Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Mag. Fischer als Vorsitzende sowie die Richterinnen Dr. Reden und Mag. Janschitz in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A* GmbH, **, 2. B* GmbH, **, 3. C* GmbH, **, 4. D* GmbH, **, alle vertreten durch Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei Land Steiermark, Amt der Steiermärkischen Landesregierung, Burgring 4, 8011 Graz, vertreten durch Dr. Edwin Mächler, Rechtsanwalt in Graz, sowie der Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei E* GmbH , ** vertreten durch Olischar Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Wien, wegen EUR 78.000,-- s.A., über die Berufung der klagenden Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 25.10.2024, **–18, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei und der Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei deren mit jeweils EUR 4.581,96 (darin EUR 763,66 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Nebenintervenientin sowie weitere Auftraggeber, darunter auch die Beklagte – jeweils vertreten durch die Nebenintervenientin – haben zur GZ ** EU-weit ein Vergabeverfahren für „SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen“ zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung durchgeführt. Dazu nahm die Nebenintervenientin eine Ausschreibung vor, der die allgemeinen Ausschreibungsbedingungen ./A zugrunde lagen. Nach diesen sind entsprechend der Rz 121 ff sowohl Alternativ- als auch Abänderungsangebote unzulässig.
Im Zuge der Ausschreibung der Rahmenvereinbarung wurden Fragen an die Nebenintervenientin gestellt und von dieser beantwortet. Die Fragenbeantwortungen wurden sämtlichen sich für eine Auftragserteilung bewerbenden Anbietern, so auch den Klägerinnen, zur Verfügung gestellt und sind Teil der Ausschreibungsunterlagen und der Rahmenvereinbarung.
Die 5. Fragebeantwortung (./3) enthält ua folgende Fragen und Antworten:
„8. Frage an die E*:
03 Leistungsverzeichnis Excel Zeile 176 – Verteilung der Testkits für Selbstanwendung etc. Ist es denkbar, dass die angeführten Leistungen in Punkto Screening in einem Auftrag an unterschiedliche Bieter vergeben werden?
Antwort der E*:
Grundsätzlich erfolgen Aufträge an den im jeweiligen Leistungsteil ermittelten Bestbieter. Der Leistungsteil „Screening-Maßnahmen“ umfasst sämtliche dafür notwendigen Leistungen (Verteilung der Testkits für Selbstanwendung, Verifizierung, Probenabholung und Durchführung der Laboranalyse (Pooling) inkl. Befundung bzw. Auswertung des Ergebnisses).
9. Frage an die E*:
**_02_RVB_SARS-CoV-2 Testungen Punkt 8.4
Für das PCR-Screening darf gemäß Leistungsverzeichnis nur ein Preis je Laboranalyse inkl. Probenabnahmematerial verrechnet werden. Wie und wann darf dieser verrechnet werden? Ist die (aliquote) Leistungserbringung bereits mit Ausgabe des Probenabnahmematerials erfüllt?
Antwort der E*:
Der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, Vorauszahlungen zu fordern (vgl. Rz 168 der Rahmenvereinbarung). Die Verrechnung erfolgt nach dem die Leistung vollständig erbracht wurde, somit nach Durchführung der Laboranalyse inkl. Befundung bzw. Auswertung des Ergebnisses. Die Rechnungslegung erfolgt jeweils nach Ende eines Kalendermonats (vgl. Rz 167 der Rahmenvereinbarung).“
Die 7. Fragebeantwortung (./2) enthält ua folgende Frage und Antwort:
„4. Frage an die E*:
Wir ersuchen um Bestätigung, dass für die gelieferten, aber nicht rückübermittelten Testkits der im Leistungsverzeichnis angebotene „Preis für Probenmaterial pro Entnahme“ […] dem abrufenden AG in Rechnung gestellt werden kann?
Antwort der E*:
Da der Preis für den Leistungsteil Probeabnahmematerial im Verhältnis zum Leistungsteil Laboranalyse im Leistungsteil Screening-Maßnahmen lediglich einen sehr geringen Anteil ausmacht, ist ein Preis für die Laboranalyse inkl. Probenabnahmematerial pro Testperson in der jeweiligen Staffel anzubieten.
