23Bs314/25g – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat durch den Senatspräsidenten Dr. Aichinger als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Staribacher und den Richter Mag. Trebuch LL.M. als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen A*wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG, § 15 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Beschwerde des Genannten gegen den Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 6. Oktober 2025, GZ **-107, nichtöffentlich den

Beschluss

gefasst:

Der Beschwerde wird dahinFolge gegeben, dass der angefochtene Beschluss in Ansehung der Abweisung des Antrags gemäß § 31a StGB aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen wird.

Begründung:

A* (nunmehr B*) wurde mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 23. August 2018 (ON 42) des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG, § 15 StGB und des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz, zweiter Fall, Abs 2 SMG schuldig erkannt und hiefür zu einer Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten verurteilt. In weiterer Folge wurde ihm mit Beschluss vom 14. September 2018 (ON 56) gemäß § 39 Abs 1 SMG Strafaufschub bis 23. August 2020 mit der Maßgabe gewährt, dass er sich einer gesundheitsbezogenen Maßnahme (§ 11 Abs 2 SMG), unter anderem einer stationären Behandlung im Ausmaß von sechs Monaten und im Anschluss daran einer ambulanten Behandlung mit wöchentlichen Therapiesitzungen und begleitenden Harnkontrollen unterzieht.

Eine am 18. September 2018 begonnene stationäre Drogentherapie im C* brach er am 31. Jänner 2019 ab (ON 69); bereits am 6. Februar 2019 wurde er neuerlich verhaftet.

Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 28. Mai 2019, AZ D*, wurde A* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1 und Abs 3 zweiter Fall SMG, § 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren verurteilt (ON 80). Den in diesem Verfahren gewährten Strafaufschub gemäß § 39 SMG verstand er gleichfalls nicht zu nutzen, vielmehr brach er die stationäre Therapie am 16. Juli 2019 sofort ab.

Mit Beschluss vom 9. Oktober 2019 (ON 83) – damit innerhalb der Aufschubsfrist - wurde der gegenständlich gewährte Strafaufschub gemäß § 39 Abs 4 Z 2 SMG widerrufen. Nachdem der Beschluss am 14. August 2025 (im E*) zugestellt werden konnte (ON 99 S 15), erwuchs er mit Ablauf des 28. August 2025 in Rechtskraft.

A* wurde am 15. August 2025 in Strafhaft übernommen (ON 102).

Mit Schriftsatz vom 19. September 2025 (ON 106) brachte der Verurteilte vor, dass er sich von 16. Oktober 2019 bis 15. März 2021 in Mazedonien in einer psychiatrischen Klinik einer ambulanten Entwöhnungsbehandlung unterzogen und diese erfolgreich abgeschlossen habe. Unter einem wurde eine übersetzte Bestätigung der Einrichtung vorgelegt (ON 106 S 7). Er beantragte daher die Gewährung nachträglicher bedingter Strafnachsicht gemäß § 40 SMG, in eventu nachträgliche Milderung der Strafe gemäß § 31a StGB.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag gemäß § 40 SMG in eventu § 31a StGB ab. Anders als bei einem Widerruf nach § 39 Abs 4 Z 1 SMG sei im Fall des Widerrufs nach § 39 Abs 4 Z 2 SMG die nunmehr vorgebrachte Neuerung einer absolvierten Therapie irrelevant. Denn sie ändere nichts daran, dass der Widerruf wegen neuerlicher Delinquenz zu Recht erfolgt sei. Die nachträgliche, wenn auch erfolgreiche Absolvierung einer Therapie stelle auch keinen tauglichen Grund für eine nachträgliche Strafmilderung im Sinn des § 31a StGB dar, weil ein nachträglicher Gesinnungswandel nicht die Schwere und Sozialschädlichkeit der zur Verurteilung gelangten Tat tangiere (vgl OLG Wien 21 Bs 205/17a).

Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Verurteilten (ON 108).

Die Oberstaatsanwaltschaft hat sich einer Stellungnahme enthalten.

I.

Vorweg ist anzumerken, dass nach Widerruf eines gemäß § 39 Abs 1 SMG gewährten Aufschubs die Strafe gemäß § 39 Abs 4 SMG zu vollziehen ist.

Ist der Aufschub nicht zu widerrufen (§ 39 Abs 4 SMG), oder hat sich ein an Suchtmittel gewöhnter Verurteilter sonst mit Erfolg einer gesundheitsbezogenen Maßnahme unterzogen, so hat das Gericht, das in erster Instanz erkannt hat, gemäß § 40 Abs 1 erster Satz SMG die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von mindestens einem und höchstens drei Jahren bedingt nachzusehen.

