Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Nigl als Vorsitzenden, die Richter Mag. Zechmeister und Mag. Pinter sowie die fachkundigen Laienrichter AD Gerald Bichler und Mag. Vanessa Schönauer, LL.M., in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, **, vertreten durch Mag. Beate Aberham-Gottesmann, Rechtsanwältin in Wien, diese vertreten durch Dr. Christoph Gottesmann, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt – Landesstelle **, **, wegen Entziehung des Rehabilitationsgeldes (Bemessungsgrundlage EUR 3.600,--), infolge Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits-und Sozialgerichts Wien vom 23.4.2025, **-34, in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Der Berufung wird Folge gegeben .
Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten erster Instanz.
Begründung
Mit rechtskräftigem Bescheid vom 16.5.2023 lehnte die beklagte Partei den Antrag des Klägers vom 20.2.2023 auf Gewährung einer Invaliditätspension mit der Begründung des Nichtvorliegens dauerhafter Invalidität ab und sprach aus, dass vorübergehende Invalidität im Ausmaß von voraussichtlich mindestens sechs Monaten ab 1.3.2023 vorliege, als medizinische Maßnahme der Rehabilitation zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit der weitere Krankheitsverlauf abzuwarten sei, kein Anspruch auf berufliche Maßnahmen der Rehabilitation bestehe, und ab 1.3.2023 für die weitere Dauer der vorübergehenden Invalidität Anspruch auf Rehabilitationsgeld aus der Krankenversicherung bestehe.
Mit Bescheid vom 15.7.2024 sprach die beklagte Partei aus, dass vorübergehende Invalidität nicht mehr vorliege, das Rehabilitationsgeld mit 31.8.2024 entzogen werde, medizinische Maßnahmen der Rehabilitation nicht mehr zweckmäßig seien und kein Anspruch auf berufliche Maßnahmen der Rehabilitation bestehe.
Mit der dagegen erhobenen Klage begehrte der Kläger inhaltlich die Weitergewährung von Rehabilitationsgeld und brachte vor, er sei aufgrund seines Gesundheitszustandes dauerhaft nicht mehr imstande, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Er leide an Atemnot bei körperlicher Anstrengung, Schulterschmerzen, Knieschmerzen und Ellbogenschmerzen.
Er habe den Beruf eines Kochs ohne Lehrabschluss erlernt und in den letzten fünfzehn Jahren als Koch und Küchenhelfer gearbeitet. Im Zeitraum 2007 bis 2017 sei er in der ** Küche B* tätig gewesen, wo er die Tätigkeit eines Kochs beinhaltend das Vor-und Zubereiten von Speisen, die Prüfung des Lagerbestands, den Abwasch und die Reinigung des Arbeitsplatzes ausgeübt habe. Danach sei er in verschiedenen Betrieben kurzfristig tätig gewesen. Auch die offizielle Berufsbezeichnung seiner Tätigkeit bei der C* GmbH sei Küchenhilfe gewesen, jedoch habe er als Koch gearbeitet.
Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren, beantragte dessen Abweisung und wandte ein, die Voraussetzungen für den Anspruch auf Rehabilitationsgeld lägen nicht mehr vor, zumal der Gesundheitszustand des Klägers dem Ergebnis der Nachuntersuchung zufolge durch medizinische Maßnahmen der Rehabilitation wesentlich verbessert habe werden können.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren auf Weitergewährung von Rehabilitationsgeld im gesetzlichen Ausmaß über den 31.8.2024 hinaus ab und sprach aus, dass vorübergehende Invalidität nicht mehr vorliege, medizinische Maßnahmen der Rehabilitation nicht mehr zweckmäßig seien und kein Anspruch auf berufliche Maßnahmen der Rehabilitation bestehe.
Dieser Entscheidung legte das Erstgericht folgenden Sachverhalt zugrunde:
Der am ** geborene Kläger erwarb zum 1.8.2024 insgesamt 397 Versicherungsmonate nach dem ASVG, und zwar 78 Beitragsmonate der Pflichtversicherung-Teilversicherung (APG), 292 Beitragsmonate der Pflichtversicherung-Erwerbstätigkeit und 27 Monate einer Ersatzzeit. Außerdem wurden sieben neutrale Monate nachgewiesen. Der Kläger hat keinen Lehrabschluss.
