Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie die Richter Dr. Futterknecht, LL.M., BSc, und Dr. Nowak in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren **, **, vertreten durch die Summer Schertler Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in Bregenz, wider die beklagte Partei B * Limited , Company Registration Number **, **, Malta, vertreten durch die CERHA HEMPEL Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 10.726,96 samt Nebengebühren, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 28. Mai 2025, **-17, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.433,82 (darin EUR 238,97 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist ein in Malta ansässiges Unternehmen und bietet von dort aus über das Internet auf der auch auf Deutsch zugänglichen Website ** Glücksspiele an. Sie verfügt über eine Lizenz der Malta Gaming Authority, nicht jedoch über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz.
Der Kläger ist Verbraucher und wohnt in **. Er spielte im Zeitraum von 3.8.2021 bis 6.2.2024 von Österreich aus über die Seite der Beklagten Online-Glücksspiele. Dabei verlor er unter Berücksichtigung der empfangenen Auszahlungen insgesamt EUR 10.726,96.
Mit dem am 25.11.2024 eingebrachten Antrag auf Erlass eines Europäischen Zahlungsbefehls begehrt der Klägerzunächst die Rückzahlung von Verlusten im Ausmaß von EUR 15.947,57 samt 4 % Zinsen ab 30.11.2023. Die Beklagte biete in Österreich Online-Glücksspiele ohne Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz an. Der Kläger habe auf der Website der Beklagten diverse Glücksspiele gespielt und dabei Verluste erlitten. Angesichts der fehlenden Konzession seien die Spiele verboten gewesen. Der Glücksspielvertrag sei unerlaubt und damit unwirksam, sodass die Spieleinsätze rückforderbar seien.
Mit Replik vom 5.3.2025 schränkte der Kläger das Klagebegehren auf EUR 10.726,96 samt 4 % Zinsen seit 7.2.2024 ein.
Die Beklagte beantragte die Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, das österreichische Glücksspielmonopol sei inkohärent und mit dem Unionsrecht unvereinbar. Die ergangene Rechtsprechung sei überholt, lasse wesentliche Aspekte außer Betracht und sei daher nicht mehr anzuwenden. Die Inkohärenz des österreichischen Glücksspielmonopols ergebe sich insbesondere aus der unterschiedlichen Behandlung von Online-Sportwetten und Online-Glücksspiel, der Ausweitung der Lotterie-Konzession auf alle Online-Glücksspiele, den unterschiedlichen Regulierungen im Automatenbereich und der expansionistischen Geschäfts- und aggressiven Werbepraxis der de facto Monopolisten. Die bisherige Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte zum Glücksspielmonopol beschränke sich auf die Prüfung der Werbepraxis der de facto Monopolisten, die anderen für die Inkohärenzprüfung maßgeblichen Themengebiete würden gänzlich außer Acht gelassen. Die nationalen Gerichte hätten die Unionsrechtskonformität des Glücksspielrechts im Einzelfall zu prüfen. Zinsen stünden frühestens mit erstmaliger Fälligstellung des Anspruchs durch die Zustellung des Europäischen Zahlungsbefehls zu.
Das Erstgerichtgab dem Klagebegehren statt und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von EUR 10.726,96 samt 4 % Zinsen seit 7.2.2024 und zum Kostenersatz. Ausgehend von den eingangs zusammengefasst wiedergegebenen und auf den Seiten 2 und 3 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird, kam es rechtlich zum Ergebnis, das System der österreichischen Glücksspielkonzessionen verstoße nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht gegen Unionsrecht. Da die Beklagte für Glücksspiele in Österreich über keine Konzession verfüge, seien die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge nichtig. Der Kläger könne daher seine Spielverluste gemäß § 877 ABGB zurückfordern.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Klage abzuweisen; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1.1 Die Beklagte erblickt einen Verfahrensmangel darin, dass das Erstgericht das beantragte Sachverständigengutachten aus dem Bereich Marktforschung und Marketing nicht eingeholt habe. Damit hätte unter Beweis gestellt werden können, dass die von den Konzessionsinhabern betriebene Werbung nicht maßvoll oder darauf beschränkt sei, Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken, gezielt vulnerable Gruppen anspreche, Glücksspiel verharmlose und ein positives Image verleihe, Gewinne verführerisch in Aussicht stelle, die Anziehungskraft durch zugkräftigere Botschaften erhöhe und jene Personen zur aktiven Teilnahme an Glücksspiel anrege, die bis dato nicht gespielt hätten.
