Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Mag. Fisher als Vorsitzende sowie die Richterin Mag. Janschitz und den Richter Mag. Resetarits in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Mag. A* B* und 2. C* B* , beide **, beide vertreten durch den Verfahrenshelfer Dr. Johannes Hock, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Mag. D* , Rechtsanwalt, **, vertreten durch MMag. Dr. Franz Stefan Pechmann, Rechtsanwalt in Wien, und den Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei Dr. E* , Rechtsanwalt, **, vertreten durch Dr. Christoph Gratl, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 500.000 sA, über die Berufung der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 27.1.2025, **-13, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagenden Parteien sind schuldig, der beklagten Partei und dem Nebenintervenienten auf Seiten der beklagten Partei deren mit jeweils EUR 5.659,32 (darin enthalten EUR 943,22 USt) bestimmte Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:
Im Jahr 1990/1991 begründeten die damaligen Hälfteeigentümer der Liegenschaft EZ **, KG ** (im Folgenden kurz: Liegenschaft), F* und G*, auf dieser Liegenschaft (teilweise) Wohnungseigentum.
In Punkt 10. des Wohnungseigentumsvertrags ./A vereinbarten sie ua:
„ Die Vertragsteile halten ausdrücklich fest, daß die Objekte top 2 (Geschäft/Wohnung) und top 3/4 (Büro) im schlichten Miteigentum verbleiben.
Desgleichen steht den Vertragsteilen als Wohnungseigentümern keine Nutzung des Dachbodens der gegenständlichen Liegenschaft zu. Vielmehr bleibt es den Vertragsteilen als schlichten Miteigentümern vorbehalten, den Dachboden des Hauses dereinst auf eigene Kosten auszubauen oder in irgendeiner anderen Form zu verwerten, ohne daß damit eine Forderung der derzeitigen oder künftigen Wohnungseigentümer verbunden wäre. Vielmehr sind sie als derzeitige bzw sind künftige Wohnungseigentümer verpflichtet, für den Fall der Begründung von Wohnungseigentum an im Dachbodenbereich neu zu schaffenden Objekten der unentgeltlichen Berichtigung ihrer Miteigentumsanteile zuzustimmen. “
H* schloss am 9.5.2005 mit den damaligen Miteigentümern der Liegenschaft einen Kaufvertrag (./B), der auszugsweise lautet:
„ 1 . Vertragsgegenstand
Die Verkäufer sind zu je 257/1890-Anteilen (B-LNr.: 24 und 25), denen kraft Benützungsvereinbarung die Wohnungen Top 2, 3 und 4 zugeordnet sind, bücherliche Eigentümer der Liegenschaft EZ **, Grundbuch **, bestehend aus dem Grundstück Nr. .2/5 im Ausmaß von 453 m² unter der Adresse **.
Weiters ist Frau F* zu 30/945-Anteilen (B-LNr.: 5), mit welchen Wohnungseigentum an Büro 1 untrennbar verbunden ist, bücherliche Eigentümerin an obiger Liegenschaft.
Diese 257/1890-Anteile (B-LNr.: 24), sowie 257/1 890-Anteile (B-LNr.: 25) und 30/945-Anteile (B-LNr.: 5), verbunden mit Wohnungseigentum an Büro 1, sind Vertragsgegenstand.
Die Verkäufer verkaufen und übergeben und die Käuferin kauft und übernimmt nunmehr obigen Vertragsgegenstand mit allen Rechten und Befugnissen mit denen sie die Verkäufer bisher besessen und benutzt haben bzw. zu besitzen und benutzen berechtigt waren. […]
3. Kaufpreis […]
Die Vertragsteile nehmen zur Kenntnis, dass die Käuferin einen ebenfalls aliquoten Anteil an den Aufwendungen für die Erhaltung des Hauses zu leisten hat. Davon ausgeschlossen sind jedenfalls Aufwendungen für den Ausbau des Dachgeschosses, des Einbaues eines Liftes, die unter Punkt 1, Absatz 6 genannten Kosten oder sonstige nicht zur Erhaltung des Hauses dienlichen Arbeiten.
