Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. a Müller und den Kommerzialrat Langenbach, MBA, in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN **, **, vertreten durch Gibel Zirm Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B* GmbH, FN **, **, vertreten durch ENGINDENIZ Rechtsanwälte für Immobilienrecht GmbH in Wien, wegen Feststellung (EUR 70.000,--) und Übergabe (EUR 70.000,--; Gesamtstreitwert EUR 140.000,--), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 19.6.2025, **-15, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt bezüglich der Klagebegehren zu den Wohnungen Top 12 und Top 13 jeweils EUR 30.000,--, bezüglich des Klagebegehrens betreffend den Keller EUR 5.000,--, nicht aber EUR 30.000,--.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Das Erstgericht ging von folgendem Sachverhalt aus (die bekämpfte Feststellung ist durch Fettdruck hervorgehoben):
Die Klägerin hat mit Kaufverträgen vom jeweils 11.3.2022 die Wohnungen Top 12 und Top 13 und mit Kaufvertrag vom 29.4.2024 den Keller der Liegenschaft EZ C* KG D*, Bezirksgericht Innere Stadt, mit der Liegenschaftsadresse **, von der Beklagten erworben. Zum Zeitpunkt der Kaufvertragsabschlüsse hinsichtlich der Wohnungen Top 12 und 13, die sich beide im von der Beklagten zu errichtenden Dachgeschossaufbau befinden, war das Dachgeschoss im Zustand eines nicht fertigen Rohbaus.
Der Kaufvertrag der Wohnung Top 12 lautet auszugsweise ( Hervorhebungen durch das Berufungsgericht):
„4. Kaufpreis und Kaufpreisentrichtung
4.1 Der Kaufpreis für den Kaufgegenstand beträgt insgesamt EUR 692.000,--. […] Die kaufende Partei leistet binnen vier Wochen allseitiger grundbuchstauglicher Unterfertigung ein Angeld von EUR 42.000,-- direkt an die verkaufende Partei auf deren Konto […]
4.3 Die kaufende Partei hat den Teilkaufpreis von EUR 545.000,-- binnen vier Wochen ab allseitiger Vertragsunterfertigung spesen- und abzugsfrei erlegt. […] Den Restkaufpreis von EUR 105.000,-- hat die kaufende Partei bis spätestens vier Wochen vor der geplanten Übergabe auf das Treuhandkonto anzuweisen. Die verkaufende Partei wird der kaufenden Partei die geplante Übergabe schriftlich per Mail bekannt geben. […]
4.5 Sollte der Kaufpreis im Sinne des Punktes 4.2 und die Nebenkosten im Sinne des Punktes 4.4 nicht rechtzeitig erlegt werden, ist die verkaufende Partei berechtigt, unter Setzung einer 14-tägigen Nachfrist vom Vertrag zurückzutreten. Für den Vertragsrücktritt reicht es aus, dass die verkaufende Partei diesen der kaufenden Partei schriftlich (im Postweg, per Fax oder E-Mail) mitteilt; […]
6. Übergabe und Übernahme
6.1 Die Übergabe und Übernahme des Kaufgegenstandes in den physischen Besitz der kaufenden Partei erfolgt bis spätestens 31.1.2023 , sofern zu diesem Zeitpunkt der gesamte Kaufpreis gemäß Punkt 4.3 und die Nebenkosten gemäß Punkt 4.4 auf den Treuhandkonten hinterlegt wurden.“
Der Kaufvertrag hinsichtlich der Wohnung Top 13 ist bis auf Punkt 4.1, 4.3 und 4.4 inhaltlich ident mit jenem zur Wohnung Top 12. Die abweichenden Regelungen betreffen den Kaufpreis ( Gesamtkaufpreis: EUR 831.000,--; Angeld: EUR 103.000,--, Teilkaufpreis EUR 640.000,--; Restkaufpreis von EUR 88.000,-- ).
Die Klägerin überwies nach Unterfertigung der beiden Kaufverträge binnen vier Wochen nach Unterfertigung EUR 545.000,-- für die Wohnung Top 12 und EUR 640.000,-- für Top 13 - jeweils samt darauf bezughabender Umsatzsteuer und Eintragungsgebühr. Das jeweils in Punkt 4.1 der beiden Kaufverträge vereinbarte Angeld wurde fristgerecht an die Beklagte zur Überweisung gebracht.