1.2Ein primärer Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO liegt schon deshalb nicht vor, weil das Erstgericht gerade keine von den Behauptungen der Beklagten abweichenden Feststellungen getroffen hat. Sollten die Tatsachen, die die Beklagte mit dem beantragten Gutachten beweisen möchte, rechtlich relevant sei, könnte nur ein sekundärer Feststellungsmangel nach § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vorliegen (vgl Pimmer in Fasching/Konecny 3§ 496 ZPO Rz 55 ff). Auf die Frage, ob in Zusammenhang mit der Beurteilung der Kohärenz des österreichischen Glücksspielmonopols sekundäre Feststellungsmängel vorliegen, wird im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge näher eingegangen.
2. Gegenstand der Rechtsrüge ist die von der Beklagten behauptete Unionsrechtswidrigkeit des in § 3 GSpG normierten Glücksspielmonopols.
2.1Der Oberste Gerichtshof geht seit seiner am 22.11.2016 zu 4 Ob 31/16m ergangenen Entscheidung in ständiger Rechtsprechung – auch betreffend den gegenständlichen Zeitraum (vgl etwa 7 Ob 86/24h) - davon aus, dass das im GSpG normierte Monopol- oder Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts zur Verhältnismäßigkeit und Kohärenz entspricht (RS0130636 [T7]; 7 Ob 213/21f; 4 Ob 223/21d; 4 Ob 213/21h; 4 Ob 200/21x; 1 Ob 74/22x; 2 Ob 23/23f; 7 Ob 203/23p; 7 Ob 86/24h; 3 Ob 147/24z; uva). Jüngst hat der Oberste Gerichtshof diese Ansicht etwa zu 6 Ob 33/25h bestätigt. Bereits mehrfach hat der Oberste Gerichtshof unter Berücksichtigung der Rechtsprechung der anderen österreichischen Höchstgerichte und des Europäischen Gerichtshofs die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols als abschließend beantwortet erachtet (3 Ob 72/21s; 9 Ob 20/21p; 5 Ob 30/21d; uva).
2.2Die genannten Entscheidungen setzen sich mit den von der Beklagten vorgebrachten Argumenten auseinander, die Konzessionsinhaberinnen würden exzessive Werbemaßnahmen betreiben und ausweiten, Glücksspiel verharmlosen und ihnen ein positives Image verleihen oder Personen zur Teilnahme anregen, die bisher nicht gespielt haben. Sie begründen, wieso auch eine Politik der kontrollierten Expansion von Glücksspielen mit dem Ziel, Spieler zu schützen und Straftaten im Zusammenhang mit verbotenen Spielen zu bekämpfen, in Einklang stehe, wenn Spieler dadurch veranlasst werden, von verbotenen Spielen zu erlaubten und geregelten Spielen überzugehen, bei denen davon ausgegangen werden könnte, dass sie „frei von kriminellen Elementen“ und darauf ausgelegt seien, die Verbraucher vor übermäßigen Ausgaben und Spielschulden zu schützen (vgl etwa 1 Ob 229/20p).
2.3Der Oberste Gerichtshof beleuchtete in den genannten Entscheidungen auch die Fragen der unterschiedlichen Behandlung von Online-Sportwetten und Online-Glücksspiel sowie Online-Glücksspiel und Offline-Glücksspiel (vgl 7 Ob 213/21f; 5 Ob 30/21d).
2.4Die Beurteilung durch den Obersten Gerichtshof steht im Einklang mit den Erkenntnissen des Verfassungsgerichtshofs (vgl E 945/2016, G 286/219) und des Verwaltungsgerichtshofs (vgl Ro 2015/17/0022, Ra 218/170048, Ra 2020/17/0001; Ra 2021/17/0031). Auch der EuGH sah die aktuellen Werbemaßnahmen der österreichischen Konzessionsinhaber in der zuletzt ergangenen Entscheidung zum österreichischen Glücksspielmonopol als kohärent an (EuGH C-920/19, Fluctus ).
