23Bs80/26x – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* und eine andere Angeklagtewegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 11. November 2025, GZ **-46, nach der am 9. April 2026 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Dr. Aichinger, im Beisein der Richterin Mag. Staribacher und des Richters Mag. Trebuch LL.M. als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Dr. Lechner sowie des Angeklagten A* und seines Verteidigers Dr. Christoph Neuhuber durchgeführten Berufungsverhandlung

I. zu Recht erkannt:

Der Berufung wird Folge gegeben und die verhängte Freiheitsstrafe auf drei Jahre und sechs Monate erhöht.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

II. den Beschluss gefasst:

Gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO wird vom Widerruf der dem Angeklagten mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 18. August 2023, AZ B*, gewährten bedingten Strafnachsicht abgesehen sowie gemäß § 53 Abs 3 StGB iVm § 494a Abs 6 StPO die Probezeit auf fünf Jahre verlängert.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen Schuldspruch einer Mitangeklagten, Einziehungserkenntnisse, einen Verfallsausspruch, einen Privatbeteiligtenzuspruch an C* und eine teilweise Verweisung des Genannten mit seinen Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg enthaltenden Urteil wurde der am ** geborene österreichische Staatsbürger A* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (I./A./), des Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 2 und Z 3 WaffG (I./B./; vgl jedoch RIS-Justiz RS0129796) und des Verbrechens der Verleumdung nach § 297 Abs 1 zweiter Fall StGB schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 28a Abs 4 SMG zu einer Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren verurteilt. Gleichzeitig fasste das Erstgericht gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO den Beschluss, vom Widerruf der dem Angeklagten mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 18. August 2023, AZ B*, gewährten bedingten Strafnachsicht abzusehen und verlängerte unter einem die Probezeit gemäß § 494a Abs 6 StPO iVm § 53 Abs 3 StGB auf fünf Jahre.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A*

I./A./ von Anfang 2018 bis zu einer Festnahme am 5. August 2025 in ** vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar zumindest 3,5 Kilogramm „Speed“ mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 9,29 % Amphetamin, sohin in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, an eine Vielzahl von Abnehmern, darunter D* und E*, überlassen;

I./B./ von einem nicht mehr festzustellenden Zeitpunkt bis zum 5. August 2025 in **, wenn auch nur fahrlässig, eine verbotene Waffe, und zwar einen Schlagring (§ 17 Abs 1 Z 6 WaffG), besessen, obwohl ihm dies gemäß § 12 WaffG verboten war;

I./C./ am 5. August 2025 in ** C* dadurch der Gefahr einer behördlichen Verfolgung ausgesetzt, dass er ihn einer von Amts wegen zu verfolgenden, mit einer ein Jahr übersteigenden Freiheitsstrafe bedrohten Handlung, nämlich des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, falsch verdächtigte, obwohl er wusste (§ 5 Abs 3 StGB), dass die Verdächtigung falsch war, indem er vor Beamten der Kriminalpolizei im Rahmen seiner Beschuldigtenvernehmung wahrheitswidrig angab, der Genannte sei sein „Suchtgiftlieferant“ und habe ihm in etwa 5,1 Kilogramm „Speed“ mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 9,29 % Amphetamin verkauft.

Bei der Strafzumessung wertete das Erstgericht das Zusammentreffen von Verbrechen und Vergehen erschwerend, mildernd hingegen das (teilweise) reumütige Geständnis und den Beitrag zur Wahrheitsfindung. Weiters wurden im Rahmen der allgemeinen Strafzumessung die Tatbegehung während offener Probezeit, in Bezug auf I./A./ das Gewinnstreben sowie der lange Tatzeitraum und hinsichtlich I./C./ der Umstand, „dass es zur tatsächlichen Einleitung eines Strafverfahrens kam“, und „die Inhaftierung und der Jobverlust des Verleumdeten“ aggravierend berücksichtigt.

Dagegen richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 47) und fristgerecht zu ON 50 zum Nachteil des Angeklagten ausgeführte Berufung der Staatsanwaltschaft, der Berechtigung zukommt.

Zunächst sind die Strafzumessungsgründe in Bezug auf I./A./ des Schuldspruchs zum Nachteil des Angeklagten einerseits dahin zu präzisieren, als der lange Deliktszeitraum einen besonderen Erschwerungsgrund darstellt, und andererseits um die vielfache Tatwiederholung zu ergänzen, zumal § 33 Abs 1 Z 1 StGB mehrere eigene Erschwerungsumstände aufzählt, die verschiedene Kriterien einer gesteigerten Schuld (demonstrativ) aufzeigen (RIS-Justiz RS0091200; Riffelin WK² StGB § 33 Rz 4).