In den letzten fünfzehn Jahren vor dem Stichtag 1.3.2023 übte der Kläger folgende Berufstätigkeiten aus: Von 1.6.2007 bis 30.6.2007 war er bei der D* GmbH beschäftigt und erwarb aufgrund dieser Tätigkeit einen Beitragsmonat der Pflichtversicherung aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit nach dem ASVG (im Folgenden: Beitragsmonat). Danach arbeitete der Kläger im Zeitraum 11/2007 bis 11/2017 bei B*, wobei er in der Küche beschäftigt war. Aufgrund dieser Tätigkeit erwarb er insgesamt 116 Beitragsmonate. Im Zeitraum 2/2019 bis 4/2020 war der Kläger bei der C* GmbH ebenfalls in der Küche beschäftigt und erwarb aufgrund dieser Tätigkeit 15 weitere Beitragsmonate. Schließlich war der Kläger von 1.8.2021 bis 1.11.2021 bei der E* GmbH (3 weitere Beitragsmonate) und von 2.3.2022 bis 2.6.2022 bei der F* GmbH (3 Beitragsmonate) tätig.
Der Kläger hat durch seine bisherigen Berufstätigkeiten und seine beruflichen Erfahrungen nicht die wesentlichen Kenntnisse und Fähigkeiten erworben, die üblicherweise von einem gelernten Koch in den auf dem Arbeitsmarkt gefragten Varianten verlangt werden. [F1]
Bei der Berufstätigkeit eines Kochs handelt es sich um einen Lehrberuf mit drei Jahren Lehrzeit. Der Koch verrichtet je nach Größe und Art des jeweiligen Gaststätten-, Speisen-und Beherbergungsbetriebs unterschiedliche Tätigkeiten. In Großküchen arbeitet er in "Massenanfertigung" unter Verwendung von Halbfabrikaten, während er in einem Restaurant feststehende Menüs und Speisen a la carte zubereitet. Er stellt die tägliche Speisekarte zusammen und veranlasst den Einkauf der erforderlichen Nahrungsmenge bzw. führt die erforderlichen Arbeiten zur gebrauchsfertigen Bereitstellung der Nahrungsstoffe durch. Folgende Tätigkeiten werden verrichtet: Durchführung von Vorbereitungsarbeiten, Backen, Braten, Dünsten, Grillen, Rösten, Sautieren, Schmoren, Kochen, Sieden, Vor-und Zubereitung von Kartoffeln, Gemüse und Salaten, Ansetzen und Vollendung von klaren und gebundenen Suppen sowie Grundsaucen, Herstellen von kalten und warmen Saucen, Zubereiten und Anrichten von Gerichten, Herstellen von Suppeneinlagen und Beilagen, Brat-und Kochfertigmachen der Rohware, Schneiden und Portionieren nach Gewichtstabellen, Verwerten der Abschnitte, Herstellen von kalten und warmen Vorspeisen, Herstellung von Süß-und Mehlspeisen, Zerlegen von Schlachtfleisch, Wild, Geflügel und Fisch. In Großbetrieben kann es zu Arbeitsteilungen bzw. Spezialisierungen wie z.B. Süß – und Mehlspeisenkoch oder Vorspeisenkoch kommen.
