20Bs63/26z – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A*wegen §§ 146, 148 erster Fall StGB über dessen Berufung wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 3. Dezember 2025, GZ **-44.3, durch den Senatspräsidenten Mag. Jilke als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. Wolfrum, LL.M., und Dr. Bahr gemäß §§ 470 Z 3, 489 Abs 1 StPO nichtöffentlich zu Recht erkannt:

Der Berufung wegen Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 3 StPO) wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner weiteren Berufung wegen Schuld und Strafe wird der Angeklagte auf die Kassation verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** in **, geborene polnische Staatsangehörige A* des Vergehens des gewerbsmäßigen Betrugs nach den §§ 146, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt und hiefür nach dem ersten Strafsatz des § 148 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt, von der ihm gemäß § 43a Abs 3 StGB ein Teil von 12 Monaten unter Bestimmung dreijähriger Probezeit bedingt nachgesehen wurde.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A* am 26. März 2025 an einem nicht mehr feststellbaren Ort mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, B* durch Täuschung über Tatsachen, nämlich der wahrheitswidrigen Vorspielung bei dem zum Verkauf angebotenen Motor handle es sich um jenen der Type **, zu einer Handlung, nämlich Abschluss des Kaufvertrages und Übergabe eines Geldbetrages in Höhe von EUR 3.300,00 am 1. April 2025 in ** verleitet, die den Genannten in selber Höhe am Vermögen schädigte, wobei der Käufer tatsächlich einen Motor der Type ** erhielt und er den Betrug unter Berücksichtigung der Verurteilung des AG Bückeburg zu AZ ** vom 3. April 2024 (Rk 22. Mai 2024) nach § 70 Abs 1 Z 3 StGB gewerbsmäßig beging.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht die vier einschlägigen Vorstrafen als erschwerend, als mildernd hingegen die Schadensgutmachung sowie den Beitrag zur Wahrheitsfindung.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig angemeldete (ON 46) und fristgerecht ausgeführte (ON 47) Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe. Entgegen zweimaliger Äußerungen seines Verteidigers, wonach er ausdrücklich mit einer Verhandlung in Abwesenheit einverstanden sei (ON 41.2; ON 44.2, 2), moniert A* unter Anführung des Nichtigkeitsgrunds gemäß § 281 Abs 1 Z 3 iVm § 427 Abs 1 StPO, dass die Zustimmung zur Verhandlung in Abwesenheit vom Verteidiger nicht wirksam abgegeben werden könne, sondern persönlich erklärt werden müsse. Diese Gesetzesverletzung habe sich insofern nachteilig ausgewirkt, als das Erstgericht aus seinem Nichterscheinen abgeleitet habe, dass von keinem reumütigen Geständnis auszugehen sei.

Gemäß § 427 Abs 1 StPO ist ein Abwesenheitsverfahren nur dann zulässig, wenn (kumulativ) es sich bei der abgeurteilten Tat um ein Vergehen handelt, der erwachsene Angeklagte bereits gemäß § 164 oder § 165 StPO zum Anklagevorwurf vernommen wurde, ihm die Ladung zur Hauptverhandlung persönlich zugestellt wurde (Abs 1), der Vorsitzende (Einzelrichter) die Anwesenheit des Angeklagten zur umfassenden Beurteilung des Anklagevorwurfs nicht für erforderlich hält (Abs 2) und auch kein Anlass zur Annahme besteht, der Angeklagte könnte durch ein unabwendbares Hindernis abgehalten worden sein, in der Hauptverhandlung zu erscheinen (Abs 3; vgl. auch Bauer in Fuchs/Ratz, WK-StPO § 427 Rz 6; RIS-Justiz RS0101569).

Beurteilungskriterium der Z 3 des § 281 Abs 1 StPO ist nicht das bloß objektive Vorliegen eines Sachverhalts, sondern ob das erkennende Gericht seine Pflicht zur Beobachtung der genannten Vorschrift (hier des § 427 Abs 1 StPO) hinreichend wahrgenommen hat. War das Fehlen einer in § 427 Abs 1 StPO genannten Voraussetzung für das Gericht daher bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit erkennbar, ist das ungeachtet dessen gefällte Abwesenheitsurteil mit Nichtigkeit behaftet (vgl. Bauer aaO Rz 20; Ratz in Fuchs/Ratz, WK-StPO § 281 Rz 37; RIS-Justiz RS0120127).