Über den Vorschlag des Geschäftsführers der Beklagten wurde zwischen den Streitteilen am 29.4.2024 ein Kaufvertrag über die Kellerräumlichkeiten um EUR 5.000,-- samt Grunderwerbsteuer und Eintragungsgebühr in Höhe von EUR 307,80 abgeschlossen. Der Kaufpreis samt Nebengebühren wurde von der Klägerin fristgerecht binnen 14 Tagen nach Vertragsunterfertigung bezahlt. Die Kellerräumlichkeiten hätten laut Punkt 6.1 des Vertrags vom 29.4.2024 nach Erlag des vollständigen Kaufpreises samt Nebenkosten übergeben werden sollen. Der Keller wurde bis dato nicht übergeben.
Die Beklagte brachte im Jänner 2024 bei der MA E* betreffend unterschiedlicher Wohnungen eine Fertigstellungsanzeige ein. Die MA E* teilte am 26.1.2024 mit, dass die Fertigstellungsanzeige unvollständig belegt sei und daher nicht als erstattet gelte.
Die Klägerin wurde in Ansehung der beiden Kaufobjekte Top 12 und Top 13 zu keiner Zeit von der Beklagten schriftlich zur Übergabe/Übernahme aufgefordert (bekämpfte Feststellung) .
Hinsichtlich Top 12 vereinbarte der Polier der Beklagten („F*“) mit dem Mitarbeiter der Klägerin einen Übernahmetermin für den 26.7.2024. Bei dem Termin zeigte sich Top 12 in einem mangelhaften Zustand. Unter anderem lag keine Fertigstellungsanzeige vor. Die Mängel wurden von der Beklagten bis dato nicht behoben.
Nach wie vor nicht vorhanden sind der Lift und die Gegensprechanlage. Bis dato liegt keine Fertigstellungsanzeige vor. Ebenso gibt es keinen Keller, keine Fahrradabstellräume und fehlt auch der vorgesehene Fitnessraum, wie er im Nutzwertgutachten vorgesehen ist. Überdies ist bis dato kein Thermostat für die Heizung vorhanden.
Am 10.9.2024 richtete der Klagevertreter als Antwort auf ein Schreiben des Treuhänders Dr. G* ein Schreiben an den Beklagtenvertreter, den Geschäftsführer der Beklagten, sowie Dr. G*, das auszugsweise nachstehenden Inhalt hatte:
„In den Kaufverträgen zu Top 12 und Top 13 wurde unserer Mandantin zugesagt, dass die Wohnungen vertragskonform errichtet werden und bis spätestens 31.01.2023 übergeben werden. Die Übergabe von Top 12 ist zwischenzeitlich 19 (!) Monate nach dem zugesicherten Termin erfolgt. Die Übergabe von Top 13 noch ausstehend. Die allgemeinen Teile sowie die davon umfasste Liftanlage noch immer nicht fertiggestellt. Unsere Mandantin begehrt weiterhin die Erfüllung der abgeschlossenen Verträge. […] Wir weisen darauf hin, dass eine Fertigstellung der allgemeinen Teile jedenfalls erst dann vorliegt, wenn diese wie geschuldet mangelfrei errichtet sind und auch im Sinne der Wiener Bauordnung auch das Gesamtbauwerk fertiggestellt ist. Es ist jedoch festzuhalten, dass das gesetzliche Zurückbehaltungsrecht unserer Mandantin im Lichte der höchstgerichtlichen Judikatur jedoch keinesfalls auf diesen Betrag beschränkt ist. […] Bis zur Erlangung einer einvernehmlichen Lösung […] halten wir fest, dass die Auszahlungsvoraussetzungen noch nicht vorliegen und sich unsere Mandantin zudem auf ihre Zurückbehaltungsrechte beruft. […] Ergänzend halten wir fest, dass Zahlungsvoraussetzung zur Einzahlung des Restkaufpreises noch nicht eingetreten sind, da die Übergabe schuldhaft verzögert wurde und aufgrund wiederkehrender Vertröstungen bzw Ankündigungen nicht vorhersehbar war, zu welchem Zeitpunkt die Übergabe erfolgt. Zum Eintritt der Voraussetzungen jedenfalls auch die Fertigstellung der Gesamtanlage notwendig ist.“