Die vom Kläger durch seine praktischen Tätigkeiten in der Küche erworbenen praktischen und theoretischen Kenntnisse und Fähigkeiten umfassen nur ein Teilgebiet des Tätigkeitsbereichs, der von einem gelernten Koch in einem viel weiteren Umfang beherrscht wird. [F2] Er verfügt über Kenntnisse und Fertigkeiten im Bereich HAACP-Hygieneverordnung, Lagerhaltung, Speisekunde und Allergene sowie Ernährungslehre und Warenkunde. Hinsichtlich der praktischen Fertigkeiten betreffend Mice en Place [Mise en Place] Tätigkeiten, Vorbereitungstätigkeiten, Arbeiten an der Rotisserie, Pflege und Handhabung der Maschinen, Geräte und Werkzeuge sowie hinsichtlich der Speisekalkulation weist der Kläger lediglich unterdurchschnittliches Fachwissen auf. [F3]
Der Gewährung des Rehabilitationsgeldes durch die beklagte Partei mit Bescheid vom 16.5.2023 lag zugrunde, dass der Kläger nach schwerer Erkrankung mit Zustand nach zweimaliger Operation und Strahlen-und Chemotherapie bis 10/2022 aufgrund seines reduzierten Allgemeinzustandes nicht in der Lage war, eine Berufstätigkeit auszuüben. Der Kläger war zum Zeitpunkt der Gewährung des Rehabilitationsgeldes aus internistischer Sicht arbeitsunfähig.
Der Kläger leidet über den Zeitpunkt der Entziehung des Rehabilitationsgeldes mit dem angefochtenen Bescheid hinaus an folgenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen:
Orthopädisch bestehen Schulterschmerz links mit Bewegungseinschränkung bei Hinweis auf Engpasssyndrom der Rotatorenmanschette bei Zustand nach Operation eines bösartigen Tumors der Thymusdrüse über einen Zugang vom Brustkorb links, Schmerzen der Ellbogen bei Überlastung der Muskelursprünge der Handgelenks-und Fingerstreckmuskulatur und Knieschmerz beidseits ohne Funktionseinschränkung bei geringen Aufbrauchserscheinungen des Knorpels der Kniescheibenrückfläche.
An internistischen Diagnosen bestehen Zustand nach Tumor der Thymusdrüse, zweimalig operiert, zuletzt Thorakotomie, 3/2022 und 5/2022 und nachfolgender adjuvanter Strahlentherapie und adjuvanter Chemotherapie, computertomographisch-onkologisch kein Hinweis auf ein Rezidiv, Verdacht auf Pleuraerguss links, Schulterschmerz links durch Narbenzug, Diabetes mellitus Typ 2, sekundär insulinpflichtig seit 2022 und Schilddrüsenunterfunktion oral medikamentös substituiert.
Unter Berücksichtigung sämtlicher beim Kläger vorliegender Erkrankungen und Leidenszustände ist der Kläger nunmehr zusammenfasst wieder in der Lage, leichte Arbeiten im Sitzen, Stehen und Gehen zu verrichten, in der üblichen Arbeitszeit mit den üblichen Arbeitspausen. Die Arbeiten können im Freien oder geschlossenen Räumen durchgeführt werden. Auszuschließen sind Arbeiten an hochexponierten und/oder absturzgefährdeten Stellen, Arbeiten unter ständig besonderem Zeitdruck wie Akkordarbeiten oder Fließbandarbeiten, Arbeiten mit berufstypischem häufigen Stiegensteigen, häufig bedeutet mehr als viermal zwei Stockwerke pro Stunde, Arbeiten in tief gebückter, kniender oder hockender Zwangshaltung, Arbeiten, die das berufsmäßige Lenken eines Kraftfahrzeuges erfordern, Arbeiten über Schulterniveau links und Grobarbeiten beidseits. Es besteht keine Einschränkung bezüglich des Anmarschweges zur Arbeitsstätte, öffentliche Verkehrsmittel können benutzt werden. Leidensbedingte Krankenstände sind bei Kalkülseinhaltung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit prognostizierbar. Eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes und des daraus resultierenden Leistungskalküls in absehbarer Zeit (18 Monate) muss nicht befürchtet werden, kann aber nicht völlig ausgeschlossen werden. Der Zustand ist nicht wesentlich besserungsfähig. Es besteht keine wechselseitige Leidensbeeinflussung oder Leidenspotenzierung. Dieser Zustand besteht zumindest seit Entziehung des Rehabilitationsgeldes.
Im Vergleich zum Zeitpunkt der Gewährung des Rehabilitationsgeldes durch die beklagte Partei hat sich der Gesundheitszustand des Klägers wesentlich verbessert. Der Kläger befindet sich im guten Allgemeinzustand, onkologisch wurde kein Rezidiv des zur Operation führenden Thymoms festgestellt.
