Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, den Richter Mag. Zechmeister, die Richterin Dr. Heissenberger, LL.M., und die fachkundigen Laienrichter Dipl.Bw. Michael Choc, MBA und DI Oliver Leo Schreiber in der Sozialrechtssache der klagenden Partei mj. A* B*, vertreten durch C* B*, beide **, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt , Landesstelle **, **, vertreten durch Mag. D*, ebendort, wegen Pflegegeld, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits-und Sozialgerichts Wien vom 24.3.2025, **-9, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss gefasst:
Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sozialrechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Be gründung:
Mit Bescheid vom 3.10.2024 erkannte die Beklagte aufgrund des Antrags der Klägerin vom 23.5.2024 Pflegegeld der Stufe 1 ab 1.6.2024 zu.
Dagegen erhob die Klägerin fristgerecht Klage.
Die Beklagte bestritt das Klagsvorbringen und beantragte Klagsabweisung.
Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht die Beklagte schuldig, der Klägerin ab 1.6.2024 Pflegegeld der Stufe 2 zu zahlen, und zwar vom 1.6.2024 bis 31.12.2024 in Höhe von EUR 354 brutto monatlich und ab 1.1.2025 in Höhe von EUR 370,30 brutto monatlich.
Das Erstgericht stellte den aus den Seiten 2 bis 4 des angefochtenen Urteils ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird.
Hervorzuheben sind folgende Feststellungen:
“Die Klägerin wurde am ** geboren.
Bei der Klägerin besteht ein insulinpflichtiger Diabetes mellitus. Zur Behandlung wird ein Basis-Bolus Schema verwendet. Das bedeutet, dass Insulin kontinuierlich verabreicht wird. Zusätzlich wird je nach Kohlenhydratzufuhr und körperlicher Aktivität ein Bolus abgegeben. Die Blutzuckermessung erfolgt über einen Sensor (Guardian), die Insulinverabreichung über eine Pumpe (Metronic), die mit einer subkutan gelegenen Nadel verbunden ist. Trotz des Sensors sind wiederholt blutige Nachmessungen erforderlich. Auch treten gehäuft Fehlfunktionen auf. Es treten vor allem nachts Hypoglykämien unklarer Ursache auf. Dann wird ein Signal an das Mobiltelefon sowohl der Klägerin als auch an das der Kindesmutter gesendet. Entsprechende Interventionen sind im Anschluss erforderlich. Gehäuft kommt es auch zu Blutzuckerschwankungen in der Schule. In diesem Fall wird die Mutter verständigt und muss zur entsprechenden Korrektur in die Schule fahren. Das kommt gemittelt 2x/Woche vor. Diese Ereignisse führen zu Unsicherheit der Klägerin. Bedingt durch ihre Erkrankung ist die Klägerin in der Klasse eine Außenseiterin und ist Mobbing ausgesetzt. Es bestehen diffuse Ängste.
Zumindest seit Antragstellung besteht bei der Klägerin folgender Pflege-und Hilfsbedarf:
[...]
Zubereitung von Mahlzeiten/Einnahme von Mahlzeiten:
Die Zubereitung von Mahlzeiten bei der Diabetes für einen diabeteskranken Menschen bedingt ein genaues Berechnen der zugeführten Broteinheiten. Diese ist auch in Abhängigkeit von der geplanten Aktivität und des aktuellen Blutzuckerspiegels zu berechnen. Zusätzlich ist die Insulingabe mit der Verabreichung der Broteinheiten abzustimmen, es handelt sich dabei um einen komplexen Vorgang, der von der Klägerin selbst nicht übernommen werden kann. Der monatliche Zeitaufwand für die Vorbereitung/Zubereitung der Mahlzeiten beträgt 30 Stunden.
[…].“
Rechtlichkam das Erstgericht – soweit für das Berufungsverfahren relevant – zusammengefasst zu dem Ergebnis, dass die Einstufungsverordnung zum BPGG Richtwerte, Fixwerte und Mindestwerte für die einzelnen Verrichtungen festlege und die Begriffe der Betreuung und Hilfe definiere. Unter Zugrundelegung der Einstufungsverordnung ergebe sich im Sinne der Feststellungen ein Pflegebedarf von 105 Stunden monatlich. Dies entspreche der Pflegestufe 2.