Darauf antwortete der Beklagtenvertreter am 10.9.2024: „Den Inhalt Ihres Schreibens vom 31.7.2024 entnehmen wir, dass […] 2. bis dato der Restkaufpreiserlag betreffend Top 12 und Top 13 trotz Erfüllung der Bedingungen nicht erfolgt ist. […] Die Top 12 wurde laut Übergabeprotokoll ordentlich übergeben und wurde die Übergabe der Top 13 bereits ordentlich angeboten und hätte daher der Restkaufpreiserlag hinsichtlich der Top 13 – wie auch hinsichtlich der Top 12 – bereits erfolgen müssen. Festzuhalten ist daher, dass sich Ihre Mandantin aufgrund des bis dato nicht erfolgten Erlag des Restkaufpreises in Verzug befindet und unserer Mandantin damit das vertragliche Recht zusteht, vom vereinbarten Rücktrittsrecht Gebrauch zu machen. […] Hinsichtlich der Top 13 fordern wir Ihren Mandanten letztmalig auf, den Restkaufpreiserlag zu tätigen, dies binnen 48 Stunden, widrigenfalls unsere Mandantin nunmehr vom Rücktrittsrecht Gebrauch machen wird. Hinsichtlich der Top 12 fordern wir Ihren Mandanten auf, den Restkaufpreiserlag zu tätigen, dies binnen 48 Stunden, widrigenfalls unsere Mandantin auch hier den vertraglichen Rücktritt erklären wird.“
Am 11.9.2024 erwiderte der Klagevertreter darauf:„ […] Sollte wider Erwarten nach dem Rechtsstandpunkt ihrer Klientin noch ein Restkaufpreis fällig bleiben, so beruft sich unsere Mandantin auf ihr Zurückbehaltungsrecht gemäß § 1052 ABGB, erhebt die Unsicherheiteneinrede sowie die Zug-um-Zug-Einrede. Schließlich weisen wir die viel zu kurze Zahlungsfrist, die Ihre Klientin gesetzt hat, als ohnedies rechtswidrig zurück. Sie gehen in Ihrer E-Mail von einer ordnungsgemäßen Übergabe der Wohnung Top 12 aus. Bitte schicken Sie uns daher die Fertigstellungsanzeige. Weiters übermittle ich Ihnen die Mängelliste, die Sie uns nicht geschickt haben. Es lag eine mängelbehaftete Übergabe vor, die eine Fälligkeit des Restkaufpreises und weiters jedenfalls auch eine Auszahlung eines Teilkaufpreises hindert.“
Am 12.9.2024 antwortete der Beklagtenvertreter: „[…] Die Überschreitung des Übergabetermins wurde mit dem Vertrag über das Lager 1 und Lager 2 abgegolten, dies wurde auch von ihrer Mandantin vor Zeugen mit unserem Mandanten so besprochen und vereinbart. […] Ihre Mandantin fordert auch einen Mietentgang für die Top 13, die mangels Zahlung des Restkaufpreises, trotz Bekanntgabe eines Übergabetermins von unserer Mandantin, noch gar nicht übergeben werden konnte. […] Aufgrund der schuldhaften Verzögerung der (Rest-)Kaufpreisforderung durch Ihren Mandanten erklärt die B* GmbH hiermit gemäß Punkt 4.3 letzter Satz des Kaufvertrags vom 10.3.2022 (Top 12) und betreffend des Kaufvertrags vom 11.3.2022 (Top 13) den Rücktritt von beiden genannten Kaufverträgen gegenüber der A* GmbH und fordern wir Ihre Mandantschaft auf, die Wohnungen – frei von Rechten Dritter – Top 12 und 13 und geräumt von allen Fahrnissen binnen 14 Tagen zurückzustellen.“
Die Klägerin begehrte mit Klage vom 6.12.2024 die Feststellung, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten die Kaufverträge vom 11.3.2022 zum Erwerb der Wohnung Top 12 sowie der Wohnung Top 13 der Liegenschaft EZ C* KG D* aufrecht seien, und die Beklagte schuldig zu erkennen, die Wohnung Top 13 sowie die allgemeinen Teile der Liegenschaft EZ C* KG D* binnen 14 Tagen gemäß dem Kaufvertrag vom 11.3.2022 sach- und fachgerecht und dem Stand der Technik entsprechend fertigzustellen und der Klägerin zu übergeben, sowie ihr den mit Kaufvertrag vom 29.4.2024 erworbenen Teil des Kellers der Liegenschaft zu übergeben. Sie brachte vor, dass sie die Objekte von der Beklagten erworben habe. Diese habe die Liegenschaft generalsaniert sowie einen Dachgeschossaufbau errichtet, in dem die erworbenen Wohnungen liegen. Die Beklagte sei Wohnungseigentumsorganisatorin. Das Gesamtbauvorhaben sei noch nicht fertiggestellt. Die Klägerin habe die gegenständlichen Wohnungen zur Vermietung erworben. Die Beklagte habe am 12.9.2024 unberechtigt und terminwidrig den Rücktritt