Der Hauptanwendungsbereich von § 40 Abs 1 SMG ist seine Funktion als „Anschlussstück“ zum Aufschub des Vollzuges nach § 39 Abs 1 und 2 StGB ( Matzka/Zeder/Rüdisser, SMG 3§ 40 Rz 1). Nach Prüfung des Erfolgs der vom Verurteilten freiwillig akzeptierten ambulanten oder stationären Maßnahmen kommt es zu einem Beschluss nach § 40 SMG. § 40 SMG ist als eigenständige Regelung jedoch nicht von § 39 Abs 1 SMG abhängig und kann auch angewendet werden, ohne dass es zuvor einen Aufschub nach § 39 SMG gegeben hat ( Matzka/Zeder/Rüdisser , aaO Rz 2 mwN; Oshidari, SMG § 40 Rz 2, 4, 9 mwN; Schwaighoferin WK² SMG § 40 Rz 1).

Abgesehen davon, dass die Bestimmung des § 40 Abs 1 SMG die vom Beschwerdeführer vorgenommene Wortinterpretation, wonach die Strafe (gemeint: jedenfalls) bedingt nachzusehen ist, wenn der abhängige Täter erfolgreich eine Therapie gemacht hat, nicht zulässt, wurde mit dem Budgetbegleitgesetz 2022 - nach den Materialien (EBRV 981 BlgNR 24. GP 90; in diesem Sinne auch Oshidari in Hinterhofer, SMG² § 40 Rz 4) - in § 40 Abs 1 SMG klargestellt, „dass es zwei unterschiedliche Konstellationen […] gibt, unter denen eine Strafe bedingt nachzusehen ist: Einerseits in Fällen eines Aufschubs nach § 39 SMG, wenn kein Widerrufsgrund gesetzt wurde (§ 39 Abs. 4); andererseits wenn sich ein Verurteilter, ohne einen Aufschub nach § 39 SMG erhalten zu haben, sonst mit Erfolg einer gesundheitsbezogenen Maßnahme unterzogen hat.“

Darnach bleibt mit Blick darauf, dass A* ein Strafaufschub gemäß § 39 Abs 1 SMG gewährt und dieser bereits (rechtskräftig) widerrufen wurde, für ein Vorgehen nach § 40 Abs 1 SMG jedoch kein Raum.

Der Auslegung des § 40 SMG im dargestellten Sinn läuft im Übrigen auch die dem Rechtssatz RIS-Justiz RS0088728 zugrundeliegende Entscheidung, derzufolge bei eingetretenem Behandlungserfolg einem darnach gebotenen amtswegigen Vorgehen nach § 23a Abs 2 SGG ein weisungswidriges Verhalten und selbst ein deshalb bereits erfolgter Widerruf des Strafaufschubes nicht grundsätzlich entgegen stehen, nicht zuwider. Denn die Voraussetzungen für den Widerruf eines Strafaufschubs nach § 23a SGG waren in der allgemeinen, nicht auf die speziellen Umstände der Behandlung von Suchtkranken zugeschnittenen Bestimmung des § 6 Abs 4 des StVG geregelt; § 23a Abs 2 SGG idF BGBl Nr. 184/1985 verwies auf die nachträgliche Strafmilderung gemäß § 410 StPO.

II.

Gemäß § 31a Abs 1 StGB hat das Gericht die Strafe angemessen zu mildern, wenn nachträglich Umstände eintreten oder bekannt werden, die zu einer milderen Bemessung der Strafe geführt hätten. Die nachträgliche Milderung der Strafe (an Hand der Kriterien der §§ 32 bis 45 Abs 1 StGB; vgl Lässig, WK-StPO § 410 Rz 3) kann nicht nur in deren Herabsetzung, sondern auch in deren bedingter Nachsicht bestehen (RIS-Justiz RS0127595; Tipold in Leukauf/Steininger, StGB 5 § 31a Rz 2; Ratzin WK² StGB § 31a Rz 6).