Die Käuferin erteilt, jedenfalls ohne Kostenbeteiligung, ihr Einverständnis zu einem eventuellen Ausbau des Dachbodens für Wohnzwecke, den Einbau eines Liftes sowie die damit verbundenen baurechtlichen und zivilrechtlichen Umwidmungen.“
Aufgrund dieses Kaufvertrags wurde das Eigentumsrecht an diesen Miteigentumsanteilen zugunsten H* im Grundbuch einverleibt.
Noch am selben Tag schlossen der Erstkläger und H* einen Kaufvertrag der auszugsweise lautet:
„ 1. Vertragsgegenstand
Die Verkäuferin hat mit Kaufvertrag vom heutigen Tage von Herrn G* bzw. Frau Mag. F* je 257/945-Anteile (B-LNr.: 24 und 25) und von Frau Mag. F* 30/945-Anteile (B-LNr.: 5), mit welchen Wohnungseigentum an Büro 1 untrennbar verbunden ist, jeweils der Liegenschaft EZ **, Grundbuch **, […] erworben.
Diese je 257/945-Anteile (B-LNr.: 24 und 25), sowie 30/945-Anteile (B-LNr.: 5) sind Vertragsgegenstand.
Die Verkäuferin verkauft und übergibt und der Käufer kauft und übernimmt nunmehr obigen Vertragsgegenstand mit allen Rechten und Befugnissen mit denen sie die Verkäuferin bisher besessen und benutzt hat bzw. zu besitzen und benutzen berechtigt war. […] “
Am 25.4.2008 schloss der Erstkläger mit der Zweitklägerin einen Kaufvertrag, der auszugsweisen lautet:
„ 1. Vertragsgegenstand
Der Verkäufer ist mit Kaufvertrag vom 9.5.2005, […] ausserbücherlicher Eigentümer von 257/945 Anteilen (B-LNr.: 24 und 25) und 30/945 Anteilen (B-LNr.: 5) an Top 1, 2, 3 und 4, der Liegenschaft EZ **, Grundbuch **, […].
Diese 257/945 Anteile (B-LNr.: 24 und 25), sowie 30/945 Anteile (B-LNr.: 5) sind 5) sind Vertragsgegenstand.
Der Verkäufer verkauft und übergibt und die Käuferin kauft und übernimmt nunmehr obigen Vertragsgegenstand (Top Nr. 1, 2, 3 und 4) mit allen Rechten und Befugnissen mit denen sie der Verkäufer bisher besessen und benutzt hat bzw. zu besitzen und benutzen berechtigt war. […]“
Am 10.6.2009 schloss H* mit I* einen Kaufvertrag. Dessen Punkt I. lautet auszugsweise:
„ Frau H*, geb. **, im folgenden ‚Verkäufer‘ genannt, ist grundbücherlicher Eigentümer von 257/1890 Anteilen an BLNR 24 und 257/1890 Anteilen an BLNR 25 der Liegenschaft EZ **, GB **, Bezirksgericht Fünfhaus, […].
Die Verkäuferin verkauft und übergibt an Herrn I* im folgenden „Käufer“ genannt, diese Liegenschaftsanteile und der Käufer kauft und übernimmt diese Liegenschaftsanteile mit allen Rechten und Befugnissen, mit denen die Verkäuferin diese bisher besessen und benützt hat bzw. zu besitzen und zu benützen berechtigt war , […]“
Mag. H* ist seit 2012 nicht mehr bücherliche Eigentümerin der schlichten Miteigentumsanteile B-LNr. 24 und B-LNr. 25 und sie ist seit 2015 nicht mehr Wohnungseigentümerin des Wohnungseigentumsobjekts Top 1 der gegenständlichen Liegenschaft.
Die Kläger begehren mit Klage vom 25.3.2024 vom beklagten Rechtsanwalt die Zahlung von EUR 500.000 sA und bringen dazu vor, der Erstkläger habe den Beklagten im Jahr 2008 beauftragt, Wohnungseigentum an den bisher im schlichten Miteigentum stehenden Top 2, 3 und 4 (B-LNr. 24 und B-LNr. 25) der Liegenschaft zu begründen und zusätzlich einen Nachtrag zum Wohnungseigentumsvertrag zu verfassen, der ergänzend zum Wohnungseigentumsvertrag vom 1.3.1999 den Verbleib des Dachbodens beim Erstkläger bzw. der Zweitklägerin sichern hätte sollen. Die Parifizierung des Hauses inklusive des Dachbodens sei damals nicht möglich gewesen, weil das Dachgeschoss noch nicht ausgebaut gewesen und noch keine Baugenehmigung für die Errichtung von Wohnungen beantragt worden sei.