von Kaufverträgen für Top 12 und 13 erklärt. Die Klägerin habe den Rücktritt zurückgewiesen und begehre nach wie vor die Erfüllung der Verträge durch die Beklagte. In den Kaufverträgen sei eine Übergabe der Wohnungen und Fertigstellung der Gesamtanlage mit 31.3.2023 vereinbart worden. Die Klägerin habe am 29.4.2024 auch noch einen Teil des Kellers der Liegenschaft erworben, wo ursprünglich ein Fitness-und Spa-Bereich habe entstehen sollen. Da dieser von der Beklagten nicht errichtet worden sei, habe die Klägerin diesen Teil (im Kaufvertrag als Lager 1 und Lager 2 bzw Fitnesscenter Top A bezeichnet) um EUR 5.000,-- von der Beklagten erworben. Die Fertigstellung und Übergabe der Wohnungen habe sich krass verzögert, sodass bisher nur Top 12 (am 26.7.2024) übergeben worden sei. Bei der Übergabe der Wohnung Top 12 seien jedoch zahlreiche Mängel festgestellt worden, welche die Wohnung selbst, aber vor allem die allgemeinen Teile der Liegenschaft betreffen. Am 10.9.2024 habe die Beklagte eine Frist von nur 48 Stunden zum Erlag der offenen, aber nicht fälligen Kaufpreisteile für Top 12 und Top 13 gefordert und habe sodann am 12.9.2024 den Rücktritt von den beiden Kaufverträgen erklärt.
Die Beklagte bestritt und brachte vor, dass sie den Vertragsrücktritt vom Kaufvertrag wegen Zahlungsverzugs der Klägerin rechtswirksam erklärt habe. Ihr sei die Aufrechterhaltung des Vertrags nicht mehr zumutbar gewesen. Die Klägerin habe bis dato keinerlei Erfüllungsbereitschaft bekundet, daher sei es unerheblich, ob die gesetzte Nachfrist zu kurz gewesen sei. Der Restkaufpreis sei zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung fällig gewesen. Laut den Kaufverträgen sei der jeweilige Restkaufpreis bis spätestens vier Wochen vor der geplanten Übergabe auf das Treuhandkonto anzuweisen gewesen. Beide Kaufverträge würden in Punkt 6.1 vorsehen, dass die Übergabe und Übernahme des Kaufgegenstandes in den physischen Besitz der Klägerin spätestens bis 31.1.2023 erfolge, sofern zu diesem Zeitpunkt der gesamte Kaufpreis gemäß Punkt 4.3 und die Nebenkosten gemäß Punkt 4.4 auf den Treuhandkonten hinterlegt worden seien. Die Bedingungen für den Erlag des Restkaufpreises für beide Kaufverträge seien jedenfalls gegeben. Top 12 sei sogar bereits ordentlich übergeben worden und sei die Übergabe von Top 13 bereits ordentlich angeboten worden.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Neben dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt traf es die auf den Urteilsseiten 6 bis 29 ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird. Rechtlich gelangte es zum Ergebnis, dass der Restkaufpreis hinsichtlich Top 13 zum Zeitpunkt des durch die Beklagte erklärten Rücktritts und bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz noch nicht fällig gewesen sei, weil der Klägerin die geplante Übergabe nicht gemäß Punkt 4.3 des Kaufvertrags schriftlich bekanntgegeben worden sei. Die Klägerin habe sich nicht in Verzug befunden, sodass der von der Beklagten erklärte Rücktritt rechtsunwirksam sei. Es liege auch kein wichtiger Grund in der Sphäre der Klägerin vor, der die Beklagte zur Auflösung des Kaufvertrags berechtigen würde. Da die Übergabe der Wohnung Top 13 laut Punkt 6 des Vertrags ebenso wie die allgemeinen Teile der Liegenschaft und der Personenaufzug bis 31.1.2023 vereinbart gewesen sei und das Kaufobjekt bis dato nicht übergeben und die Klägerin nicht zur Übergabe aufgefordert worden sei, sei das Klagebegehren berechtigt.
Hinsichtlich der Kellerräumlichkeiten folge aus den Feststellungen eine fristgerechte Bezahlung durch die Klägerin, jedoch sei es bis dato zu keiner Übergabe der Kellerräumlichkeiten gekommen.