Zur Frage „Einnahme/Zubereitung von Mahlzeiten“ führte das Erstgericht aus, dass hier soweit ersichtlich keine ständige Rechtsprechung vorliege. Die Berechnung der Broteinheiten samt Abstimmung mit der Insulingabe und die Umsetzung erfolgten zwangsläufig vor der Einnahme der Mahlzeiten und fielen somit nach Ansicht des Senats unter den Punkt „Zubereitung von Mahlzeiten“, vielleicht vergleichbar mit Tätigkeiten wie dem notwendigen Vorschneiden oder Portionieren von Mahlzeiten. Es handle sich jedenfalls um eine Diät, welche einen massiv erhöhten Aufwand für die Vorbereitung der Mahlzeiten mit sich bringe. Sollte man der Ansicht sein, das sei keine „Spezialdiät“, dann rechtfertige der Aufwand jedenfalls eine Richtwertüberschreitung bei der sonstigen Zubereitung von Mahlzeiten.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Begehren auf Gewährung eines Pflegegelds von mehr als der Stufe 1 ab 1.6.2024 abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.
Die Berufung ist im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt .
Die Beklagte führt erkennbar zur Position „Zubereitung/Einnahme von Mahlzeiten“ aus, dass eine Spezialdiät nicht erforderlich sei. So sei keine gesonderte Nahrungszubereitung erforderlich. Die Klägerin könne mit der Familie essen. Unter einer Spezialdiät verstehe man maßgeschneiderte Ernährungspläne, die auf die individuellen Bedürfnisse bzw Gesundheitsanforderungen einer Person zugeschnitten seien. Patienten mit Diabetes mellitus bräuchten keine spezielle Diät. Es genüge, sich normal und abwechslungsreich zu ernähren. Wenn überhaupt, wobei auch dies bestritten werde, da die Klägerin an keinen kognitiven Einschränkungen leide, sei das Berechnen der zugeführten Broteinheiten als sonstiger Pflegebedarf zu berücksichtigen und würde dafür ein monatlicher Zeitaufwand von höchstens 10 Stunden ausreichen. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung ergebe sich daher nach Anzug des Pflegebedarfs für die Zubereitung von Mahlzeiten ein Pflegebedarf von 75 bzw 85 Stunden pro Monat. Der bei richtiger rechtlicher Beurteilung festgestellte Pflegebedarf betrage daher mehr als 65 Stunden pro Monat, jedoch nicht mehr als 95 Stunden pro Monat, weshalb lediglich der Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 1 bestehe.
Das Berufungsgericht hat dazu erwogen:
1.Für Kinder und Jugendliche bis zum vollendeten 15. Lebensjahr gibt es keine spezifischen Pflegegeldstufen. Sie müssen daher für eine Einstufung in eine bestimmte Pflegegeldstufe dieselben allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen wie ein Behinderter nach Vollendung des 15. Lebensjahres erfüllen. Auch für Kinder und Jugendliche gilt, dass nur lebensnotwendige, nicht medizinische Verrichtungen bei der Einstufung berücksichtigt werden können. Für die Ermittlung des funktionsbezogenen Pflegebedarfs von Kindern und Jugendlichen bis zum vollendeten 15.Lebensjahr finden sich in § 4 Abs 3 BPGG jedoch im Hinblick darauf, dass auch jedes gesunde Kind einen altersbedingten natürlichen Pflegebedarf hat, Sonderregelungen (Näheres dazu s. Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 Rz 7.1 mwN).
2.Mit der Kinder-Einstufungsverordnung, BGB II 2016/236, (Kinder-EinstV) wurden - für Sozialversicherungsträger und Sozialgerichte gleichermaßen verbindliche - nähere Bestimmungen für die Ermittlung des Pflegebedarfs von Kindern und Jugendlichen dieser Altersgruppe geschaffen ( Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 Rz 7.3).
Bei der Beurteilung des Pflegebedarfs eines behinderten Kindes oder Jugendlichen bis zum vollendeten 15. Lebensjahr ist – wie oben bereits angesprochen - nach § 4 Abs 3 BPGG nur jenes Ausmaß an Betreuung und Hilfe zu berücksichtigen, das über das erforderliche Ausmaß von gleichaltrigen nicht behinderten Kindern und Jugendlichen hinausgeht. Der Regelung liegt der Gedanke zugrunde, dass auch nicht behinderte Kinder und Jugendliche allein aufgrund ihres altersbedingten Entwicklungszustands bestimmte Verrichtungen des täglichen Lebens noch nicht selbständig durchführen können. Dieser natürliche, bei jedem Kind oder Jugendlichen gegebene, alters-bzw entwicklungsbedingte Pflegeaufwand kann keinen Anspruch auf Pflegegeld begründen. Dies gilt sowohl für Betreuungsleistungen als auch für Hilfsverrichtungen (Näheres dazu s. Greifeneder/Liebhart aaO Rz 7.15 f mwN).