Unter Berücksichtigung seiner nunmehr vorliegenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen und des daraus resultierenden medizinischen Leistungskalkül ist dem Kläger die Tätigkeit als Koch und als Hilfskoch nicht zumutbar, weil das vorliegende medizinische Leistungskalkül hierbei überschritten wird.
Auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ist der Kläger unter Berücksichtigung des vorliegenden medizinischen Leistungskalküls wieder in der Lage, Berufstätigkeiten im Hilfskraftbereich beispielsweise als Verpackungsarbeiter in diversen Branchen oder als Hilfsarbeiter bei Direktwerbefirmen und Adressverlagen auszuüben. Bei diesen Hilfskraft-Berufstätigkeiten im Mengenleistungsbereich handelt es sich um leichte körperliche Arbeiten vorwiegend im Sitzen, ohne Arbeiten über Schulterniveau links, ohne Grobarbeiten beidseits, ohne Arbeiten in tief gebückter, kniender oder hockender Zwangshaltung, ohne Arbeiten an höhenexponierten und/oder absturzgefährdeten Stellen, ohne Arbeiten mit berufstypischem häufigem Stiegensteigen, ohne Arbeiten mit dem berufsmäßigen Lenken eines Kraftfahrzeugs, ohne Arbeiten unter ständig besonderem Zeitdruck, mit Arbeiten bei durchschnittlichem bis drittelzeitig besonderem Zeitdruck, zu den üblichen Arbeitszeiten und-pausen. Darüber hinaus kann der Kläger Hilfskraft-Berufstätigkeiten als Portier oder Museumsaufseher ohne Überschreitung seines medizinischen Leistungskalküls verrichten. Bei diesen Hilfskraft-Berufstätigkeiten im Aufsichtsbereich handelt es sich um leichte körperliche Arbeiten im Sitzen, Stehen und Gehen bzw. im Stehen und Gehen, ohne Arbeiten über Schulterniveau links, ohne Grobarbeiten beidseits, ohne Arbeiten in tief gebückter, kniender oder hockender Zwangshaltung, ohne Arbeiten an höhenexponierten und/oder absturzgefährdeten Stellen, ohne Arbeiten mit berufstypischem häufigem Stiegensteigen, ohne Arbeiten mit dem berufsmäßigen Lenken eines Kraftfahrzeugs, ohne Arbeiten unter ständig besonderem Zeitdruck, mit Arbeiten bei durchschnittlichem Zeitdruck, wobei hievon definitionsgemäß 10% besonderer (überdurchschnittlicher) Zeitdruck umfasst ist, zu den üblichen Arbeitszeiten und-pausen.
Sämtliche genannten Verweisungstätigkeiten kommen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt in ausreichender Anzahl (mehr als einhundert Dienstposten) vor.
Rechtlichkam das Erstgericht zum Schluss, ein Berufsschutz nach § 255 Abs 1 und 2 ASVG scheide aus, weil der Kläger über keinen Lehrabschluss verfüge und den Beruf des Kochs nicht angelernt habe, sondern durch seine beruflichen Tätigkeiten lediglich Kenntnisse und Fähigkeiten erworben habe, die sich nur auf einen Teilbereich dieses Lehrberufs bezögen. Der Anspruch des Klägers sei daher nach § 255 Abs 3 ASVG zu beurteilen, dem Kläger seien nunmehr wieder Verweisungstätigkeiten als Hilfskraft auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt möglich. Damit seien die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Rehabilitationsgeld weggefallen.
Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass dem Klagebegehren vollinhaltlich stattgegeben werde und dem Kläger die Gewährung des Rehabilitationsgeld im gesetzlichen Ausmaß über den 31.8.2024 zuzuerkennen; in eventu das angefochtene Urteil im Umfang der Anfechtung aufzuheben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Prozessgericht erster Instanz zurückzuverweisen.
Die beklagte Partei hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.