An der Liegenschaft sei im Jahr 1990/1991 durch die damaligen Miteigentümer partielles Wohnungseigentum begründet worden. Die damaligen Vertragsparteien hätten in Punkt 10. des Wohnungseigentumsvertrags festgehalten, dass die Objekte Top 2 und Top 3, 4 im schlichten Miteigentum verbleiben sollten. Sie hätten weiters vorgesehen, dass den Vertragsteilen als Wohnungseigentümern keine Nutzung des Dachbodens der gegenständlichen Liegenschaft zustehe. Vielmehr sollte den Vertragsteilen als schlichten Miteigentümern vorbehalten bleiben, den Dachboden des Hauses auf eigene Kosten auszubauen oder in irgendeiner anderen Form zu verwerten, ohne dass damit eine Forderung der derzeitigen und künftigen Wohnungseigentümer verbunden gewesen wäre.
F* und G* hätten ihre jeweiligen schlichten Miteigentumsanteile, denen die Nutzung der Objekte Top 2, 3 und 4 zugeordnet gewesen sei, an H* mit allen Rechten und Befugnissen veräußert. Dieser Kaufvertrag sei im Auftrag des Erstklägers geschlossen worden. Am selben Tag habe H* ihre Miteigentumsanteile an den Erstkläger veräußert. Auf die Eintragung des Eigentumsrechts sei verzichtet worden. Der Erstkläger habe lediglich außerbücherliches Eigentum erworben. Der Erstkläger habe seinerseits mit Vertrag vom 25.4.2008 seine Anteile an die Zweitklägerin veräußert. Im Innenverhältnis sei jedoch vereinbart worden, dass der Erstkläger wirtschaftlich Verfügungsberechtigter der Miteigentumsanteile bleibe. Im August 2008 sei geplant gewesen, die Wohnung (Top 2-4) ohne Dachboden zu verkaufen. Aus diesem Grund sei ein Nutzwertgutachten für die Begründung von Wohnungseigentum durch DI J* erstellt worden.
Mit Kaufvertrag vom 10.6.2009 habe H* über Auftrag des Erstklägers ihre Miteigentumsanteile an I* veräußert. Bei der Vertragserrichtung habe der Beklagte als Berater mitgewirkt. Vertragserrichter sei der Nebenintervenient gewesen. Der Vertragsentwurf sei allerdings mit dem Beklagten abzustimmen gewesen.
Entgegen dem Auftrag des Erstklägers, die Rechte hinsichtlich des Dachbodens für den Erstkläger zu sichern, enthalte Punkt I. letzter Absatz des Kaufvertrags die Bestimmung, dass die Veräußerin H* ihre Liegenschaftsanteile dem Käufer verkaufe und zwar mit allen Rechten und Befugnissen, mit denen die Verkäuferin diese bisher besessen und benützt habe bzw zu besitzen und zu benutzen berechtigt gewesen sei. Mangels Vorbehalts des Rechts zum Ausbau des Dachgeschosses seien vom Erst- und der Zweitklägerin unbemerkt sämtliche Rechte auf den Käufer I* übergegangen.
Dem Beklagten hätte bei sorgfältiger Wahrnehmung seiner Beratungstätigkeit auffallen müssen, dass durch die Formulierung des Kaufvertrags eine spätere Verwertung des Dachbodens durch den Erstkläger bzw die Zweitklägerin unmöglich geworden sei. Auch die Errichtung des Nachtrags zum Wohnungseigentumsvertrags durch den Beklagten sei mangelhaft gewesen, weil sich auch dort keine Änderung zum Wohnungseigentumsvertrag finde, die die Rechte der Kläger zur Nutzung und Verwertung des Dachbodens gewahrt hätte. Das Recht auf Ausbau des Dachbodens hätte auch mit dem Wohnungseigentum an Top 1 verbunden werden können.