In diesem Zusammenhang wird angemerkt, dass das Erstgericht im angefochtenen Urteil auf die hier zur Anwendung kommende Kinder-EinstufV nicht Bezug nimmt. Vielmehr wird in der rechtlichen Beurteilung des angefochtenen Urteils ausgeführt, dass sich die angeführten Zeitwerte unter Zugrundelegung der „Einstufungsverordnung zum BPGG“ ergeben.
Dem Erstgericht dürfte in der rechtlichen Beurteilung auch ein Schreib- und Rechenfehler unterlaufen sein. Die in der Auflistung auf Seite 6 des Urteils genannten 15 Stunden für die Einnahme von Mahlzeiten dürften irrtümlich aufgenommen worden sein. Das Erstgericht hat die „Zubereitung/Einnahme von Mahlzeiten“ in den Feststellungen unter Einem abgehandelt und dafür einen Pflegeaufwand von 30 Stunden angenommen. Tatsächlich ergibt die Auflistung (unter Ausklammerung der genannten 15 Stunden) insgesamt 103 Stunden.
3. Hinsichtlich der Rechtsgrundlagen ist Folgendes zu beachten:
Die Kinder-EinstV versteht sich als lex specialis zu den §§ 1 und 2 der (allgemeinen) EinstV.
Nach § 9 Kinder-EinstV sind für die Beurteilung des Pflegebedarfs von Kindern und Jugendlichen zudem weiterhin die §§ 3 bis 7 (allgemeine) EinstV anzuwenden (vgl Greifeneder/Liebhart aaO Rz 7.3).
Zusammengefasst ergibt sich somit, dass der natürliche, nicht behinderungsbedingte Pflegebedarf bei Kindern und Jugendlichen bis zum vollendeten 15. Lebensjahr außer Acht zu lassen ist ( Greifeneder/Liebhart aaO Rz 7.11 mwN). Es ist vielmehr der sogenannte Differenz(pflege)bedarf zu ermitteln (näher dazu s. Greifeneder/Liebhart aaO Rz 7.11 und 7.15 ff mwN).
In § 1 Abs 3 Kinder-EinstV wird erstmals der bis zur Erreichung der jeweiligen Selbständigkeitsgrenze anzunehmende natürliche, also altersbedingte Pflegebedarf eines nicht behinderten Kindes oder Jugendlichen als „ fixer Zeitwert pro Tag“ festgelegt. Von diesem ist bei Ermittlung des Pflegemehrbedarfs zwingend auszugehen, eine Über-oder Unterschreitung ist nicht zulässig (näher dazu Greifeneder/Liebhart aaO Rz 7.25 ff mwN).
Nach § 1 Abs 3 Z 4a Kinder-EinstV beträgt der natürliche Betreuungsbedarf pro Tag bei einem Kind bis zum vollendeten 12. Lebensjahr hinsichtlich der Verrichtung der Zubereitung von Mahlzeiten eine Stunde (vgl Greifeneder/Liebhart aaO Rz 7.26).
Die Kinder-EinstV sieht für die gängigsten Betreuungsverrichtungen Richtwerte (§ 3 Abs 3 bis 5, §§ 5 und 6) sowie Mindestwerte(§ 3 Abs 6) vor, wobei von den in § 3 Kinder-EinstV festgelegten Richt- und Mindestwerten der in § 1 Abs 3 Kinder-EinstV festgelegte natürliche, altersbedingte Pflegebedarf bereits in Abzug gebracht worden ist (§ 1 Abs 4 Kinder-EinstV). Es handelt sich daher insoweit um (Differenz-)Richt-und Mindestwerte.
Ungeachtet dieser Pauschalierung ist die konkrete individuelle Ermittlung des Differenzbedarfs weiterhin insbesondere in jenen Fällen jedenfalls verpflichtend, in denen die Möglichkeit der Über-oder Unterschreitung der pauschalierten Differenzzeitwerte möglich erscheint (s. Greifeneder/Liebhart aaO Rz 7.31, 7.23, 7.37 ff mwN).
