einer Rückabwicklung nicht entgegen stehe.
Bei bereicherungsrechtlicher Rückforderung sei ein allfälliges Mitverschulden keine relevante Kategorie.
Den Rückforderungsanspruch nach Ablauf einer bestimmten bedungenen Rückforderungsfrist zu verweigern, widerspräche dem Zweck von Glücksspielverboten. Der wesentliche Verbotszweck, Vermögensnachteile durch verbotene Spiele zu verhindern, erfordere die Totalnichtigkeit des Glücksspielvertrags und damit auch die Nichtigkeit der in den AGB enthaltenen Regelung der Verkürzung der Rückforderungsfrist für Ansprüche aus verbotenen Glücksspielen.
Gegen dieses Teilurteil richtet sich die Berufung der Zweitbeklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag auf Abweisung der Klage und hilfsweise einem Aufhebungsantrag.
Der Kläger hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.
Über die Berufung war gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden, weil der Berufungssenat eine mündliche Berufungsverhandlung (siehe den entsprechenden Eventualantrag auf Seite 9 der Berufungsschrift) für entbehrlich hält.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens
1.1. Mit der Verfahrensrüge moniert die Zweitbeklagte (wie auch in der Rechtsrüge) die fehlende Eruierung und Anwendung des maltesischen Rechts. Die zulässige Rechtswahlklausel falle nicht zur Gänze weg.
1.1.1. Die Rückabwicklung eines Vertrags richtet sich stets nach dem Vertragsstatut ( Musger in KBB 7 Art 12 Rom I-VO Rz 2).
Da ein Verbrauchervertrag vorliegt, ist Art 6 Rom I-VO anzuwenden, dessen Abs 1 zur Anwendbarkeit österreichischen Rechts führt.
Der Kläger ist Verbraucher mit Wohnsitz im Sprengel des Erstgerichts. Er hat als natürliche Person ohne Bezug zu einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit als Verbraucher einen Vertrag mit der Zweitbeklagten geschlossen, wobei letztere mit dem Anbieten von Online-Glücksspielen in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit handelte (Unternehmer) und diese auch im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Klägers (Österreich) ausübte (Art 6 Abs 1 lit a Rom I-VO).
1.1.2. Zwar erklärt Abs 2 leg cit eine Rechtswahl auch bei solchen Verträgen grundsätzlich für zulässig, die Rechtswahl darf jedoch nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen wird, der ihm durch diejenigen Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das nach Abs 1 leg cit mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf.
1.1.3. Das Oberlandesgericht Wien hat bereits in mehreren Entscheidungen (11 R 154/21d, 16 R 141/21d, 12 R 84/21t, 14 R 150/23s, 13 R 216/23i, 4 R 203/24p uva) die Regelung in allgemeinen Geschäftsbedingungen von Glücksspielbetreibern, wonach die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kunden und der Beklagten [hier: Zweitbeklagten]maltesischem Recht unterliegen, als unwirksam erachtet, weil diese keinen Hinweis darauf enthalten, dass der Kunde als Verbraucher den Schutz der zwingenden Vorschriften seines Heimatstaats nicht verlieren kann (RS0131887; EuGH NRW 2016, 2726 Rn 68 ff).
1.1.4. Eine wirksame abweichende Rechtswahl im Sinn des Art 6 Abs 2 Rom I-VO liegt daher nicht vor. Damit gilt das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Klägers, also österreichisches Recht.
1.1.5. Im Übrigen ist das Verbot nicht konzessionierter Glücksspiele als Eingriffsnorm nach Art 9 Abs 2 Rom I-VO zu qualifizieren, die unabhängig von dem auf das Vertragsverhältnis anzuwendenden Recht Geltung beansprucht ( Martiny , Spiel und Wette im Internationalen Privat-und Verfahrensrecht, FS Lorenz [2001] 375 (388); Mankowski , Internationales Privatrecht 2 Rn 936; Thorn in Rauscher , EuZPR/EuIPR 4 III Art 9 Rom I-VO Rn 42).
1.1.6. Somit ist die Frage, ob die Zweitbeklagte einen Verstoß gegen das Glücksspielmonopol verantwortet, nach österreichischem Recht zu beurteilen. Eine Auseinandersetzung mit maltesischem Recht ist nicht erforderlich.
1.2. Die Berufungswerberin rügt, das Erstgericht hätte die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols autonom beurteilen müssen. Das Erstgericht komme dieser amtswegig vorzunehmenden Prüfpflicht faktisch jedoch nicht nach, sodass eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens vorliege. Das Erstgericht verweise zwar auf bisherige Rechtsprechung der Höchstgerichte, führe jedoch im gegenständlichen Fall keine Prüfung durch. Das von der Zweitbeklagte beantragte Sachverständigengutachten aus dem Bereich des Werbewesens zum Beweis dafür, dass das extensive Werbeverhalten des Konzessionärs nicht mit dem Spielerschutz im Einklang stehen könne, sei nicht eingeholt worden.
1.2.1.Ein primärer Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte im Zusammenhang mit der Übergehung von Beweisanträgen nur vorliegen, wenn das Erstgericht andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte ( Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 496 ZPO Rz 57).