Das Sondernutzungsrecht wäre verbindlich gewesen und hätte durchgesetzt werden können, sobald es eine Baugenehmigung gegeben hätte. Der Erstkläger und die Zweitklägerin hätten durch das Verhalten des Beklagten das Recht auf Verwertung des Dachgeschosses verloren. Dadurch sei ihnen ein Schaden von EUR 500.000, der dem ortsüblichen angemessenen Preis der Überlassung des Rechts auf Verwertung eines Dachgeschosses entspreche, entstanden. Dieser Schaden sei den Klägern erst am 28.5.2021 bekannt geworden, als ihnen zur Kenntnis gekommen sei, dass der Rechtsnachfolger von I* beabsichtige, das Dachgeschoss auszubauen. Der Beklagte habe die Kläger niemals darauf hingewiesen, dass die Zuordnung des Dachbodens zu den schlichten Miteigentümern ungültig oder unwirksam sei.
Der Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach, beantragte Klagsabweisung und wendete zusammengefasst ein, an der Liegenschaft sei 1991 ein Mischhaus begründet worden. Der der partiellen Wohnungseigentumsbegründung zu Grunde liegende Wohnungseigentumsvertrag sehe unter Punkt 10. ein Sondernutzungsrecht am Dachboden zu Gunsten der damaligen schlichten Miteigentümer vor, das aber vertraglich – wie sich aus Punkt 3. des Kaufvertrag ergebe - nicht auf die Käuferin H* übergegangen sei. Diese Klausel sei im übrigen gemäß § 24 Abs 1 WEG 1975 unwirksam gewesen, weil damit offenkundig eine Verkürzung der Rechte der künftigen Wohnungseigentümer einhergehe. Auch aus diesem Grund habe das Sondernutzungsrecht nicht im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf Mag. H* übergehen können.
Der Beklagte habe keine Kenntnis von der Treuhandvereinbarung zwischen Mag. H* und dem Erstkläger gehabt. Die schlichte Miteigentümerin Mag. H* habe ihre Top 2 sowie Top 3/4 aufgrund von baulichen Maßnahmen zusammengelegt und in eine Wohnung umgewidmet. Dafür sei eine Neufestsetzung der Nutzwerte erforderlich gewesen.
Mag. H* habe 2009 die Veräußerung ihrer Miteigentumsanteile beabsichtigt. Aus diesem Grund habe sie sich an den Beklagten gewandt und ihn mit der Errichtung eines entsprechenden Nachtrags zum Wohnungseigentumsvertrag beauftragt. Die Sicherung eines Sondernutzungsrechtes sei niemals thematisiert worden. Zwischen dem Erstkläger und dem Beklagten sei kein Vertragsverhältnis begründet worden. Zur Zweitklägerin habe der Beklagte überhaupt keinen Kontakt gehabt. Der Erstkläger habe sich lediglich als Stellvertreter von Mag. H* zu erkennen gegeben.
Dem Klagebegehren werde die Verjährung entgegengehalten. Durch den Nachtrag zum Wohnungseigentumsvertrag sowie den Kaufvertrag vom 10.6.2009, in denen das Sondernutzungsrecht mit keinem Wort erwähnt werde, hätte selbst einem juristischen Laien das Fehlen einer entsprechenden Regelung auffallen müssen. Dies gelte umso mehr im Hinblick auf den Erstkläger, der ein rechtswissenschaftliches Diplomstudium absolviert habe. Die Verjährungsfrist habe deshalb bereits mit dem Abschluss des Kaufvertrags am 10.6.2009 zu laufen begonnen.
Der Nebenintervenient auf Seiten der beklagten Partei bestritt das Klagebegehren, beantragte Klagsabweisung und brachte vor, dem Erstkläger könne gar kein Schaden erwachsen sein, weil er seine gesamten Anteile an die Zweitklägerin veräußert habe. Im Zuge des Verkaufs der Anteile an Top 2, 3 und 4 von H* an I* habe der Erstkläger niemals davon gesprochen, dass nur diese Objekte, nicht aber mit schlichtem Miteigentum verbundene Rechte am Dachboden veräußert würden. Es sei nie erwähnt worden, dass diese Rechte bei H* bleiben müssten. Die Zweitklägerin sei an den Gesprächen nicht beteiligt gewesen. Der Beklagte sei nicht als Berater des Erstklägers bei der Errichtung des Kaufvertrags vom 10.6.2009 aufgetreten. Die Kläger hätten Kenntnis sowohl vom Inhalt des Kaufvertrags vom 10.6.2009 als auch des ergänzten Wohnungseigentumsvertrags gehabt. Die Klagsforderung sei demnach verjährt.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab und verpflichtete die Kläger zum Kostenersatz. Es traf keine Feststellungen und ging - ausgehend vom Vorbringen der Kläger - rechtlich zusammengefasst davon aus, eine Schadenersatzpflicht bestehe nur dann, wenn dem Geschädigten ein konkreter Schaden entstanden sei. Der von den Klägern geltend gemachte Schadenersatzanspruch setze voraus, dass ihnen ein Recht am Dachboden zugekommen und dieses aufgrund des Verhaltens des Beklagten verlustig gegangen sei.