4.§ 3 Abs 6 Z 3 Kinder-EinstV legt altersunabhängig für die „Herstellung von Spezialdiäten“ einen (Differenz-)Mindestwert von einer Stunde pro Tag fest. Von diesem Zeitwert ist gemäß § 1 Abs 4 Kinder-EinstV bereits ein in § 1 Abs 3 Z 4 Kinder-EinstV festgelegter natürlicher altersbedingter Pflegebedarf von einer Stunde (§ 1 Abs 3 Z 4a Kinder-EinstV) bzw 40 Minuten (§ 1 Abs 3 Z 4b Kinder-EinstV) in Abzug gebracht (vgl. Greifeneder/Liebhart aaO Rz 7.74 und Rz 7.26).
Nach den Erläuternden Bemerkungen zur Kinder-EinstV soll dieser Zeitwert (nur) bei einer besonders zeitaufwendigen Spezialdiät zur Anwendung kommen. Dies sei der Fall, wenn das Kind bzw der Jugendliche an einer schweren metabolischen Störung leide und eine ganz spezielle auf die jeweilige Krankheit abgestellte Diät (mehrmals täglich, zu einem bestimmten Zeitpunkt oder eine bestimmte Menge) zubereitet werden müsse, um gesundheitsgefährdende Komplikationen zu vermeiden. Art, Menge und Häufigkeit einer derartigen Diät sei in der Regel von einer medizinischen Spezialeinrichtung vorgegeben (vgl Greifeneder/Liebhart aaO mwN).
5. Greifeneder/Liebhart(aaO Rz 7.75) vertreten dazu die Auffassung, dass eine solche Einschränkung aus dem Verordnungstext nicht zwingend abzuleiten sei. Vielmehr sei ihres Erachtens jedes objektiviert medizinisch notwendige Kochen einer Spezialdiät, die regelmäßig gesondert, also unabhängig von (zusätzlich zu) der Nahrungszubereitung für die Familie bzw die Betreuungsperson hergestellt werden müsse, zu berücksichtigen, da bei der Ermittlung des behinderungsbedingten Mehrbedarfs – anders als bei Personen ab dem vollendeten 15.Lebensjahr – auch der Wegfall von Synergieeffekten zu berücksichtigen sei. Denn nach § 4 Abs 3 BPGG müsse auch in diesem Fall wie bei jedem Kind oder Jugendlichen ein Vergleich zwischen behinderten Kindern bzw Jugendlichen mit gleichaltrigen nicht behinderten Kindern bzw Jugendlichen angestellt werden; nur der „pflegebedingte Mehraufwand“ sei zu berücksichtigen (s. dazu Greifeneder/Liebhart aaO Rz 7.75 mwN).
Andere Diäten, wie beispielsweise gesunde Mischkost, Reduktionsdiät, kalorisches Anreichern oder Weglassen von Allergieauslösern sollen nach den Erläuternden Bemerkungen zur Kinder-EinstV nicht unter den Begriff „Spezialdiät“ fallen. Diese Beurteilung erscheint auch Greifeneder/Liebhart (aaO Rz 7.77) gerechtfertigt, weil diese Ernährungsformen in der Regel keine gänzlich gesonderte Nahrungszubereitung erfordern.
6. Auch aus Sicht des Berufungssenats ist jedes objektiviert medizinisch notwendige Kochen einer Spezialdiät, die regelmäßig gesondert, also unabhängig von (zusätzlich zu) der Nahrungszubereitung für die Familie bzw die Betreuungsperson hergestellt werden muss, zu berücksichtigen.
Der Beklagten ist aber zuzustimmen, dass auf Basis der erstgerichtlichen Feststellungen für die Klägerin keine solche „Spezialdiät“ iSd § 3 Abs 6 Z 3 Kinder-EinstV gekocht werden muss. So ist nach den erstgerichtlichen Feststellungen keine gänzlich gesonderte Nahrungszubereitung für die Klägerin erforderlich. Vielmehr resultiert der Mehraufwand im Zusammenhang mit der Zubereitung von Mahlzeiten für die Klägerin im Wesentlichen aus dem genauen Berechnen der zugeführten Broteinheiten. Dass für die Klägerin eine Spezialdiät gekocht werden müsste, die regelmäßig gesondert, also unabhängig von (zusätzlich zu) der Nahrungszubereitung für die Familie bzw die Mutter der Klägerin hergestellt werden müsse, ergibt sich aus den erstgerichtlichen Feststellungen somit nicht.
