Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterinnen Mag. Oberbauer und Mag. Dr. Vogler sowie die fachkundigen Laienrichter DI Felix Jansky und Gottfried Wolfgang Sommer in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* AG , FN **, **, vertreten durch Mag. Judith Morgenstern, Rechtsanwältin in Wien, gegen die beklagte Partei B * , geboren am **, **, vertreten durch Mag. Dieter Kieslinger, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 16.735,41 sA, über die Berufung der beklagten Partei (Berufungsinteresse: EUR 8.367,70) gegen das Urteil des Arbeits-und Sozialgerichtes Wien vom 12.2.2025, **-10, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 1.458,67 (darin enthalten EUR 243,11 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte war von 1.5.2012 bis 30.4.2024 bei der Klägerin, die als Bank und Sparkasse tätig ist, beschäftigt, zuletzt zu einem Bruttomonatsgehalt von EUR 5.578,47. Das Dienstverhältnis endete durch Dienstnehmerkündigung. Im unmittelbaren Anschluss wechselte der Beklagte zur C*, die im selben Geschäftszweig tätig ist wie die Klägerin.
Der Dienstvertrag zwischen den Streitteilen beinhaltet folgende Konkurrenzklausel:
„Sie verpflichten sich bis zum Ablauf von 6 Monaten ab Beendigung des Dienstverhältnisses mit der A*, keine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit im Banken-Sparkassen-und Finanzdienstleistungssektor in D*, E* und F* auszuüben. Bei Verstoß gegen diese Bestimmung verpflichten Sie sich zur Zahlung einer Konventionalstrafe in dreifacher Höhe des zuletzt bezogenen Bruttomonatsentgeltes. Sie erklären ausdrücklich die Angemessenheit dieser Konventionalstrafe. Im Übrigen gilt der §§ 36 und 37 AngG in der jeweils gültigen Fassung. “
Der Beklagte absolvierte eine Ausbildung im Bereich Hotelmanagement und war bis zum Beginn seines Dienstverhältnisses bei der Klägerin als Kellner berufstätig.
Während seines Dienstverhältnisses zur Klägerin war er in mehreren Filialen eingesetzt. Er arbeitete in einer Filiale in der ** Straße. Nach deren Schließung wurde er in eine Filiale in der **straße versetzt. Diese Filiale wurde 2019 ebenfalls geschlossen, und er wurde danach bis zuletzt in einer Filiale in der **straße eingesetzt. Auch die Schließung dieser Filiale war zum Zeitpunkt der Kündigung bereits angekündigt. Filialschließungen sind sowohl für Kunden als auch für Mitarbeiter eine schwierige und herausfordernde Situation.
Zuletzt war der Beklagte bei der Klägerin als „Kundenbetreuer **“ tätig und betreute Privatkunden mit einem Vermögen ab EUR 100.000 beziehungsweise einem Wertpapiervermögen ab EUR 50.000. Er war auch für Versicherungen und Finanzierungen sowie die Unterstützung anderer Kollegen zuständig.
Im Dezember 2023 bewarb sich der Beklagte auf eine online ausgeschriebene Stelle der C* für eine Filiale in G*. Weitere Bewerbungen schrieb er nicht. Im Jänner 2024 führte er Vorstellungsgespräche mit der C* und gegen Mitte Jänner 2024 erhielt er die Zusage. Er wendete sich direkt an seinen Vorgesetzten und informierte diesen darüber, dass er sich für die Stelle bei der C* interessiere. Mit Schreiben vom 26.1.2024 kündigte er sein Dienstverhältnis zur Klägerin.
Dem Beklagten war dabei bewusst, dass im Dienstvertrag eine Konkurrenzklausel mit Konventionalstrafe vereinbart worden war und dass er durch seinen Wechsel zur C* gegen diese Konkurrenzklausel verstößt. Er hoffte jedoch auf ein Entgegenkommen der Klägerin, sodass er letztlich die Konventionalstrafe nicht leisten müsste.