Die Berufung ist im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt:
1. Voranzustellen ist: Eine unrichtige oder unvollständige Bezeichnung der Rechtsmittelgründe gereicht dem Rechtsmittelwerber nicht zum Schaden, wenn die Rechtsmittelausführungen die Beschwerdegründe deutlich erkennen lassen (§ 84 Abs 2 letzter Satz ZPO). Das Rechtsmittel muss als Ganzes betrachtet und danach beurteilt werden, welchem Rechtsmittelgrund die in dem Rechtsmittel enthaltenen Rügen zuzuordnen sind (RS0041851 [T8]).
2. Mit seiner Beweisrüge richtet sich der Kläger gegen die durch Unterstreichung hervorgehobenen Feststellungen [F1], [F2] und [F3] insofern, als damit ausgesprochen werde, er verfüge nicht über die Kenntnisse und Fähigkeiten wie ein ausgebildeter Koch, beherrsche nur ein Teilgebiet des Tätigkeitsbereichs eines gelernten Kochs und weise im Bereich Speisenkalkulation lediglich unterdurchschnittliches Fachwissen auf. Das Erstgericht begründe die bekämpften Feststellungen mit dem Verweis auf den Berufsqualifikationstest und dem darauf basierenden berufskundlichen Gutachten, obwohl diese nicht aus dem Berufsqualifikationstest ableitbar seien. Es werde nämlich nicht ausgeführt, in welcher Weise er bei praktischen Tätigkeiten versagt habe. Zudem habe sich das Erstgericht auch nicht mit seinen Angaben und den vorliegenden Zeugnissen auseinandergesetzt, aus welchen sich ergebe, dass er von 1999 bis 2002 als Koch angelernt worden sei und von 2007 bis 2017 sowie auch nach 2017 praktisch als solcher gearbeitet habe. Er begehrt nachstehende Ersatzfeststellungen:
„Der Kläger hat durch seine bisherigen Berufstätigkeiten und seine beruflichen Erfahrungen die wesentlichen Kenntnisse und Fähigkeiten erworben, die üblicherweise von einem gelernten Koch in den auf dem Arbeitsmarkt gefragten Varianten verlangt werden.
Die vom Kläger durch seine praktischen Tätigkeiten in der Küche erworbenen praktischen und theoretischen Kenntnisse und Fähigkeiten umfassen den Tätigkeitsbereich, der von einem gelernten Koch beherrscht wird.
Hinsichtlich der praktischen Fertigkeiten betreffend Mise en Place Tätigkeiten, Vorbereitungstätigkeiten, Arbeiten an der Rotisserie, Pflege und Handhabung der Maschinen, Geräte und Werkzeuge sowie hinsichtlich der Speisekalkulation weist der Kläger ausreichendes Fachwissen auf.“
3. Nach § 255 Abs 2 ASVG liegt ein angelernter Beruf im Sinne des § 255 Abs 1 ASVG vor, wenn der Versicherte eine Tätigkeit ausübt, für die es erforderlich ist, durch praktische Arbeit qualifizierte Kenntnisse oder Fähigkeiten zu erwerben, die jenen in einem erlernten Beruf gleichzuhalten sind. Bildet die während der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag in zumindest 90 Pflichtversicherungsmonaten ausgeübte Erwerbstätigkeit einen Teil eines Lehrberufs, ist zur Lösung der Frage des Berufsschutzes dieser Lehrberuf zum Vergleich heranzuziehen.
Voraussetzung für die Qualifikation als angelernter Arbeiter ist es, dass der Versicherte hinsichtlich seiner Fähigkeiten und Kenntnisse den Anforderungen entspricht, die üblicherweise an Absolventen des Lehrberufes in den auf dem Arbeitsmarkt gefragten Varianten unter Berücksichtigung einer betriebsüblichen Einschulungszeit gestellt werden. Es reicht jedoch nicht aus, wenn die Kenntnisse und Fähigkeiten nur ein Teilgebiet eines Tätigkeitsbereiches umfassen, der von gelernten Arbeitern ganz allgemein in viel weiterem Umfang beherrscht wird. Außerdem genügt es nicht, dass der Versicherte, der keinen Beruf erlernt hat, die Kenntnisse erwirbt, sondern sie müssen auch in der im Beobachtungszeitraum überwiegend ausgeübten Berufstätigkeit in jenem Ausmaß zum Tragen gekommen sein, das üblicherweise von gelernten Arbeitern dieser Berufsgruppe erwartet wird (RS0084638 [T21]; RS0084585 [T2] [T4]).