Damit ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass hier – ausgehend von den erstgerichtlichen Feststellungen – der Tatbestand des § 3 Abs 6 Z 3 Kinder-EinstV („Herstellung von Spezialdiäten“) nicht erfüllt ist.
7.Auch der Umstand, dass das Erstgericht – von der Beklagten unbekämpft – festgestellt hat, dass der monatliche Zeitaufwand für die Vorbereitung/Zubereitung der Mahlzeiten 30 Stunden beträgt, führt nicht dazu, dass man rechtlich hinsichtlich der Verrichtung der Zubereitung von Mahlzeiten von einem monatlichen Pflegebedarf von 30 Stunden ausgehen könnte. So beträgt – wie oben aufgezeigt – gemäß § 1 Abs 3 Z 4a Kinder-EinstV der natürliche Betreuungsbedarf für Kinder bis zum vollendeten 12. Lebensjahr für die Verrichtung der Zubereitung von Mahlzeiten eine Stunde pro Tag, somit 30 Stunden pro Monat. Der natürliche, altersbedingte Pflegebedarf eines gesunden gleichaltrigen Kindes wird bei Ermittlung des behinderungsbedingten Pflegemehraufwands vom tatsächlichen Aufwand in Abzug gebracht (vgl Greifeneder/Liebhart aaO Rz 7.27 ua). Nach dieser Differenzrechnung würde sich demzufolge rechtlich insofern kein monatlicher Pflegebedarf ergeben.
8. Letztlich ist die Feststellung, dass der monatliche Zeitaufwand für die Vorbereitung/Zubereitung der Mahlzeiten 30 Stunden beträgt, für eine ordnungsgemäße rechtliche Beurteilung nicht ausreichend, da diese Feststellung zu undifferenziert und und zu wenig konkret ist (siehe dazu die vom Berufungssenat im Folgenden noch detailliert dargelegten „speziellen rechtlichen Aspekte betreffend Kinder mit Diabetes“).
Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei, dass mit der Verrichtung der Zubereitung von Mahlzeiten für die diabeteskranke Klägerin ein Pflegemehraufwand, insbesondere auf Grund des genauen Berechnens der zugeführten Broteinheiten, verbunden ist. Die erstgerichtlichen Feststellungen reichen jedoch nicht aus, um beurteilen zu können, welcher konkrete Pflegemehraufwand in diesem Zusammenhang vorliegt.
9. Dieser sekundäre Verfahrensmangel macht eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sozialrechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung erforderlich.
10. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahrens die erforderliche Sachverhaltsgrundlage für die Ermittlung dieses Pflegemehraufwands zu schaffen haben. Dabei wird das Erstgericht – sowohl im Rahmen der Verfahrensergänzung als auch in seiner neuerlichen Entscheidung - neben der oben dargelegten Rechtslage auch folgende speziellen rechtlichen Aspekte betreffend Kinder mit Diabetes zu beachten haben:
Bei Kindern mit Diabetes gibt es typische pflegerelevante Maßnahmen, wobei die Ermittlung des Pflegebedarfs immer einzelfallabhängig zu beurteilen ist. Diese Verrichtungen sind zum Teil in der Kinder-EinstV nicht ausdrücklich vorgesehen. Es existieren daher dafür keine Zeitwerte als Orientierungshilfe, weshalb in jedem Einzelfall der tatsächlich dafür anfallende Zeitaufwand der Einstufung zugrunde gelegt werden muss. Dies erfordert eine sehr detaillierte, zeitaufwendige Erhebung durch die begutachtende Person. Da ein gesundes Kind gleichen Alters diese Unterstützung nicht braucht, ist der volle aufgewendete Zeitaufwand maßgeblich (s. dazu auch Martin Greifeneder/Gerda Nagl , Pflegegeldeinstufung von Kindern und Jugendlichen bei Diabetes, ÖZPR 2021/26).