2.5 Die Beklagte zeigt nicht auf, inwiefern sich durch Feststellungen zum Wachstum des Glückspielmarkts, zur Ausweitung der Geschäftstätigkeit und des Angebots der Konzessionsinhaber, zu den Werbemaßnahmen der Konzessionsinhaber, zur steigenden Kriminalität im Zusammenhang mit Glücksspiel und zur Kontrolle des Spielerschutzes ergeben würde, dass die Ausgestaltung des österreichischen Glücksspielrechts nicht geeignet wäre, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern, die Spieler zu schützen und der Kriminalität vorzubeugen.
Die Feststellungsgrundlage ist daher auch nicht mangelhaft geblieben:
Die behauptete Ausweitung der Geschäftstätigkeit, die Steigerung der Einnahmen und die Werbemaßnahmen der Konzessionsinhaber führten nach der Rechtsprechung nicht zur Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG, weil diese als Teil einer Politik der kontrollierten Expansion im Glücksspielsektor zur wirksamen Lenkung der Spieltätigkeit in kontrollierbare, rechtmäßige Bahnen angesehen werden könnten (1 Ob 229/20p, EuGH C-347/09, Dickinger/Ömer , Rn 65). Auch die Zunahme von Kriminalität wäre kein Indiz dafür, dass die Kriminalität durch die Monopolregelungen nicht beherrscht würde. Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die tatsächlichen Auswirkungen des Monopols von den nationalen Gerichten „dynamisch“ zu beurteilen seien (vgl C-464/15, Admiral, Rn 32 ff), möchte ein statisches Abstellen auf den Zeitpunkt der erlassenen Regelung verhindern; das Erfordernis einer ständigen Neubeurteilung der Auswirkungen in jedem einzelnen Fall lässt sich aus dieser Rechtsprechung nicht ableiten. Der Hinweis auf die Entscheidung 10 Ob 52/16v vom 11.11.2016 geht fehl, weil diese Entscheidung aus der Zeit vor der dargestellten nunmehr maßgebenden gefestigten Rechtsprechung stammt (vgl 4 Ob 229/17f; RS0042668).
2.6 Aus der in der Berufung aufgezeigten Mehrfachfunktion des BMF als Eigentümervertreter eines Glücksspielunternehmens und dessen Aufsichtsbehörde lässt sich nicht ableiten, dass das österreichische System nicht geeignet wäre, die Verwirklichung des Ziels, Spieler zu schützen und Straftaten in Zusammenhang mit verbotenen Spielen zu bekämpfen (vgl EuGH C-390/12, Pfleger , Rn 42), oder die Verwirklichung des genannten Ziels verhindere. Der bloße Umstand, dass die Bundesregierung eine Umstrukturierung des Glücksspielwesens plane, lässt nicht den Schluss zu, dass das derzeitige System nicht wirklich dem Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung diene und nicht dem Anliegen entspreche, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen.
2.7 Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die getroffenen Feststellungen für eine rechtliche Beurteilung daher ausreichend. Neue Aspekte, die in den zitierten Entscheidungen nicht schon behandelt wurden, hat die Beklagte nicht vorgebracht; es kann daher auf diese Entscheidungen verwiesen werden, welchen sich das Berufungsgericht anschließt.
2.8Das Berufungsgericht sieht keinen Grund, von der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung abzugehen, wonach abschließend geklärt ist, dass das im Glücksspielgesetz normierte Monopol- und Konzessionssystem in allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht.
Der unberechtigten Berufung war daher der Erfolg zu versagen.
2.9 Da der Beginn des Zinsenlaufes im Berufungsverfahren nicht mehr strittig ist, war darauf nicht weiter einzugehen.
3.Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf den §§ 41 Abs 1 und 50 Abs 1 ZPO.
4.Die ordentliche Revision war mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zuzulassen.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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