3.1. Ob ein angelernter Beruf vorliegt ist eine Rechtsfrage. Grundlage für die Lösung dieser Frage bilden detaillierte Feststellungen einerseits über die Anforderungen, die an einen gelernten Arbeiter in diesem Beruf üblicherweise gestellt werden und andererseits über die Kenntnisse und Fähigkeiten, über die der Versicherte im einzelnen Fall verfügt (10 ObS 137/13i mwN; RS0084563).
Die Feststellung der Kenntnisse und Fähigkeiten, über die der Versicherte verfügt, gehört zur Tatfrage, die Beurteilung, ob er in einem angelernten Beruf tätig war, zur rechtlichen Beurteilung (RS0084563 [T5]). Zur Prüfung der Frage, ob der Versicherte Berufsschutz erworben hat, reicht die Feststellung der Bezeichnung des ausgeübten Berufes nicht aus, es ist vielmehr die Feststellung des genauen Inhaltes der Tätigkeit erforderlich, die der Versicherte verrichtet hat (RS0084670).
4. Bei der bekämpften Feststellung [F1] handelt es sich nach der dargelegten Judikatur um eine vorweggenommene rechtliche Beurteilung (ausdrücklich 10 ObS 137/13i mwN). Damit wendet sich der Kläger erkennbar gegen die vom Erstgericht vorgenommene - dislozierte - rechtliche Beurteilung mit der Begründung, die getroffene Schlussfolgerung sei aus dem Berufsqualifikationstest nicht ableitbar. Dieser führe nämlich nicht aus, in welcher Weise er bei der praktischen Tätigkeit versagt haben solle. Im Rahmen der Verfahrensrüge moniert der Kläger, es gehe daraus zudem nicht hervor, welche Tätigkeiten er in welcher Form hätte durchführen sollen, inwieweit und in welchen Punkten sein Kenntnisstand von den Anforderungen an das Berufsbild Koch abweiche und warum er die praktischen Fähigkeiten eines Kochs nicht aufweise. Er habe den Berufsqualifikationstest positiv abgelegt.
Damit macht der Kläger mit seiner Berufung inhaltlich auch rechtliche Feststellungsmängel geltend: Es handelt sich dabei um Fälle, in denen das Erstgericht infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung für die Entscheidung erforderliche Feststellungen nicht getroffen und notwendige Beweise nicht aufgenommen hat. Diese Mängel sind deshalb mit der Rechtsrüge geltend zu machen ( A. Kodek in Rechberger/Klicka(Hrsg), ZPO 5(2019) § 496 ZPO Rz 10; RS0053317 [T5]).
Wie bereits dargelegt sind der Judikatur zufolge detaillierte Feststellungen nicht nur zu den Voraussetzungen und Anforderungen des Berufs, sondern auch zu den konkreten Kenntnissen und Fähigkeiten des Klägers zu treffen, um darauf basierend das (Nicht-)Vorliegen eines angelernten Berufs in rechtlicher Hinsicht beurteilen zu können. Dass aufgrund der erstgerichtlichen unrichtigen rechtlichen Beurteilung das Beweisverfahren und die Tatsachengrundlage unvollständig blieben, bringt der Kläger hinreichend deutlich zum Ausdruck, indem er nicht vorhandene Verfahrensergebnisse zum Inhalt der praktischen Prüfung, zu seinem Kenntnisstand und zum Abweichen seiner Kenntnisse und praktischen Fähigkeiten von den geforderten moniert.