Eine typische Verrichtung bei Kindern mit Diabetes ist, dass vor jeder Zubereitung einer Mahlzeit die Brot-bzw Kohlehydrateinheiten der geplanten Mahlzeit sowie der aktuelle Blutzuckerwert erhoben werden müssen. Diese Faktoren dienen als Basis für die vor dem Essen zu verabreichende Menge als Bolusinsulin. Vor der Nahrungseinnahme muss also – abhängig von den dem Kind angebotenen Speisen – eine gewisse Menge an Insulin zusätzlich verabreicht (Bolus) werden, um den nach einer Mahlzeit aus dem Darm ins Blut anflutenden Zucker möglichst rasch wegzuspeichern. Hierbei muss nach der Insulingabe eine bestimmte Zeit zugewartet werden, bis der ideale Blutzuckerwert erreicht ist, um mit dem Essen beginnen zu können.
Bei der Nahrungsaufnahme ist darauf zu achten, dass das Kind einerseits nicht zu schnell isst, andererseits darf es auch nicht trödeln, denn dann könnte es zu einem Unterzuckerzustand kommen. Es muss auch die Menge an Speisen aufgegessen werden, die vorbereitet wurden, denn die verabreichte Insulinmenge richtete sich ja nach dem vorbereiteten Essen, sonst würde eine Unterzuckerung drohen. Da aber typischerweise Kinder ohnedies im Beisein zumindest eines Elternteils ihre Nahrung aufnehmen, wird durch diese Überwachung in der Regel noch kein zusätzlicher Pflegebedarf resultieren.
Bei Kleinkindern aber kann dies in der Praxis manchmal dazu führen, dass ihnen - obwohl sie sonst bereits altersgemäß selbständig essen - die "restlichen Speisen" direkt, mit gutem Zureden, verabreicht bzw eingegeben werden müssen. Daraus kann ein Mehraufwand resultieren.
Ist ein solcher Mehrbedarf bei der Essensverabreichung durch die Grunderkrankung gegeben, so ist bei einem Kind bis zum vollendeten dritten Lebensjahr der tatsächliche Gesamtzeitaufwand für alle Mahlzeitverabreichungen pro Tag zu erheben und davon ein altersbedingter natürlicher Pflegebedarf von einer Stunde abzuziehen (§ 1 Abs 3 Z 5 Kinder-EinstV).
Ab dem vollendeten dritten Lebensjahr ist der konkrete Mehraufwand maßgeblich. Da die Kinder-EinstV ab dem vollendeten dritten Lebensjahr von keinem altersbedingten Pflegebedarf betreffend die Nahrungsaufnahme mehr ausgeht, ist ein solcher nicht mehr in Abzug zu bringen. Andererseits sind typischerweise Eltern bei der Nahrungsaufnahme anwesend, sodass im Ergebnis nur maßgeblich sein kann, inwieweit sich durch die Grunderkrankung die Nahrungsaufnahme des Kindes und damit die Anwesenheit bzw Unterstützung der Betreuungsperson verlängert. Je älter das Kind wird, desto einsichtiger wird es in der Regel, sodass sich dieser Pflegebedarf deutlich reduziert bzw nicht mehr anfällt.
In diesem Zusammenhang ist von der begutachtenden Person daher zu erheben, wie viele Mahlzeiten das Kind erhält und es ist zu erfragen, wie lange man aus Sicht der Pflegeperson pro Mahlzeit für diese "Extra"-Tätigkeit benötigt.
11. Die Erhebung des tatsächlichen, durch den Diabetes notwendigen Pflegebedarfs ist nach der aktuellen Rechtslage insgesamt immer konkret-individuell, also einzelfallabhängig, durch gründliche Befragung eines Elternteils vorzunehmen. Letztlich sind diese Angaben aufgrund der eigenen Sachkunde immer vom Gutachter auf ihre Plausibilität zu überprüfen und es ist Sache des Gutachters, einen angemessenen Zeitwert festzulegen bzw im sozialgerichtlichen Verfahren dem Richter vorzuschlagen (vgl Martin Greifeneder/Gerda Nagl aaO).
Ist nun behinderungsbedingt ein Mehraufwand im Vergleich zu einem gesunden Kind erforderlich, ist zu beachten, dass die Kinder-EinstV für diesen behinderungsbedingten Mehraufwand (= Differenzbedarf) ausdrücklich „Richt- und Mindestwerte“ vorsieht, keineswegs aber „Fixwerte“ (vgl Greifeneder , Kinder-Pflegegeld: Erschwerte Nahrungsaufnahme – Überschreitung von Mindestwerten?, ÖZPR 2019/86).