Ein Abwesenheitsurteil im Sinn des § 427 StPO liegt vor, wenn der Angeklagte zwischen Aufruf der Sache (§ 239 erster Satz StPO) und Schluss der Verhandlung (§ 257 StPO) nicht persönlich anwesend war, das Gericht also (wenn auch nur teilweise) in seiner Abwesenheit verhandelt hat. Soll die Anwendung der Bestimmungen über das Abwesenheitsverfahren vermieden werden, muss der Angeklagte während der gesamten Hauptverhandlung anwesend sein. Die Vertretung durch einen (frei gewählten oder bestellten) Verteidiger genügt ebenso wenig wie das Einverständnis (bloß) des Verteidigers zur Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten. Kein Abwesenheitsurteil liegt nur dann vor, wenn der Angeklagte persönlich und unmissverständlich der Verhandlung in seiner Abwesenheit zustimmt (vgl. Bauer aaO Rz 2).

Ist für das Gericht ersichtlich, dass dem Angeklagten ein Erscheinen bei Gericht infolge eines „unabweisbaren Hindernisses“ verwehrt ist, kommt ein Verfahren in Abwesenheit von Vornherein nicht in Betracht, wobei ein solches Hindernis beispielsweise ein Naturereignis, ein Unfall oder eine Erkrankung des Angeklagten selbst sein kann (vgl. Bauer aaO Rz 14 und Rz 19).

Die Urteilsfällung nach Durchführung (auch nur eines Teils) der Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten ist bei sonstiger Nichtigkeit an die Vorgaben des § 427 StPO gebunden (vgl. Bauer aaO Rz 24), wobei dieser Umstand gemäß § 427 Abs 3 StPO sowohl mit binnen vierzehn Tagen zu erhebendem Einspruch als auch mit Nichtigkeitsbeschwerde oder Berufung geltend gemacht werden kann.

Zuletzt ist zu beachten, dass nach § 281 Abs 3 StPO der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 3 StPO jedoch dann nicht geltend gemacht werden kann, wenn unzweifelhaft erkennbar ist, dass die Formverletzung keinen dem Angeklagten nachteiligen Einfluss üben konnte.

Fallkonkret legte der Angeklagte, vertreten durch seinen Verteidiger, im Hinblick auf den für den 3. Dezember 2025 anberaumten Hauptverhandlungstermin am 1. Dezember 2025 eine in polnischer Sprache verfasste Bestätigung vor und brachte vor, dass dem Angeklagten bis inklusive 08. Dezember 2025 ausdrückliche Bettruhe verordnet worden sei, sodass dieser an der Hauptverhandlung nicht teilnehmen könne. Darüber hinaus teilte er in diesem Schriftsatz mit, gemäß § 429 StPO ausdrücklich der Verhandlung in seiner Abwesenheit zuzustimmen, sohin ausdrücklich auf sein Anwesenheitsrecht zu verzichten, und sich vollinhaltlich geständig zu verantworten (ON 41). Am 2. Dezember 2025 übermittelte der Angeklagte via Verteidiger die deutsche Übersetzung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (ON 42.3). Eingangs der Hauptverhandlung bezog sich der Verteidiger auf die genannte Bestätigung und gab erneut zu Protokoll, dass der Angeklagte mit einer Verhandlung in Abwesenheit ausdrücklich einverstanden sei (ON 44.2, 2). Die Einzelrichterin führte daraufhin die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Angeklagten durch und vernahm den Hauptbelastungszeugen B*, auf dessen Angaben die maßgeblichen Urteilsfeststellungen beruhen (US 4).

Dass der Angeklagte via Verteidiger zweimalig seine „ausdrückliche“ Zustimmung zur Verhandlung in Abwesenheit erklärte und auch nicht um Vertagung der Hauptverhandlung bat, um dann Berufung wegen Nichtigkeit zu erheben, ergibt eine unschöne Optik. Allerdings hatte das Gericht Kenntnis von der bescheinigten Erkrankung des Angeklagten und ist angesichts der Bewertung von dessen „letztlich geständiger Verantwortung“ als “nicht reumütig“ sowie der Vernehmung des einzigen Belastungszeugen in Abwesenheit des Angeklagten erkennbar, dass die Formverletzung auf die Entscheidung einen für den Angeklagten nachteiligen Einfluss üben konnte.

Da solcherart vor der öffentlichen Verhandlung über die Berufung feststand, dass das Urteil aufzuheben und die Verhandlung in erster Instanz zu wiederholen ist, war das Urteil bereits nichtöffentlich gemäß §§ 470 Z 3, 489 Abs 1 StPO aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen und der Rechtsmittelwerber mit seiner weiteren Berufung wegen Schuld und Strafe auf die Kassation zu verweisen.