Nach § 24 Abs 1 Z 1 WEG 1975, der im Zeitpunkt der Begründung des partiellen Wohnungseigentums durch die ehemaligen Miteigentümer in Geltung gestanden habe, seien von den Wohnungseigentumsorganisatoren vereinbarte Nutzungsvorbehalte unwirksam. Aufgrund dieser Bestimmung sei es den damaligen Vertragsparteien, F* und Dr. G*, nicht möglich gewesen, den in Punkt 10. des Wohnungseigentumsvertrags enthaltenen Nutzungsvorbehalt am Ausbau des Rohdachbodens wirksam zu begründen. Sie hätten daher dieses Sondernutzungsrecht nicht wirksam auf die Einzelrechtsnachfolgerin Mag. H* übertragen können. Ebenso wenig sei es Mag. H* daher möglich gewesen, das behauptete Sondernutzungsrecht an den Erstkläger zu übertragen. Die Kläger hätten daher niemals über eine gesicherte, am Markt verwertbare Rechtsposition, die sie zu Nutzung, Ausbau und Verwertung des Rohdachbodens berechtigt hätte, verfügt.
Selbst wenn ein derartiger Nutzungsvorbehalt rechtswirksam vereinbart gewesen wäre, sei der geltend gemachte Schadenersatzanspruch unschlüssig. Nach dem Vorbringen der Kläger sei der Beklagte beauftragt worden, einerseits das Wohnungseigentum grundbücherlich für die Objekte top 2-4 durchzuführen und andererseits in diesem Zusammenhang den Nachtrag zum Wohnungseigentumsvertrag derart zu gestalten, dass der Dachboden und das Nutzungs- und Ausbaurecht daran den Klägern verbleibe. Die von den Klägern angestrebte Vertragsgestaltung, die nach ihren Behauptungen Gegenstand des Auftrags gewesen sei, sei rechtlich unmöglich. Im Jahr 2008 sei bereits das WEG 2002 in Kraft gewesen. Dieses gestatte zwar die Wohnungseigentumsbegründung an Mischhäusern, das Wohnungseigentum müsse allerdings sämtliche Anteile der Liegenschaft umfassen. Es wäre demnach nicht möglich gewesen, weiterhin schlichtes Miteigentum an einzelnen Anteilen zurückzubehalten, sondern es hätte an allen dafür vorgesehenen Liegenschaftsteilen Wohnungseigentum begründet werden müssen. Nach dem Vorbringen der Kläger sei allerdings zum damaligen Zeitpunkt die Wohnungseigentumsbegründung am Dachboden nicht möglich gewesen, weil der Dachboden noch nicht ausgebaut und noch gar keine Baugenehmigung für die Errichtung von Wohnungen im Dachgeschoss beantragt worden sei.