Hinsichtlich des Kaufobjekts Top 12 habe die Beklagte der Klägerin ebenfalls entgegen Punkt 4.3 des Vertrages den geplanten Übergabetermin nicht schriftlich bekanntgeben. Bei der Übergabe der Wohnung seien zahlreiche Mängel hervorgekommen, sodass die Klägerin der Restkaufpreisforderung der Beklagten zu Recht die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages entgegenhalten habe können. Wenn die unvollständige Erfüllung angenommen und Verbesserung verlangt werde, könne bis dahin die Gegenleistung, also der Restkaufpreis, verweigert werden. Die Einrede sei auch deshalb berechtigt, weil (auch zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz) keine Fertigstellungsanzeige vorliege und die Klägerin gemäß § 128 Wiener Bauordnung daher nicht berechtigt sei, das Kaufobjekt zu benutzen. Die Klägerin sei somit auch mit der Zahlung des Restkaufpreises für Top 12 nicht in Verzug gewesen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil dahingehend abzuändern, dass die Klage abgewiesen werde, in eventu das Urteil aufzuheben und die Rechtssache an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Die Beklagte rügt als Verfahrensmangel , dass das Erstgericht ihrem Beweisantrag auf Parteieneinvernahme des Geschäftsführers der Beklagten nicht nachgekommen sei. Dieser hätte überzeugen können, dass der Klägerin die Übergabe der Top 13 ordnungsgemäß angeboten worden sei. Bei der Tagsatzung vom 6.6.2025 habe es sich um die vorbereitende Tagsatzung gehandelt. Das Erstgericht sei aufgrund des Nichterscheinens des Geschäftsführers der Beklagten unrichtigerweise davon ausgegangen, dass dieser nicht kommen habe wollen. Der Geschäftsführer sei krankheitsbedingt entschuldigt worden. Weiters werde als Verfahrensmangel die Nichtdurchführung der zeugenschaftlichen Einvernahme von Dr. G* gerügt. Das Beweisthema sei in der vorbereitenden Tagsatzung erörtert worden. Der Zeuge sei zum Beweis beantragt worden, dass die Bedingungen für den Erlag des Restkaufpreises für beide Kaufverträge gegeben gewesen seien. Es sei auch beantragt worden, der Beklagten die Möglichkeit einzuräumen, schriftliches Vorbringen zu erstatten.
1.1Die Nichteinvernahme einer Partei begründet einen Verfahrensmangel, wenn das Erstgericht zu Unrecht von der Vernehmung Abstand genommen hat (vgl RS0040679; RS0040709). Die Einvernahme einer ordnungsgemäß geladenen, aber nicht erschienenen und nicht ausreichend entschuldigten Partei ist im allgemeinen nicht erforderlich, sondern nach § 381 ZPO zu beurteilen (RS0040738 [T2]; vgl auch RS0040646; RS0040679). Aus der Fassung der Bestimmung des § 381 ZPO, insbesondere aus der Wortfolge " ohne genügende Gründe", ergibt sich, dass das Gesetz an die Verpflichtung der Partei zum Erscheinen vor Gericht zur Ablegung der Aussage strenge Anforderungen stellt. Es ist nicht bloß darauf abzustellen, ob eine entsprechende Entschuldigung erfolgt, sondern auch zu prüfen, ob die vorgetragenen Gründe unter Berücksichtigung der der Partei obliegenden Verpflichtung, alles vorzukehren, um einen klaglosen und verzögerungsfreien Ablauf des Verfahrens sicherzustellen, das Nichterscheinen rechtfertigen (RS0040670). Eine ausreichende Entschuldigung für das Nichterscheinen einer Partei zur Parteienvernehmung liegt nur dann vor, wenn dem rechtzeitigen Erscheinen ein unübersteigliches oder sehr erhebliches Hindernis entgegen steht ( Körber-Risak in Höllwerth/Ziehensack , Taschenkommentar 2§ 381 ZPO Rz 5; OLG Linz 12 Ra 46/23f ua). Nur wenn die Partei zur Vernehmung nicht erscheinen wollte, tritt Beweiswürdigung nach § 381 ZPO ein (RS0040700). Die Gründe für das Nichterscheinen der Partei sind schlüssig zu behaupten und über Verlangen des Gerichtes zu bescheinigen ( Spenling in Fasching/Konecny 3III/1 § 381 ZPO Rz 10 mwN; Körber-Risakaao § 381 ZPO Rz 4). In Fällen, in denen sich die Unfähigkeit, zur Verhandlung zu erscheinen und auszusagen, nicht zwingend aus der als Entschuldigungsgrund angegebenen Krankheit ergibt, müssen die zur Beurteilung erforderlichen Tatsachen vorgebracht werden ( Spenlingaao § 381 ZPO Rz 8 mwN).