Am 1.5.2024 begann das Dienstverhältnis des Beklagten bei der C* als Filialleiter der Filiale G*. Dort betreut der Beklagte hauptsächlich Landwirte zu Grundstücks-und Maschinenfinanzierungen und Privatkunden zu Ansparvarianten und Wertpapieren mit einer Ausnahme nur im Bereich zwischen EUR 20.000 und EUR 40.000. Vermögendere Privatkunden werden nicht in der Filiale G* betreut, sondern sind der Filiale H* zugewiesen. Die Kundenbetreuung erfolgt, wie vorwiegend auch bei der Klägerin, persönlich in der Filiale.
Nach dem Wechsel des Beklagten folgte kein Kunde der Klägerin dem Beklagten zur C*.
Der Beklagte ist sorgepflichtig für einen am ** geborenen Sohn. Er lebt mit seiner Frau, dem gemeinsamen Kind und seinem achtjährigen Stiefsohn in G*. Die Frau des Beklagten kümmert sich derzeit um die Kinder und verfügt über kein eigenes Einkommen. Der Beklagte hat monatliche Kreditraten in der Höhe von etwa EUR 1.700 zu bedienen und verfügt über Ersparnisse in nicht konkret feststellbarer Höhe, auf die er derzeit jedoch keinen Zugriff hat. Der neue Arbeitsplatz des Beklagten befindet sich in unmittelbarer Nähe zu seinem Wohnsitz, was neben der bevorstehenden Filialschließung das vorrangige Motiv für den Wechsel zur C* für den Beklagten darstellte.
Die Klägerin begehrt EUR 16.735,41 sA an Konventionalstrafe aufgrund eines Verstoßes des Beklagten gegen die im Dienstvertrag vereinbarte Konkurrenzklausel. Mit seinem unmittelbaren Übergang zum direkten Konkurrenzunternehmen habe er besonders schwerwiegend gegen die Konkurrenzklausel verstoßen, die keine unbillige Erschwernis für das berufliche Fortkommen darstelle. Eine richterliche Mäßigung sei aufgrund der hinter den gesetzlich zulässigen Bindungsmöglichkeiten zurückbleibenden Klausel und des besonders schwerwiegenden Verstoßes nicht angezeigt.
Der Beklagte wendet ein, bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sei zu seinen Gunsten insbesondere zu berücksichtigen, dass ihm ein Wechsel in die Gastronomie nicht zumutbar sei, die Kündigung wegen der bevorstehenden Filialschließung und der Nähe zum Wohnort erfolgt sei und kein einziger Kunde mit ihm gewechselt habe.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren in Höhe von EUR 8.367,70 sA statt (Spruchpunkt 1.) und wies das Mehrbegehren von EUR 8.367,71 sA ab (Spruchpunkt 2.).
Es legte dieser Entscheidung den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt zugrunde.
In rechtlicher Hinsicht folgerte es, die Konkurrenzklausel sei auf den Zeitraum von sechs Monaten, den Geschäftszweig der Klägerin und in örtlicher Hinsicht auf eine Tätigkeit in drei Bundesländern beschränkt. Eine unbillige Erschwerung des Fortkommens liege nicht vor, sodass die Konkurrenzklausel gültig sei.
Im Rahmen der richterlichen Mäßigung sei zu berücksichtigen, dass keine Kunden dem Beklagten zur C* nachgefolgt seien und der Klägerin kein Schaden entstanden sei, sowie, dass das Kündigungsmotiv des Beklagten die bevorstehende Filialschließung und die Wohnortnähe gewesen sei. Gegen eine Mäßigung spreche das hohe Verschulden des Beklagten. Er habe die unmittelbare Anstellung beim Konkurrenzunternehmen der Klägerin trotz Wissens um seinen Verstoß gegen die Konkurrenzklausel angestrebt und sich nicht um einen anderen Arbeitsplatz bemüht. Zwischen der alten und der neuen Tätigkeit sei eine inhaltliche Übereinstimmung des Tätigkeitsfeldes anzunehmen. Letztlich sei seine familiäre und wirtschaftliche Situation zu berücksichtigen. Insgesamt sei eine Mäßigung um 50 Prozent gerechtfertigt.