1.2.2. Hat das Erstgericht aber – wie hier zu „aktuellen regulatorischen und politischen Entwicklungen, neuen Werbekampagnen der de-facto Monopolisten, in den Medien kolportierten Verfehlungen innerhalb der de-facto Monopolunternehmen sowie relevanten Änderungen der Beteiligungsverhältnisse“– keine Feststellungen getroffen, weil es diese als nicht entscheidungswesentlich erachtete, könnte in der unterlassenen Beweisaufnahme, vorausgesetzt diese wäre rechtlich relevant, nur eine sekundäre Mangelhaftigkeit nach § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vorliegen, die mit der Rechtsrüge aufzugreifen ist ( Pimmer , aaO, Rz 55 und 58).
1.2.3. Die entsprechenden Berufungsausführungen sind daher der Rechtsrüge zuzuordnen.
2. Unrichtige rechtliche Beurteilung
2.1. Der in der Rechtsrüge neuerlich dargelegten Berufungsauffassung, das Erstgericht hätte die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols autonom beurteilen müssen, zumal nach den Vorgaben des EuGH, die Kohärenz der Regelungen dynamisch zu interpretieren, die Vereinbarkeit des Monopols mit Unionsrecht laufend zu überprüfen, also das nachfolgende Verhalten zu berücksichtigen sei, ist zu erwidern:
2.1.1. Dass nach der Rechtsprechung des EuGH die tatsächlichen Auswirkungen des Monopols von den nationalen Gerichten „dynamisch“ zu beurteilen sind, erfordert keine gleichsam ständige Neubeurteilung der Auswirkungen in jedem einzelnen Fall. Es darf bloß nicht statisch auf den Zeitpunkt der Erlassung der Regelung abgestellt werden (C-464/15, Admiral ).
2.1.2.Der Oberste Gerichtshof hat – im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte – auf Basis der einschlägigen Judikatur des Gerichtshofs der Europäischen Union in mehreren aktuellen Entscheidungen auch jüngst festgehalten, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (7 Ob 44/23f; 1 Ob 81/23b; 3 Ob 69/23b; 5 Ob 90/23f; 5 Ob 90/23f; 6 Ob 51/24d; 7 Ob 109/24s). Die Beurteilung des Erstgerichts entspricht dieser Rechtsprechung.
2.1.3. Aus Gründen der Förderung von Rechtssicherheit und Rechtseinheit haben die Untergerichte einer ständigen Rechtsprechung des Höchstgerichts zu folgen und nur aus guten Gründen von einer ständigen Rechtsprechung des OGH abzuweichen. Eine gefestigte Rechtsprechung des OGH ist somit eine „starke Empfehlung“, der, solange die Rechtsprechung einheitlich bleibt, auch zu folgen ist (vgl Lovrek/Musger in Fasching/Konecny 3 vor §§ 502ff ZPO Rz 39). Auch unter Bedachtnahme auf die im Rahmen der Rechtsrüge vorgetragenen Argumente besteht kein Anlass, von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung abzugehen. Die Berufungswerberin nennt keine konkreten Umstände, die sich seit der Beurteilung der tatsächlichen Kohärenz durch die höchstgerichtliche Rechtsprechung geändert hätten. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis für das extensive Werbeverhalten des Konzessionärs war daher nicht erforderlich.
2.2. Die Berufungswerberin moniert schließlich, das Erstgericht habe Punkt 16.1 der AGB zu Unrecht unangewendet gelassen. Gemäß jener Klausel komme es nach sechs Monaten zu einem Entfall der Durchsetzbarkeit der Ansprüche.
2.2.1.Die Verjährungsfrist für Bereicherungsansprüche nach § 1431 ABGB beträgt nach der allgemeinen Regel des § 1479 ABGB grundsätzlich 30 Jahre (RS0033819; RS0020167; vgl 2 Ob 90/08m).
2.2.2.Die laut Punkt 16.1 der AGB getroffene Vereinbarung einer Verkürzung der Verjährung auf sechs Monate unterliegt der Geltungskontrolle des § 879 Abs 3 ABGB (vgl 7 Ob 22/12d). Verfallsklauseln sind dann sittenwidrig, wenn sie die Geltendmachung von Ansprüchen ohne sachlichen Grund übermäßig erschweren (RS0016688). Je kürzer die Verfallsfrist sein soll, desto triftiger muss der Rechtfertigungsgrund sein (7 Ob 75/11x mwN). Generell ist darauf abzustellen, ob die Verkürzung zu einer weitgehenden Verhinderung oder erheblichen Behinderung der Durchsetzung berechtigter Ansprüche führt, was immer dann der Fall ist, wenn die Zeit zur Prüfung der Sach-und Rechtslage unangemessen verkürzt wird (7 Ob 22/12d mwN).
2.2.3.Nach diesen Grundsätzen ist eine sachliche Rechtfertigung der den Kläger gröblich benachteiligenden Klausel nicht ersichtlich; sie ist daher nach § 879 Abs 3 ABGB nichtig. Der Klageanspruch ist daher weder verjährt noch verfallen.
3. Der unberechtigten Berufung war nicht Folge zu geben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40, 50 Abs 1 ZPO.
Die Berufungsentscheidung erfolgte auf der Grundlage gefestigter Judikatur und hing nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO ab. Die ordentliche Revision war daher nicht zuzulassen.
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