1.2 Das Erstgericht schrieb die vorbereitende Tagsatzung für eine Dauer von zwei Stunden aus und lud dazu auch die Geschäftsführer der Parteien zur Vernehmung als Partei (ON 10). Aus dem Tagsatzungsprotokoll vom 6.6.2025 ergibt sich, dass der Beklagtenvertreter erklärt hat, dass der Geschäftsführer „erkrankt“ sei und dass eine ärztliche Bestätigung nicht vorliege (ON 13.4Seite 3). Damit hat die Beklagte keine ausreichend konkreten Tatsachen vorgebracht, aus denen sich eine Unfähigkeit des Geschäftsführers der Beklagten ergibt, zur Verhandlung am 6.6.2025 zu kommen und auszusagen. Unter diesen Umständen ist in der Abstandnahme von der Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten und der Würdigung gemäß § 381 ZPO durch das Erstgericht kein Verfahrensmangel zu erblicken.
1.3Für Beweisanträge gilt das Bestimmtheitsgebot. Aus § 226 Abs 1 ZPO folgt, dass sowohl das Beweismittel als auch das Beweisthema genau bezeichnet werden müssen ( Ziehensack in Höllwerth/Ziehensack , Taschenkommentar 2§ 226 ZPO Rz 40). Die Beklagte gesteht zu, dass das Erstgericht den Antrag auf Einvernahme von Dr. G* als Zeugen ausdrücklich erörtert hat und sie in der Folge – trotz einer Vorbereitungsmöglichkeit von mehreren Monaten seit Klagseinbringung – nicht in der Lage war, den Beweisantrag näher zu konkretisieren (ON 13.4 S 7). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass sich die Beklagte darauf gestützt hat, dass die Übergabe der Objekte „ordnungsgemäß angeboten“ worden sei und dass sich die Klägerin deshalb in Verzug befand. Ob etwas „ordnungsgemäß“ ist, ist eine rechtliche Beurteilung, die anhand von Tatsachen zu treffen ist. Die Verträge hinsichtlich der Wohnungen sehen ausdrücklich eine schriftliche Aufforderung vor, die aber nicht als Urkunden vorgelegt wurden. Insofern hat das Erstgericht zu Recht eine Konkretisierung verlangt, wie, wann, wo und wem gegenüber die Klägerin zur Wohnungsübergabe aufgefordert wurde.
Entgegen der Ansicht der Beklagten besteht auch keine Verpflichtung des Erstgerichts, die Tagsatzung zur Erstattung eines Tatsachenvorbringens zu einem Beweisantrag zu erstrecken oder diesbezüglich einen Schriftsatz zu ermöglichen. Im Hinblick auf den in § 176 ZPO verankerten Grundsatz der Mündlichkeit der Verhandlung ist – von hier nicht anzuwendenden Sondernormen abgesehen – in Schriftsätzen enthaltenes Vorbringen auch nur dann zu berücksichtigen, wenn es in der Verhandlung mündlich vorgetragen wurde (stRspr; RS0034965; RS0036700).
Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, welches konkrete Vorbringen sie erstattet hätte, wenn ihr ein Schriftsatz eingeräumt worden wäre.
Auch im Zusammenhang mit der Nichtdurchführung der Zeugeneinvernahme von Dr. G* liegt sohin kein Verfahrensmangel vor.
2. In ihrer Beweisrüge begehrt die Beklagte an Stelle der bekämpften Feststellung folgende Ersatzfeststellung:
„Der Klägerin wurde in Ansehung der beiden Kaufobjekte Top Nr 12 und Top Nr 13 ordnungsgemäß die Übernahme/Übergabe angeboten, wobei Top 12 bereits übergeben wurde.“
2.1 Zunächst ist wiederholend darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung der „Ordnungsgemäßheit“ eine rechtliche ist, die anhand von Tatsachen zu treffen ist. Der erste Satz der bekämpften Feststellung bezieht sich darauf, dass es hinsichtlich beider Wohnungen zu keinem Zeitpunkt eine schriftliche Aufforderung zur Übergabe/Übernahme gegeben hat. Der zweite Satz bezieht sich nur auf die Wohnung Top 13.