Gegen Spruchpunkt 1. dieser Entscheidung richtet sich die Berufung des Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil – allenfalls nach Beweiswiederholung - dahingehend abzuändern, dass das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde, in eventu , das Urteil aufzuheben.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Abhaltung einer Berufungsverhandlung hält der Berufungssenat im vorliegenden Fall nicht für erforderlich iSd § 480 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
Die Entscheidung war trotz Antrags des Beklagten „allenfalls nach Ergänzung des Beweisverfahrens/Beweiswiederholung“ zu entscheiden, in nichtöffentlicher Sitzung zu treffen, weil der Berufungssenat gemäß § 480 Abs 1 ZPO eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.
1.1. Im Rahmen der alleine erhobenen Rechtsrüge wendet sich der Beklagte gegen die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach keine zur Unwirksamkeit der Konkurrenzklausel führende unbillige Erschwerung des Fortkommens vorliege. Die Geschäftszweiggrenze sei zu weit gezogen und komme einem Zwang zum Berufswechsel gleich. Auch die örtliche Beschränkung auf drei Bundesländer sei zu weit gefasst. Bankfilialen in E* bedeuten für Bankfilialen in D* für gewöhnlich keine Konkurrenz. Die Konkurrenzklausel sei daher nur insoweit wirksam, als sie ein Verbot der Erwerbstätigkeit innerhalb D* vorsehe.
1.2. Das Erstgericht habe weiters das richterliche Mäßigungsrecht nicht richtig angewendet. Insbesondere aufgrund des Umstandes, dass der Klägerin kein tatsächlicher Schaden entstanden sei, sei eine Mäßigung auf null gerechtfertigt. Auch die festgestellten wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse sprächen für eine höhere Mäßigung. Den Beklagten treffe kein hohes Verschulden. Eine Beschäftigung außerhalb des Geschäftsfeldes oder der örtlichen Beschränkungen der Konkurrenzklausel sei ihm nicht zumutbar. An der Situation der Klägerin hätte sich auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten des Beklagten nichts geändert, weil ihr durch den Wechsel des Beklagten kein Schaden entstanden ist.
2. Zur Wirksamkeit der Konkurrenzklausel:
2.1.Gemäß § 36 Abs 1 AngG ist eine Vereinbarung, durch die der Angestellte für die Zeit nach der Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit beschränkt wird (Konkurrenzklausel), nur insoweit wirksam, als sich die Beschränkung auf die Tätigkeit des Angestellten in dem Geschäftszweig des Dienstgebers bezieht und den Zeitraum eines Jahres nicht übersteigt (Z 2) und die Beschränkung nicht nach Gegenstand, Zeit oder Ort und im Verhältnis zu dem geschäftlichen Interesse, das der Dienstgeber an ihrer Einhaltung hat, eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Angestellten enthält (Z 3).
Zur Frage der Wirksamkeit der Beschränkung der Erwerbstätigkeit des Dienstnehmers für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses sind Billigkeitserwägungen anzustellen, wobei sich das Bestreben des Dienstnehmers, seine Arbeitskraft bestmöglich zu verwerten, und das des Dienstgebers, in seinen Erwerbsinteressen nicht geschädigt zu werden, gegenüberstehen (RS0029952). Es ist zwischen den Interessen des Arbeitnehmers, den Arbeitsvertrag ohne Nachteile kündigen und nach beendetem Arbeitsverhältnis seine Kräfte und Kenntnisse ungehindert entfalten zu können, und jenen des Arbeitgebers, durch den Wechsel des Arbeitnehmers nicht in seinem Erwerbsinteresse erheblich geschädigt zu werden, eine Abwägung vorzunehmen ( Reissner in Auer-Mayer/Burgstaller/Preyer,AngG § 36 Rz 94 f).