Der Schadenersatzanspruch sei zudem verjährt. Außer Streit stehe, dass die Kläger niemals bücherliche Eigentümer der Liegenschaft gewesen seien. Des Weiteren sei unstrittig, dass Mag. H* ihre schlichten Miteigentumsanteile an der Liegenschaft (Top 2-4) mit Kaufvertrag vom 10.6.2009 an I* veräußert habe. Das Miteigentum des Käufers sei 2012 intabuliert worden. Mag. H* sei zunächst noch Wohnungseigentümerin an Top 1 gewesen. Auch dieses habe sie veräußert, sodass sie ab 2015 nicht mehr Mit- und Wohnungseigentümerin der Liegenschaft gewesen sei. Spätestens ab diesem Zeitpunkt, an dem die nach den Behauptungen des Erstklägers als reine Treuhänderin auftretende Mag. H* keine dinglichen Rechte an der Liegenschaft mehr gehabt habe, habe den Klägern bekannt sein müssen, dass ihnen damit auch kein Recht zur Nutzung und Verwertung des Dachgeschosses mehr zukommen könne.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Kläger aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur Durchführung eines Beweisverfahrens über die behaupteten Anspruchsgrundlagen an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Der Beklagte und der Nebenintervenient beantragen jeweils, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Die Kläger führen in der Berufung zusammengefasst aus, dass das Erstgericht verkannt habe, dass die Vertragsparteien des Wohnungseigentumsvertrags ./A einerseits nicht Wohnungseigentumsorganisatoren gewesen seien und sich die Wohnungseigentümer andererseits gegenüber den schlichten Miteigentümern vertraglich ausdrücklich dazu verpflichtet hätten, zu dulden, dass die schlichten Miteigentümer den Dachboden des Hauses auf eigene Kosten ausbauen oder in irgendeiner Form verwerten dürften, ohne dass damit eine Forderung der damaligen oder künftigen Wohnungseigentümer verbunden wäre. Auf der Grundlage dieser vertraglichen Verpflichtung sei den schlichten Miteigentümern, also den Rechtsvorgängern der Kläger, das Recht obligatorisch und durchsetzbar zugestanden, von den Vertragsparteien des Wohnungseigentumsvertrags (bzw deren Rechtsnachfolgern) die Zustimmung zur Begründung von Wohnungseigentum am Dachboden zu verlangen. Dieses Recht sei auf H* und in weiterer Folge an die Kläger übergegangen.
Dazu ist auszuführen:
2. In der Streitverhandlung am 22.11.2024 wandte der Beklagte unter Verweis auf die ersten beiden Absätze auf Seite 5 des Kaufvertrags vom 9.5.2005 (Beilage ./B) ein, dass das Sondernutzungsrecht am Dachboden nicht auf die Käuferin H* übergegangen sei. Durch die auch im Kaufvertrag ./C auf Seite 4 im ersten Absatz getroffene (idente) Vereinbarung, hätte das Sonderrecht im Übrigen auch nicht auf den Erstkläger übertragen werden können, sodass dieses in der Folge auch nicht auf die Zweitklägerin übertragen hätte werden können. Ein Sondernutzungsrecht am Dachboden sei nicht Gegenstand dieser Verträge gewesen.
Die Kläger brachten daraufhin vor, dass die vom Beklagten zitierte Passage in den jeweiligen Kaufverträgen den Übergang des Sondernutzungsrechts am Dachboden nicht ausschließen würden. Diese Bestimmungen könnten oder müssten genau so gelesen werden wie es in Beilage ./A ersichtlich sei. Der Ausschluss der anteiligen Kostenübernahme sei eine Folge davon, dass das Dachgeschoss dem Käufer allein zugewiesen worden sei und er daher keine aliquote Kostenübertragung übernommen habe. Die Kläger verwiesen noch auf Seite 2 der Beilage ./B worin erklärt werde, dass der Verkäufer den Vertragsgegenstand mit allen Rechten und Befugnissen veräußert und übertragen habe. Dies sei als inhaltlicher Verweis auf den Wohnungseigentumsvertrag ./A zu sehen. Selbiges gelte auch für die Beilagen ./C und ./D.
3.Ein Recht zur ausschließlichen Benützung eines Teils der gemeinschaftlichen Sache hat ein Miteigentümer nur dann, wenn ihm dieses Recht durch eine Benützungsvereinbarung oder gerichtlich im Weg einer Benützungsregelung eingeräumt ist (RS0013399).Eine Benützungsregelung wirkt für oder gegen den Gesamtrechtsnachfolger eines Miteigentümers, nicht aber für oder gegen einen Einzelrechtsnachfolger, es sei denn, dass diesem die Benützungsvereinbarung einvernehmlich überbunden wurde oder er sich ihr stillschweigend unterwarf (5 Ob 205/14d; 5 Ob 88/16a mwN).
Rechte und Pflichten aus einer Vereinbarung über die Benützungsregelung gehen im Zweifel nicht auf die Rechtsnachfolger der Miteigentümer über; dazu bedarf es einer ausdrücklichen Vereinbarung (RS0013598). Vorausgesetzt wird immer eine bewusste Übernahme (RS0013598 [T7]). Die bloße Kenntnis des Einzrechtsnachfolgers von einer bestehenden Benützungsregelung reicht für eine schlüssige Übernahme nicht aus (RS0013598 [T8]).