2.2 Das Erstgericht begründet die bekämpfte Feststellung mit der als glaubwürdig erachteten Aussage des Geschäftsführers der Klägerin, Mag. Ing. H*. Dieser sagte in der Verhandlung vom 6.6.2025 zu Top 12 aus: „Der Polier der beklagten Partei hat mit meinem Mitarbeiter ausgemacht, dass am 26.7. hinsichtlich Top Nr 12 die Übergabe stattfinden soll. Dies hat er zwei oder drei Tage davor gesagt.“ (ON 13.4, Seite 4)
Hinsichtlich Top 13 sagte er: „Es gab niemals eine Aufforderung zur Übernahme der Top Nr 13 seitens der beklagten Partei und zwar weder schriftlich noch mündlich.“ (ON 13.4, Seite 6)
Die im Zusammenhang mit der bekämpften Feststellung behauptete, aber nicht näher begründete Aktenwidrigkeit liegt somit nicht vor.
2.3 Die bekämpfte Feststellung widerspricht auch nicht den Denkgesetzen, weil es nicht denkunmöglich ist, dass es zur Übernahme von Top 12 gekommen ist, obwohl es hinsichtlich beider Kaufobjekte keine schriftliche Aufforderung zur Übernahme gegeben hat.
Die Beweiswürdigung kann erst dann erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der vom Erstgericht vorgenommenen Beweiswürdigung rechtfertigen könnten. Solche stichhaltigen Gründe werden mit dem Verweis auf das Schreiben des Beklagtenvertreters vom 10.9.2024 nicht ins Treffen geführt (vgl Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 467 ZPO Rz 40/2 mwN): Aus dem Schreiben des Beklagtenvertreters an den Klagevertreter vom 10.9.2024, in dem es heißt: „Die Top 12 wurde laut Übergabeprotokoll ordentlich übergeben und wurde die Übergabe der Top 13 bereits ordentlich angeboten …“, ergibt sich weder zwingend noch stichhaltiger als aus der gegenteiligen Aussage des Geschäftsführers der Klägerin, dass die Übergabe tatsächlich angeboten worden ist. Vielmehr spricht die Verwendung von verba legalia ohne Bezugnahme darauf, wann, auf welche Weise und wem gegenüber diese Übernahme angeboten wurde dafür, dass hier bloß der Rechtsstandpunkt der Beklagten vertreten wird.
2.4Das Berufungsgericht übernimmt daher die bekämpfte Feststellung des Erstgerichts als Ergebnis einer schlüssigen Beweiswürdigung und legt sie seiner weiteren Entscheidung zugrunde (§ 498 Abs 1 ZPO).
3. In ihrer Rechtsrüge macht die Beklagte geltend, das Erstgericht sei irrig davon ausgegangen, dass eine schriftliche Übergabe Voraussetzung für die Fälligkeit des Restkaufpreises sei. Das Klagebegehren, wonach die Beklagte schuldig sei, die Wohnung Top 13 sowie die allgemeinen Teile der Liegenschaft binnen 14 Tagen gemäß Kaufvertrag vom 11.3.2022 sach- und fachgerecht und dem Stand der Technik entsprechend fertigzustellen und der Klägerin zu übergeben, sei unbestimmt und hätte abgewiesen werden müssen. Es fehle eine rechtliche Begründung und sei nicht nachvollziehbar, weshalb die vom Erstgericht festgestellten Mängel die Klagsstattgebung tragen sollen.
3.1Fälligkeit ist der Zeitpunkt, zu dem der Schuldner die Leistung bewirken und der Gläubiger sie annehmen soll (1 Ob 191/14s; 1 Ob 234/20y); sie richtet sich primär nach (ausdrücklicher oder konkludenter) Vereinbarung, wobei der Vertragszweck eine maßgebende Rolle spielt, und nach dem Gesetz, subsidiär nach der Natur der Leistung. Die Fälligkeitsvereinbarung kann auch nachträglich geändert werden (vgl Bollenberger/P. Bydlinski in KBB 7§ 904 ABGB Rz 1).
Das Zug-um-Zug-Prinzip steht der Fälligkeit der wechselseitigen Ansprüche nicht entgegen (1 Ob 931/52 SZ 25/310), doch kann der Schuldner die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erheben und seine Leistung so lange zurückbehalten, bis der andere Teil zur gleichzeitigen Erbringung der Gegenleistung bereit ist. Dies erfordert bei Bringschulden ein reales Leistungsangebot, bei Holschulden die Erklärung der Leistungsbereitschaft ( Apathy/Perner in KBB 7§ 1052 ABGB Rz 2).