Eine Berücksichtigung des Verhaltens des Täters nach der Tat ist in § 32 StGB nicht ausdrücklich vorgesehen. § 34 StGB enthält aber eine Reihe von Gründen, die auf das Nachtatverhalten Bezug nehmen und den Rechtsbrecher bei der Strafzumessung begünstigen. Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass sich das Verhalten nach der Tat strafmildernd auswirken kann ( Riffel in WK 2StGB § 32 Rz 37). So stellen etwa die nachträgliche Schadensgutmachung, die nachträgliche Verzeihung bei Privatanklagedelikten, die nachträgliche Abstattung von Unterhaltsrückständen oder Ähnliches ebenso einen nachträglichen Milderungsgrund dar ( Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB 15§ 31a Rz 2), wie auch die Therapiebereitschaft des suchtmittelgewohnten Täters (vgl §§ 35, 39 SMG), die nicht exkulpierende Selbstanzeige nach § 29 FinStrG oder die freiwillige Kastration bei Sexualstraftätern ( Riffel , aaO Rz 47; Bauer-Raschhofer in SbgK § 31a Rz 16). Das Nachtatverhalten des Täters kann sohin grundsätzlich strafmildernd wirken, die Gründe, warum dies der Fall sein soll, sind jedoch sehr unterschiedlich. So verringert die Wiedergutmachung den Erfolgsunwert ( Riffel , aaO Rz 40), die Selbstanzeige, Selbststellung oder das Prozessverhalten dienen primär dem Aspekt der Prozessökonomie ( Riffel , aaO Rz 41 ff; OLG Wien, 32 Bs 47/25h).

Eine Therapie nach der Tat hingegen kann allenfalls in dem Bemühen nach Resozialisierung als strafmildernd in Betracht kommen, wobei dies besondere Umstände voraussetzt und die Judikatur diesbezüglich heterogen ist. Zusammenfassend kann eine (erfolgreiche) Therapie zwar Grund für eine nachträgliche Strafmilderung sein, wenn die Taten auf einem therapeutisch behandelbaren Zustand des Angeklagten beruhen und die Persönlichkeitsstruktur des Täters zumindest mitkausal für das Tatgeschehen gewesen ist, eine Therapie sohin spezialpräventiv Wirksamkeit entfalten kann (siehe die umfassende Judikaturdarstellung in OLG Wien, 32 Bs 47/25h). Darüber hinaus sind Veränderungen zugunsten des Verurteilten auch an den Kriterien von Strafrahmenbildung und -bemessung (§§ 32 StGB) zu messen, sodass allenfalls spezialprognostisch für den Verurteilten wirkende Gründe (etwa absolvierte Therapien) nur unter Bedachtnahme auf die sonstigen Strafzumessungsgründe und Strafbemessungskriterien eine Strafmilderung begründen können (OLG Wien, 32 Bs 47/25h, Ratz in WK 2 § 31a Rz 5; OLG Graz, 9 Bs 52/22y).

Fallbezogen war die Suchtmittelgewöhnung des Verurteilten mitkausal für das seiner Verurteilung zugrunde liegende Tatgeschehen. Eine erfolgreiche Therapie wäre daher im Rahmen allgemeiner Strafzumessungskriterien des § 32 StGB mildernd in Anschlag zu bringen ( Riffelin WK² StGB § 32 Rz 47; Bauer-Raschhofer aaO Rz 16; OLG Innsbruck, 11 Bs 290/20i und zuletzt OLG Wien, 32 Bs 47/25h).

Hat das Erstgericht eine nachträgliche Strafmilderung nach § 31a StGB zu Unrecht schon dem Grunde nach abgelehnt, erfordert dieser Begründungsmangel (§ 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall StPO) die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses in diesem Punkt und Verweisung der Sache in diesem Umfang zur neuen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht (§ 89 Abs 2a Z 3 StPO).

Der Verfahrensautomation Justiz ist zu entnehmen, dass zu AZ ** der Staatsanwaltschaft Wien gegen A* ein Verfahren wegen § 27 Abs 1 Z 1, Abs 2 SMG anhängig war, weil er laut einer Telefonüberwachung in Verdacht stand, vom 8. September 2021 bis 1. Dezember 2021 insgesamt ca. 30 g Heroin von F* erworben zu haben (dort ON 2.2). Das Verfahren wurde am 20. Februar 2025 wegen Geringfügigkeit gemäß § 191 Abs 1 StPO eingestellt. Auch hatte er im Verfahren des Landesgerichts für Strafsachen Wien zu AZ ** bei seiner Beschuldigtenvernehmung vom 6. August 2025 erklärt, dass ihm der Führerschein vor einem Jahr an der Grenze ** auf der slowakischen Seite wegen Drogen abgenommen wurde. Diese Umstände waren der Sachverständigen Dr. G* laut dem vom Verurteilten nachträglich vorgelegten Gutachten vom 25. Oktober 2025 im Verfahren AZ D* des Landesgerichts für Strafsachen Wien zu den Voraussetzungen nach § 40 SMG wohl nicht bekannt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.