4. Zu prüfen ist damit die Frage, ob H* anlässlich des Abschlusses des Kaufvertrages Beilage ./B das im Wohnungseigentumsvertrag Beilage ./A den schlichten Miteigentümern der gegenständlichen Liegenschaft vorbehaltene Recht, den Dachboden des Hauses dereinst auf eigene Kosten auszubauen oder in irgendeiner anderen Form zu verwerten, ohne dass damit eine Forderung der derzeitigen oder künftigen Wohnungseigentümer verbunden wäre, übertragen erhalten hat.
Das ist zu verneinen:
5.1.Auszugehen ist vom Inhalt der Beilage ./B und den darin getroffenen Vereinbarungen. Die Beurteilung einer Urkunde nach ihrem Wortsinn, somit nach ihrem objektiven Erklärungswert, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung (RS0017911; RS0017849).Anzumerken ist auch, dass der Wohnungseigentumsvertrag ./A sowie die Kaufverträge ./B bis ./D und ./F, deren Echtheit zugestanden wurde und die ihrem Inhalt nach unstrittig sind, vom Berufungsgericht ohne Weiteres der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden dürfen (vgl RS0121557). Zum besseren Verständnis wurden die wesentlichen Passagen dieser Urkunden eingangs wiedergegeben.
5.2. Vertragsgegenstand des Kaufvertrags ./B waren – neben hier nicht relevanten 30/945-Anteilen (B-LNr 5), mit welchen Wohnungseigentum an Büro 1 untrennbar verbunden war - je 257/1890-Anteile der Liegenschaft EZ **, Grundbuch **, (B-LNr 24 und 25), denen kraft Benützungsvereinbarung die Wohnungen Top 2, 3 und 4 zugeordnet waren. Vereinbart wurde, dass die Verkäufer den genannten („obigen“) Vertragsgegenstand mit allen Rechten und Befugnissen mit denen sie die Verkäufer bisher besessen und benutzt haben bzw zu besitzen und benutzen berechtigt waren verkaufen und übergeben und die Käuferin (H*) diesen kauft und übernimmt.
5.3.Die Frage der Reichweite der Vereinbarung der Übertragung eines Miteigenumsanteil „mit allen Rechten und Pflichten“ des Vorgängers ist eine solche der Vertragsauslegung (5 Ob 83/25d).Die schriftliche Vereinbarung, einen Miteigentumsanteil mit allen Rechten und Pflichten, mit welchen ihn sein Vorgänger besessen und benützt hat, zu übernehmen, ist in der Regel als Eintritt in die bestehende Benützungsvereinbarung anzusehen (RS0013619) ,jedoch nur soweit es sich um solche Rechte und Pflichten handelt, die unmittelbar mit der Nutzung der veräußerten Liegenschaft oder des veräußerten Liegenschaftsanteils zusammenhängen (vgl 5 Ob 15/24b; 5 Ob 87/20k mwN; 4 Ob 238/19g - Keine Überbindung einer Kaufoption).
5.4. Im vorliegenden Fall ist die Regelung im zweiten Absatz des Wohnungseigentumsvertrages Beilage ./A hinsichtlich des Ausbaus und der Verwertung des bestehenden Dachbodenbereichs als unmittelbar mit der Nutzung des veräußerten Liegenschaftsanteils nicht mehr zusammenhängend zu sehen.
Nach der Judikatur des OGH (RS0013205; 5 Ob 84/18s) steht einem Miteigentümer, dem der physische Besitz eines Teils der Liegenschaft zur alleinigen Nutzung überlassen wurde, auch die alleinige rechtliche Verfügungsgewalt über diesen Teil zu, wobei das alleinige Nutzungsrecht in gewissem Umfang auch das Recht zur physischen Veränderung umfasst. Substanzveränderungen, die in die Rechtssphäre der übrigen Teilhaber - wie hier durch Ausbau des Daches zur Schaffung von Wohnraum - eingreifen und deren wichtige Interessen berühren, sind nicht umfasst. Eine Benützungsregelung, welche die Nutzung von allgemeinen Teilen des Hauses - hier des Dachbodens - zwischen den schlichten Miteigentümern und den Mit- und Wohnungseigentümern regelt, beinhaltet daher nicht schon per se das Recht diesen allgemeinen Teil des Hauses zur Schaffung von Wohnraum zu verändern oder die bauliche Veränderung Dritten zu überlassen („verwerten“), weil damit in die Interessen der übrigen Miteigentümer eingegriffen wird. Dazu bedarf es einer weiteren einstimmigen Vereinbarung, die ein Sondernutzungsrechts zum Dachbodenausbau oder dessen Verwertung regelt. Eine solche Regelung trafen die vormaligen Mit- und Wohnungseigentümer in Punkt 10 2. Absatz des Wohnungseigentumsvertrags Beilage ./A. Eine korrespondierende (oder zumindest darauf Bezug nehmende) Regelung enthält Beilage ./B aber nicht.