Wird eine qualitativ oder quantitativ mangelhafte Leistung angeboten oder erbracht, so steht dem Schuldner der Gegenleistung zur Sicherung seines Anspruches auf Verbesserung die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrages zu (vgl RS0018462). Bei behebbaren Mängeln kann er – außer bei Rechtsmissbrauch oder Verweigerung der notwendigen Mitwirkung – die gesamte Gegenleistung bis zur vollständigen Mangelbehebung zurückbehalten ( Apathy/PerneraaO § 1052 ABGB Rz 2 mwN).
3.2 Gemäß der Kaufverträge der Wohnungen Top 12 und Top 13 (jeweils Punkt 4.3) tritt die Fälligkeit des Restkaufpreises „vier Wochen vor der geplanten Übergabe“ ein. Weiters ist vorgesehen, dass die Beklagte der Klägerin die geplante Übergabe schriftlich per Mail bekanntgeben wird.
Der Beklagten ist dahingehend zuzustimmen, dass gemäß der Formulierung zwar die schriftliche Anzeige der geplanten Übergabe vorgesehen, diese jedoch nicht als Fälligkeitsvoraussetzung formuliert war. Die Beklagte hat mit der Bestimmung in den Kaufverträgen zum Ausdruck gebracht, dass sie beabsichtigt, den Termin der geplanten Übergabe schriftlich bekanntzugeben. Die Fälligkeit tritt jedoch – unabhängig von der schriftlichen Bekanntgabe des Übergabetermins - vier Wochen vor der geplanten Übergabe ein.
Der Eintritt der Fälligkeit setzt voraus, dass eine Übergabe geplant ist. Dies bedingt, dass ein Übergabetermin vereinbart oder zumindest einseitig von der Beklagten mitgeteilt wird. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass mit der tatsächlichen Übergabe grundsätzlich die Fälligkeit des Restkaufpreises eingetreten ist.
3.3 Ausgehend vom Sachverhalt war hinsichtlich der Top 13 keine Übergabe geplant, da die Beklagte weder schriftlich noch auf sonstige Art und Weise die Klägerin zur Übergabe aufforderte.
Hinsichtlich Top 13 ist die Restkaufpreisforderung sohin nicht fällig.
3.4 Die Top 12 wurde der Klägerin am 26.7.2024 übergeben. Es lagen zu diesem Zeitpunkt aber diverse – im Ersturteil auf Seite 13 und 14 aufgezählte-Mängel vor. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die Klägerin auch – sowohl vorprozessual als auch im vorbereitenden Schriftsatz vom 4.4.2025 (ON 7, Seite 14) – die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags erhoben, indem sie die Rücktrittserklärung durch die Beklagte als unberechtigt und unwirksam zurückweist und vorbringt, dass der wirksamen Rücktrittserklärung folgende Gründe entgegenstünden:
Der Fälligkeit der Restkaufpreises für Top 12 stehen die festgestellten Mängel entgegen. Aus § 1052 ABGB folgt, dass die Klägerin die bereits fällige Restkaufpreisleistung so lange zurückbehalten kann bis die Beklagte die Mängel behoben hat.
3.5 Die Klägerin war demnach mit der Restkaufpreiszahlung hinsichtlich Top 12 und Top 13 nicht in Verzug.
Die Beklagte befindet sich selbst in Verzug, war doch die Übergabe von Top 12 und Top 13 bis spätestens 31.1.2023 vertraglich vereinbart (siehe Pkt 6.1 der Kaufverträge ./A und ./B). Auch hinsichtlich des Kellers hätte die Übergabe bis längstens 14 Tage ab Gutbuchung des Kaufpreises und der Nebenkosten erfolgen sollen (Pkt 6.2 des Kaufvertrags vom 29.3.2024 ./C), was nicht geschehen ist.
3.6 Die Beklagte begründet nicht näher, warum das Klagebegehren hinsichtlich der Übergabe von Top 13 sowie der allgemeinen Teile der Liegenschaft und des Lifts wegen mangelnder Bestimmtheit abzuweisen gewesen wäre. Die Rechtsrüge ist insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt.
4. Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.
5.Das Erstgericht hat die Kostenentscheidung vorbehalten, sodass gemäß § 52 Abs 3 ZPO auch im weiteren Rechtsgang keine solche zu treffen ist. Über die Verpflichtung zum Kostenersatz auch des Berufungsverfahrens entscheidet demnach das Gericht erster Instanz nach rechtskräftiger Erledigung der Streitsache (vgl 4 Ob 2/24h).
6.Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes gründet sich auf § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO.
7.Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zu beantworten war.
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