Bei der Interessenabwägung gemäß § 36 Abs 1 Z 3 AngG sind die Beschränkungsfaktoren Gegenstand, Zeit und Ort zu würdigen, die zueinander in einem Verhältnis der Interdependenz stehen. Dieses „bewegliche System“ bedeutet, dass Vereinbarungen, bei denen eine Komponente stärker ausgeprägt ist, umso eher legitim sein werden, je schwächer die anderen Elemente in Erscheinung treten. Daher ist zB eine Klausel bei einer weiteren örtlichen Erstreckung desto eher zulässig, je geringer die zeitlichen bzw die sachlichen Bindungen ausgeprägt sind. ( Reissner in ZellKomm 2§ 36 AngG Rz 77; Reissner in Auer-Mayer/Burgstaller/Preyer,AngG § 36 Rz 95).
In sachlicher Hinsicht stellt der Geschäftszweig des Arbeitgebers jedenfalls das Maximum an möglicher Beschränkung dar. Durch die mit einer Konkurrenzklausel verbundene Erwerbsbeschränkung darf der Angestellte nicht gezwungen werden, seine Kenntnisse und Berufserfahrungen brachliegen zu lassen, einen allenfalls erlernten Spezialberuf aufzugeben und damit zwangsläufig in eine berufsfremde Sparte mit geringerem Einkommen überzuwechseln (RS0029956). Andererseits gibt die Möglichkeit eines zeitweiligen Absinkens des Verdienstes für sich allein dem Angestellten noch nicht das Recht, sich einfach über eine vereinbarte Konkurrenzklausel hinwegzusetzen (RS0029768).
In Bezug auf die örtliche Ausdehnung der Beschränkung hat der Gesetzgeber – im Unterschied zur Zeitdauer - keine äußeren Schranken vorgegeben. Oftmals wird das Abstellen auf das gesamte Staatsgebiet als „aufschlussreiches Hilfsmittel für die Einzelfallentscheidung“ herangezogen, was jedoch ein Abweichen im Einzelfall nicht ausschließt. Erstreckt sich die Konkurrenzklausel auf Gebiete, in denen der Arbeitgeber seine Waren oder Dienstleistungen bislang gar nicht anbietet und auch keinen Markteinstieg vorbereitet, sind diese jedenfalls aus der Bindung herauszunehmen. Allerdings kann man aber zB auch nicht sagen, die Tätigkeit eines Pharmazeuten in einer anderen, weit entfernten Apotheke liege gar nicht „im Geschäftszweig des Arbeitgebers“ ( Reissner in Auer-Mayer/Burgstaller/Preyer,AngG § 36 Rz 99f).
Zu 9 ObA 69/19s billigte der Oberste Gerichtshof etwa die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, wonach eine halbjährige Sperre für ganz D* bei einem Hörgeräteakustiker angemessen sei, obwohl der Aufbau eines selbständigen Unternehmens in einem anderen Bundesland schwerer möglich sei (zustimmend Reissner , der betont, dass hier als Ausgleich eine stärkere zeitliche Beschränkung implementiert wurde und der Arbeitnehmer bereits nach sechs Monaten– wieder in sein angestammtes wirtschaftliches Betätigungsfeld zurückkehren konnte; Reissner in Auer-Mayer/Burgstaller/Preyer,AngG § 36 Rz 100).
2.2. Im vorliegenden Fall bezieht sich die Konkurrenzklausel auf eine Erwerbstätigkeit im Banken-, Sparkassen-und Finanzdienstleistungssektor in D*, E* und F* und gilt für die Dauer von sechs Monaten.