5.5. Auch die Auslegung der weiteren Bestimmungen des Kaufvertrags ./B stützt dieses Ergebnis.
In Punkt 3. des Kaufvertrags ./B erteilt nämlich die Käuferin H* den Verkäufern und vormaligen Miteigentümern („jedenfalls ohne Kostenbeteiligung“) die Zustimmung zum eventuellen Ausbau des Dachbodens für Wohnzwecke samt der Zustimmung zu den damit verbundenen baurechtlichen und zivilrechtlichen Umwidmungen. Weiters ist hier ausdrücklich festgehalten („zur Kenntnis genommen“), dass die Käuferin einen […] aliquoten Anteil an den Aufwendungen für die Erhaltung des Hauses zu leisten hat, die Aufwendungen für den Ausbau des Dachgeschosses davon aber jedenfalls ausgeschlossen sind.
Die in Punkt 1. enthaltene Vertragsbestimmung, dass die Käuferin den („obigen“) Vertragsgegenstand mit allen Rechten und Befugnissen erwirbt, mit denen sie die Verkäufer bisher besessen und benutzt haben bzw besitzen und benutzen berechtigt waren, ist nicht zuletzt auch ausgehend von den genannten Vertragsbestimmungen in Punkt 3. einschränkend dahingehend zu verstehen, dass das den Verkäufern zustehende Recht zum Ausbau oder zur Verwertung des Dachbodens nicht durch die in Punkt 1. enthaltene Generalklausel übergegangen ist bzw dies weder vereinbarter Vertragsinhalt, noch Vertragszweck war.
Diese Auslegung steht im Übrigen auch im Einklang mit dem in Punkt 1. festgelegten Vertragsgegenstand, der sich – soweit hier relevant - ausdrücklich auf die Miteigentumsanteile und das in Punkt 10. erster Absatz des Wohnungseigentumsvertrags ./A vereinbarte Sondernutzungsrecht in Bezug auf die Wohnungen Top 2 bis 4 bezieht, jedoch das in Punkt 10. zweiter Absatz des Wohnungseigentumsvertrages ./A vereinbarte Sondernutzungsrecht hinsichtlich der alleinigen Nutzung und das Recht zum Ausbau des Dachbodens bzw zu dessen Verwertung unerwähnt lässt.
6. Die Kläger haben den dem Klagebegehren zugrundeliegenden Schadenersatzanspruch auf einen (Beratungs-)Fehler bei der Errichtung des Kaufvertrags vom 10.6.2009 (Beilage ./F) ab 2008 gestützt, der zum Verlust des Rechts zum Ausbau des Dachbodens oder dessen Verwertung (vgl ON 1 Rz 34 und Rz 35) geführt habe. Wie dargelegt, wurde das den vormaligen schlichten Miteigentümern zustehende Recht zum Ausbau oder zur Verwertung des Dachbodens aber bereits an H* nicht vertraglich überbunden, sodass diese es auch nicht weiterübertragen konnte. Ein den Klägern nie zukommendes Recht konnte aber nicht in der Folge durch einen Fehler des Beklagten verloren gehen.
Ausgehend davon musste auf die vom Erstgericht für die Klagsabweisung ins Treffen geführten rechtlichen Aspekte nicht mehr eingegangen werden.
Der Berufung gelingt es damit im Ergebnis nicht, eine unrichtige rechtliche Beurteilung aufzuzeigen, womit ihr ein Erfolg zu versagen war.
7.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
8.Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zu klären war. Fragen der Vertragsauslegung kommt in der Regel keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu (vgl 5 Ob 83/25d).
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