Vorliegend ist der festgestellte Sachverhalt als unvollständig zu beurteilen, zumal keine Feststellungen zu den konkret vom Kläger im Rahmen seiner Berufstätigkeit im relevanten Zeitraum ausgeübten Tätigkeiten vorliegen und nicht detailliert konkretisiert wird, welche qualifizierten Kenntnisse und Fähigkeiten der Berufsgruppe Koch der Kläger durch seine Berufstätigkeit erwarb. Da das Fehlen von einzelnen, nicht zentralen Kenntnissen und Fähigkeiten eines Lehrberufs der Annahme des Berufsschutzes nicht entgegen steht (RS0084638 [T12]) fehlen auch insoweit Feststellungen zum Umfang der Qualifikation des Klägers in den diversen Bereichen des Tätigkeitsfeldes eines Kochs. Die pauschal und ohne Anführung der dabei konkret durchzuführenden Tätigkeiten getroffene Feststellung, dass der Kläger in den aufgezählten Tätigkeitsbereichen des Berufs Koch „lediglich unterdurchschnittliches Fachwissen“ aufweist, reicht diesbezüglich nicht aus. Eine abschließende rechtliche Beurteilung dahingehend, ob der Kläger hinsichtlich seiner Fähigkeiten und Kenntnisse den Anforderungen entspricht, die im Arbeitsleben üblicherweise an Absolventen des Lehrberufs Koch gestellt werden, ist angesichts dieser zu allgemein gehaltenen Sachverhaltsgrundlage nicht möglich.
Liegen sekundäre Feststellungsmängel aufgrund unrichtiger rechtlicher Beurteilung vor, ist deren Geltendmachung der Rechtsrüge zuzuordnen, sodass eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge vorliegt (RS0043603 [T7]). Der Umstand, dass der Kläger sein Rechtsmittel ausschließlich auf die Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung stützt, schadet nicht, weil seine Rechtsmittelausführungen auch eine Rechtsrüge im Sinne des § 496 Abs 1 Z 3 ZPO erkennen lassen. Mit Rechtsrüge kann entweder geltend gemacht werden, dass auf Grundlage des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts die rechtliche Beurteilung unrichtig ist oder dass es das Erstgericht unterlassen hat, trotz entsprechenden Tatsachenvorbringens für die rechtliche Beurteilung relevante Feststellungen zu treffen, dass also die getroffenen Feststellungen für die abschließende rechtliche Beurteilung nicht ausreichen. Letztere Konstellation erfasst § 496 Abs 1 Z 3 ZPO ( G. Kodek in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 496 ZPO Rz 34).
5. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Sozialrechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück zu verweisen.
Diesbezüglich ist dem Kläger dahin zu folgen, dass dem Berufsqualifikationstest die konkret vorhandenen und nicht vorhandenen Kenntnisse und Fähigkeiten des Klägers nicht zu entnehmen sind, sodass die Schlussfolgerung, wonach der Test nicht bestanden wurde, nicht überprüfbar ist. Nach entsprechender Ergänzung wird auch eine Ergänzung/Erörterung des darauf basierenden berufskundlichen Sachverständigengutachtens unter Bezugnahme auf die vom Kläger vorgelegten Urkunden durchzuführen sein. Dazu ist anzumerken, dass Zeugenaussagen ein Sachverständigengutachten nicht zu entkräften vermögen (RS0040598). Die Notwendigkeit weiterer Beweisaufnahmen wird das Erstgericht nach Vorliegen der gutachterlichen Grundlagen im Rahmen seiner Verpflichtung zum amtswegigen Stoffsammlung (§ 87 ASGG) abzuwägen haben.
Das Eingehen auf die weiteren Argumente in der Berufung erübrigt sich daher.
Eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 496 Abs 3 ZPO kommt nicht in Betracht, weil das Erstgericht auf den vorhandenen Beweisergebnissen aufbauen kann, das Berufungsgericht das Verfahren jedoch neu durchzuführen hätte, was mit einer Verfahrensverzögerung und erhöhten Kosten verbunden wäre. Ein Fall des § 90 Abs 2 ASGG liegt schon deswegen nicht vor, weil das angefochtene Urteil die aufgezeigten rechtlichen Feststellungsmängel aufweist (vgl OLG Wien 8 Rs 107/25a; 7 Rs 83/25i; 10 Rs 42/25g uva).
Der Kostenvorbehalt beruht auf den §§ 2 Abs 1 ASGG, 52 ZPO.
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