Die starke zeitliche Beschränkung der Klausel ist beim Beklagten – ähnlich wie im oben genannten Fall des Hörgeräteakustikers - das Hauptargument gegen eine unbillige Erschwernis des Fortkommens durch die vorliegende Konkurrenzklausel. Die Interessenabwägung geht zu seinen Lasten aus, weil er neben der Möglichkeit der Erwerbstätigkeit in einem anderen Geschäftsbereich und der Möglichkeit der Erwerbstätigkeit in den verbleibenden sechs Bundesländern Österreichs (oder im Ausland) auch die Möglichkeit hat, bereits nach sechs Monaten ohne jegliche Einschränkung erwerbstätig zu werden.
Zur vom Beklagten in der Berufung in diesem Zusammenhang ins Treffen geführten Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 4 Ob 23/69 betreffend einen 49-jährigen Autoverkäufer, dem durch eine Konkurrenzklausel untersagt wurde, im Geschäftszweig seines bisherigen Arbeitgebers ein selbstständiges Unternehmen zu betreiben oder irgendwie als Mitarbeiter, Angestellter, Berater und dergleichen tätig zu werden, ist anzumerken, dass sich dies vom vorliegenden Fall bereits dadurch unterscheidet, dass jene Klausel in räumlicher Hinsicht offenbar völlig unbeschränkt war ( Reissner in Auer-Mayer/Burgstaller/Preyer,AngG § 36 Rz 102); auch wies jener Kläger ein deutlich höheres Lebensalter auf.
Weiters ist den Berufungsausführungen zu entgegnen, dass der ** geborene Beklagte vor seiner Tätigkeit bei der Klägerin in einem völlig anderen Geschäftsfeld eine Ausbildung absolviert und Arbeitserfahrung gesammelt hat. Von einem „erlernten Spezialberuf“ kann beim Beklagten daher nicht gesprochen werden.
Dass Bankfilialen in E* für Bankfilialen in D* keine Konkurrenz darstellen würden, trifft insbesondere auf Filialen in der Nähe der Bundesländergrenze offensichtlich nicht zu. Es ist zB möglich, dass ein (potentieller) Kunde – genauso wie der Beklagte früher – in G* wohnt und in ** arbeitet, und sich zwischen Bankfiliale am Wohn-oder Arbeitsort entscheiden muss. Die Fahrt zwischen ** und G* dauert zudem nicht länger als zwischen weit entfernten Orten innerhalb D*.
Insgesamt ist die Konkurrenzklausel daher für den festgelegten Geschäftsbereich und in örtlicher Hinsicht jedenfalls für D* und daran angrenzende Bezirke E* wirksam.
Ob dies auch für das restliche E* und das F* gilt, muss nicht geprüft werden, weil selbst eine diesbezüglich zu große örtliche Ausdehnung des Geltungsbereiches nicht zu einer (absoluten) Unwirksamkeit, sondern nur zu einer entsprechenden Einschränkung führen würde (RS0029973, RS0029953).
3. Zur Mäßigung der Konventionalstrafe:
3.1.Gemäß § 38 AngG unterliegen Konventionalstrafen dem richterlichen Mäßigungsrecht.
Bei der Ausübung des Mäßigungsrechts hat das Gericht die Interessen der Vertragsparteien gegeneinander abzuwägen. Es ist demnach zu einer Billigkeitsentscheidung aufgerufen, bei der es einerseits alle sachgerechten Mäßigungsgründe zu berücksichtigen hat, andererseits aber an gewisse Grenzen gebunden ist. Obere Schranke der Vertragsstrafe ist grundsätzlich die vereinbarte Vergütungshöhe, als absolutes Mindestausmaß wird der Betrag des wirklichen Schadens angesehen. Die für die Mäßigungsentscheidung heranzuziehenden Kriterien hängen von den Umständen des Einzelfalls ab und sind taxativ nicht fassbar ( Reissner in Auer-Mayer/Burgstaller/Preyer,AngG § 38 Rz 19 f).