Ungeachtet dieser Pauschalierung des Mehrbedarfs durch Richt-und Mindestwerte kommt aber dennoch weiterhin der konkret-individuellen Ermittlung des behinderungsbedingten Mehraufwands im Sinne der Differenzmethode Bedeutung zu. Denn die in der Kinder-EinstV genannten Richt-und Mindestwerte sind (bloß) eine Orientierungshilfe für die Einstufung, es handelt sich um Durchschnittswerte für den Regelfall. Diese können aber – so wie bei älteren Pflegebedürftigen – gemäß § 3 Abs 6 und § 7 Kinder-EinstV über-oder unterschritten werden, wenn der tatsächliche Pflegebedarf von diesem Pauschalwert erheblich abweicht.
Eine solche erhebliche Abweichung von einem in der Kinder-EinstV genannten Pauschalwert liegt vor, wenn der tatsächliche, konkret ermittelte behinderungsbedingte Mehraufwand (= tatsächlicher Aufwand minus altersgemäßem Aufwand nach § 1 Abs 3 Kinder-EinstV)
- einen Mindestwert um annähernd die Hälfte überschreitet oder deutlich unter der Hälfte liegt (§ 6 Abs 3 Kinder-EinstV) und
- einen Richtwertum annähernd die Hälfte über-oder unterschreitet (§ 7 Kinder-EinstV).
In diesen Fällen ist der gesamte tatsächlich anfallende behinderungsbedingte Mehrbedarf, somit ohne maximal zulässige Obergrenze, der Einstufung zugrundezulegen ( Greifeneder , Ermittlung des behinderungsbedingten Pflegemehrbedarfs bei Kindern und Jugendlichen, ÖZPR 2022/99 mwN).
Da es sich infolge des Abzugs des natürlichen altersbedingten Pflegebedarfs in der Kinder-EinstV um relativ niedrige (Differenz-)Mindest-und Richtwerte handelt, kommen derartige erhebliche Abweichungen relativ häufig vor. Um dies beurteilen zu können, wird in relativ vielen Fällen ungeachtet der Pauschalierung durch Richt- und Mindestwerte dennoch eine konkret-individuelle Prüfung des Pflegebedarfs unerlässlich sein. Denn erst dann kann rechtlich beurteilt werden, ob ein Abweichen vom Richtwert oder Mindestwert gerechtfertigt ist oder nicht ( Greifeneder aaO ÖZPR 2022/99 mwN; Greifeneder aaO ÖZPR 2019/86; 10 ObS 67/17a; 10 ObS 129/14i mwN).
12.Klarstellend ist weiters festzuhalten, dass bei der Ermittlung des Pflegebedarfs und der Pflegegeldeinstufung nicht nur in den Einstufungsverordnungen ausdrücklich vorgesehene Unterstützungsleistungen zu berücksichtigen sind. Richtigerweise handelt es sich hierbei jeweils lediglich um eine beispielsweise Aufzählung von typischen Pflegeverrichtungen, für die typische Zeitwerte als Orientierungshilfe festgelegt wurden. Dies ergibt sich schon aus dem Wort „insbesondere“ in § 1 Abs 2 EinstV und § 3 Abs 2 Kinder-EinstV. Sonstige im Gesetz und in der EinstV oder Kinder-EinstV nicht ausdrücklich genannte Pflegeleistungen sind – so es sich nicht um eine Krankenbehandlung oder Therapie handelt – jeweils mit dem tatsächlichen Zeitaufwand zu berücksichtigen (vgl Greifeneder/Liebhart aaO Rz 5.228 ff mwN; Greifenederin seiner Anmerkung zur Entscheidung des OLG Linz vom 12.2.2020, 12 Rs 5/20x, ÖZPR 2020/43; RS0065194).
13.Eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 496 Abs 3 ZPO nicht vorliegen. Das Erstgericht kann an die bisherigen Verfahrensergebnisse anknüpfen, während eine Neudurchführung des Beweisverfahrens vor dem Berufungsgericht zu einem erheblichen Aufwand an Kosten und einer Verzögerung der Erledigung führen würde.
Ein Fall des § 90 Abs 2 ASGG ist bereits deswegen nicht gegeben, weil das angefochtene Urteil die aufgezeigten Feststellungsmängel aufweist.
14. Eine Kostenentscheidung konnte entfallen, weil die Beklagte zu Recht keine Kosten verzeichnet hat und die Klägerin sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt hat.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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