Zudem wirkt - mit Blick auf den dem eben erwähnten Schuldspruch zugrunde liegenden Tatzeitraum - die teilweise Tatbegehung im raschen Rückfall nach der am 18. August 2023 zu AZ B* des Landesgerichts für Strafsachen Wien erfolgten Verurteilung zusätzlich erschwerend (RIS-Justiz RS0090981). Die teilweise Tatbegehung während des angeführten Strafverfahrens aggraviert wiederum im Rahmen allgemeiner Strafzumessungserwägungen (§ 32 Abs 2 und Abs 3 StGB) die Schuld des Angeklagten (RIS-Justiz RS0119271).

Demgegenüber ist aber in Bezug auf I./B./ des Schuldspruchs die Sicherstellung der Waffe zusätzlich mildernd zu berücksichtigen (vgl zur Sicherstellung von tatverfangenem Suchtgift RIS-Justiz RS0088797).

Entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft kann der erfolgte Widerruf der falschen Bezichtigung nicht „lediglich […] als Schadensbegrenzung nach einer bereits vollendeten Rechtsgutbeeinträchtigung angesehen werden“, vielmehr kommt diesem Umstand – wie das Erstgericht zutreffend erkannte – als Beitrag zur Wahrheitsfindung mildernde Bedeutung zu (12 Os 104/82).

Wenn der Angeklagte andererseits im Rahmen seiner Gegenausführung zur Berufung (ON 52) den Milderungsgrund der Z 14 des § 34 Abs 1 StGB für sich in Anspruch nimmt, und dazu ausführt, es sei ihm „über einen langen Zeitraum hinweg die Gelegenheit offen [gestanden], größere Mengen an Suchtmitteln zu verkaufen, was jedoch freiwillig unterblieb“ (S 5), ist ihm zu erwidern, dass der Umstand, dass er in den Suchtgifthandel (noch) tiefer verstrickt hätte sein können, als es tatsächlich der Fall war, nicht mildernd wirkt (RIS-Justiz RS0091351).

Bei objektiver Abwägung der nach dem Vorgesagten überwiegend zum Nachteil des Angeklagten korrigierten Strafzumessungslage und der allgemein im Sinn des § 32 Abs 2 und Abs 3 StGB anzustellenden Erwägungen erweist sich – auch bei gebührender Berücksichtigung des insbesondere zu I./1./ geleisteten Beitrags zur Wahrheitsfindung und des Umstandes, dass ein Teil der abgeurteilten Tathandlungen vor dem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 18. August 2023, AZ B*, begangen wurde (vgl RIS-Justiz RS0090555 [T3]), - die vom Erstgericht bei einem Strafrahmen von einem bis zu 15 Jahren Freiheitsstrafe mit lediglich einem Sechstel der Strafobergrenze ausgemessene Sanktion als zu gering bemessen, um einerseits spezialpräventiven Erfordernissen gerecht zu werden, andererseits aber auch solchen generalpräventiver Natur Genüge zu tun, ist doch – auch wenn der Angeklagte unter Verweis auf empirische Forschung vermeint, „die Schwere der gerichtlichen Strafe [entfalte] keine messbare kriminalitätsreduzierende Wirkung“, - potentiellen Tätern derartiger Suchtgiftdelinquenz zu signalisieren, dass der verlockenden Aussicht auf Gewinne zu Lasten der Gesundheit anderer im Falle ihrer Betretung empfindliche Freiheitsstrafen gegenüberstehen.

Die Strafe war daher in Stattgebung der Berufung der Anklagebehörde auf das spruchgemäße Ausmaß zu erhöhen.

Bei Beschlüssen gemäß § 494a StPO handelt es sich um „bedingte“ Beschlüsse, deren rechtlicher Bestand von der Rechtskraft des Urteils abhängig ist, das den Anlass für die Beschlussfassung bildet. Jede Abänderung oder Aufhebung des Strafausspruchs der Anlassverurteilung durch das Rechtsmittelgericht macht diese Beschlüsse - unabhängig davon, ob auch sie angefochten wurden oder nicht – hinfällig (12 Os 85/19w mwN). Zufolge der Abänderung des Strafausspruchs war daher auch eine neue Entscheidung im Sinne des § 494a StPO zu treffen.

Im Rahmen der neuen Beschlussfassung war wie folgt zu erwägen:

Mit Blick auf das Verschlechterungsverbot kam ein Widerruf der dem Angeklagten mir Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 18. August 2023, AZ B*, gewährten bedingten Strafnachsicht nicht in Betracht. Zur nachhaltigen Verhaltenssteuerung war allerdings die diesbezüglich festgesetzte Probezeit gemäß § 53 Abs 3 StGB iVm § 494a Abs 6 StPO auf fünf Jahre zu verlängern.