Bei der Beurteilung, ob die vereinbarte Konventionalstrafe übermäßig, also überhöht ist, sind vor allem die Verhältnismäßigkeit dieser Strafe, die wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse des Arbeitnehmers, insbesondere seine Einkommens-und Vermögensverhältnisse, ferner Art und Ausmaß seines Verschuldens an der Vertragsverletzung sowie die Höhe des durch die Vertragsverletzung dem Arbeitgeber entstandenen Schadens entsprechend zu berücksichtigen (RS0029967).
Die Schadenspauschalierung hat die Konsequenz, dass ein den Betrag der Pauschalierung übersteigender Schaden nicht verlangt werden kann; andererseits kann die Vertragsstrafe (wegen Verletzung der Konkurrenzklausel) in vereinbarter Höhe grundsätzlich auch dann begehrt werden, wenn der Schaden die Höhe der Konventionalstrafe nicht erreicht oder wenn kein Schaden eingetreten ist (RS0029835). Die Bezahlung der Konventionalstrafe ist nicht vom Eintritt oder dem Nachweis eines Schadens abhängig (RS0032103). Die Tatsache allein, dass aus der Verletzung einer Konkurrenzklausel kein fassbarer Schaden erwachsen ist, führt nicht zum Entfall der Konventionalstrafe, weil sie auch der Verstärkung und Befestigung der Verpflichtung dienen, auch ideelle Nachteile abdecken und auf den Verpflichteten einen zusätzlichen Erfüllungsdruck ausüben soll (RS0029839).
Der Umstand, dass gar kein oder nur ein geringfügiger Schaden tatsächlich eingetreten ist bzw der erlittene Schaden unverhältnismäßig kleiner ist als der bedungene Vergütungsbetrag, stellt jedoch ein besonders gewichtiges Mäßigungskriterium dar (RS0029967 [T5], RS0032138, RS0129352, RS0029848 [T3]). Im Einzelfall kann sogar eine Mäßigung der Zahlungspflicht auf null gerechtfertigt erscheinen (RS0029848).
3.2. Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ist die vom Erstgericht vorgenommene Mäßigung auf 50 % des vereinbarten Betrages nicht im Sinne der Berufungsausführungen korrekturbedürftig.
Während die Tatsache, dass bei der Klägerin kein Schaden durch die Verletzung der Konkurrenzklausel durch den Beklagten eintrat, als primäres Mäßigungskriterium heranzuziehen ist, spricht insbesondere der Umstand, dass der Beklagte in vollem Bewusstsein der Konkurrenzklausel noch während seines aufrechten Dienstverhältnisses zur Klägerin die neue Beschäftigung bei einer direkten Konkurrentin anstrebte und diese unmittelbar nach Ende des Dienstverhältnisses zur Klägerin aufnahm, gegen eine weitere Mäßigung. Er hielt sich nicht einen Tag lang an die vereinbarte Konkurrenzklausel, sondern nahm einen Vertragsbruch ohne zu zögern in Kauf. Weiters ist zu bedenken, dass seine neue Tätigkeit nahezu identisch ist mit seiner früheren Tätigkeit, und die Anzahl der im Geschäftsbereich der Klägerin tätigen Unternehmen in Österreich überschaubar ist.
Berücksichtigt man weiters die familiäre und finanzielle Situation des Beklagten, sein Alter und seine Beschäftigungsdauer bei der Klägerin sowie die Umstände, die zu seiner Dienstnehmerkündigung führten, entspricht die Mäßigung um 50 % der geforderten Billigkeit.
4. Der unberechtigten Berufung des Beklagten war somit ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 2 Abs 1 ASGG iVm §§ 41, 50 ZPO.
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO abhing. Die Auslegung einer Konkurrenzklausel (RS0101811), der zulässige Umfang der Beschränkung der Erwerbsfreiheit (RS0029956 [T6]) und die Ausübung des Mäßigungsrechtes (RS0029967 [T4]) erfolgen nach den konkreten Umständen des Einzelfalles.
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