Die Verrechnung erfolgt nachdem die Leistung vollständig erbracht wurde, somit nach Durchführung der Laboranalyse inkl. Befundung bzw. Auswertung des Ergebnisses. Die Rechnungslegung erfolgt jeweils nach Ende eines Kalendermonats (vgl. Rz 167 der Rahmenvereinbarung). (siehe auch Antwort auf die 9. Frage der 5. Fragebeantwortung).“
Die Klägerinnen haben sich zu einer Bietergemeinschaft zusammengeschlossen, sich als solche an diesem Vergabeverfahren beteiligt, ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben und dazu ein umfassendes Leistungsverzeichnis eingereicht. Am 7.8.2021 schloss die Nebenintervenientin ua mit der Bietergemeinschaft die Rahmenvereinbarung ./B ab, deren für das gegenständliche Verfahren relevante Bestimmungen wie folgt lauten:
Rz 28:
„Der Bestpreis für die Leistung Screeningmaßnahmen errechnet sich aus den Summen folgender Leistungen:
- Preis für Laboranalyse inkl. Probenabnahmematerial inkl. Befundung bzw. Auswertung des Ergebnissen in der jeweiligen Staffel (Preis pro Analyse der jeweiligen Staffel x Anzahl der Testungen pro Woche)
- Preis für Probenabholung (Summe der jeweiligen Pauschalpreise der notwendigen Ausprägungen je Region pro Woche – Anzahl der Abholtage […]).“
Rz 82:
„Allfällige zusätzliche Leistungsteile, die im Leistungsverzeichnis nicht explizit angeführt sind, die jedoch gemäß jeweils geltender Rechtslage sowie technischer Norm sowie für die zweckentsprechende Verwendung der Befunde unabdingbar sind, gelten als vom Auftragnehmer angeboten und es entstehen den Abrufberechtigten dafür keine weiteren Kosten.“
Rz 153:
„Als Entgelt gilt der zugeschlagene Preis als vereinbart.“
Rz 154:
„Der Preis ist jeweils ein Pauschalpreis, der insbesondere alle Nebenleistungen (zB Einmeldungen der Testergebnisse) sowie sonstigen Leistungen umfasst, auch wenn sie in diesem Vertrag nicht gesondert aufgeführt sind, aber zur Herbeiführung des vertraglichen Leistungserfolges erforderlich sind.“
Rz 155:
„Der zugeschlagene Preis ist jener Preis, der im e-Shop im Kaskadenblatt zum Zeitpunkt der Bestellung angegeben war. Im e-Shop darf der Auftragnehmer maximal jenen Preis hinterlegen, der sich aus dem ursprünglichen Angebot für den Abschluss der Rahmenvereinbarung unter Berücksichtigung der Indexanpassung gemäß Pkt. 8.2. ergibt.“
Der Bietergemeinschaft waren die Ausschreibungsunterlagen, die Rahmenvereinbarung sowie die Fragenbeantwortungen bei Vertragsabschluss mit der Beklagten bekannt, insbesondere, dass Probeabnahmematerial pro Testperson nach Durchführung der Laboranalyse inkl. Befundung bzw. Auswertung des Ergebnisses vergütet wird. Aus dem von ihr eingereichten Leistungsverzeichnis ergeben sich für die „Screening-Maßnahmen“ verschieden festgesetzte Staffelpreise für die Laboranalyse inkl. dem Probeabnahmematerial pro Testperson.
Auf Basis der Rahmenvereinbarung hat die Beklagte als abrufberechtigte Auftraggeberin am 5.11.2020 einen Direktabruf getätigt und die Bietergemeinschaft mit der Durchführung von „Screening-Maßnahmen“ (PCR-Gurgeltestungen) im Land Steiermark mit einem Gesamtwert von EUR 42.339.941,60 beauftragt. Der Auftrag wurde von der Bietergemeinschaft unter Verwendung einer Maske der Nebenintervenientin am 5.11.2021 bestätigt (./D). Am selben Tag übermittelte diese der Beklagten per E-Mail ein als Angebot tituliertes Schreiben, in dem ua festgehalten wird, dass Probenabnahmematerial („Gurgeltestkit“), das nach Vertragsbeendigung nicht retourniert wird, mit einem Preis von EUR 1,20 netto pro Stück verrechnet wird. Ein Mitarbeiter der Beklagten ersuchte daraufhin die Nebenintervenientin um Stellungnahme, ob dies in der Rahmenvereinbarung so definiert sei. Im Antwortschreiben der Nebenintervenientin vom 10.11.2021 heißt es dazu: „Im Leistungsteil Screening wurden die Laboranalyse inkl. Probenabnahmematerial angeboten und sind nach vollständiger Leistungserbringung zu verrechnen. Es wurden im Leistungsverzeichnis keine gesonderten Preise für das Probenabnahmematerial angeboten, daher ist eine Verrechnung nicht möglich.“ (./9) Darauf wurde die Bietergemeinschaft mit E-Mail vom 16.11.2021 hingewiesen (./10).
Die Klägerinnen rechneten ihre Leistungen entsprechend der Rahmenvereinbarung und dem Direktabruf der Beklagten vom 5.11.2021 jeweils unter Verwendung der Positionen PCR-Laboranalyse 10-er Pooling, PCR Einzel-Laboranalyse und Logistik für November 2021 bis März 2022 sowie für danach gelegene Leistungszeiträume ab. Am 18.9.2023 verrechnete die Bietergemeinschaft der Beklagten für den Schwund an 870.012 Stück PCR-Testkits (á EUR 1,20) insgesamt EUR 1.044.014,40. Die Beklagte teilte in zwei Antwortschreiben vom November 2023 mit, dass diese nicht verrechnet werden können.
Mit der vorliegenden Klage begehrten die Klägerinnendie Zahlung von EUR 78.000,-- s.A. mit dem Vorbringen, sie hätten im Rahmen der Auftragsdurchführung 1.796.900 Testsets an die F* geliefert, die diese an die steierischen Apotheken zur Verteilung ausgegeben habe. Davon seien 870.012 Testsets nicht an die Bietergemeinschaft retourniert und somit von dieser auch nicht befundet worden, weil sie im Verfügungsbereich der Endnutzer verblieben oder verschwunden seien. Dabei handle es sich um Schwund, den die Beklagte nicht vergütet habe. Gemäß Pkt. 7.1. der Rahmenvereinbarung habe die klagende Bietergemeinschaft für den Leistungsteil „Laboranalyse und Screening-Maßnahmen“ die notwendigen Probeabnahmematerialien („Testsets“) zur Verfügung zu stellen gehabt, wobei im Lieferumfang alle zur Anwendung oder Probengewinnung erforderlichen Materialien enthalten sein hätten müssen. Der Leistungsteil „Laboranalyse und Screening-Maßnahmen“ untergliedere sich somit in die Lieferung der Probeabnahmematerialien und die Durchführung der Laboranalysen. Im Preisblatt sei dafür zwar nur eine Preisposition auszupreisen gewesen, die Kosten für die Probenabnahmematerialien seien jedoch in die Kalkulation der Preisposition miteinzubeziehen gewesen. Eine Vergütung für das „Schwundmaterial“ werde von der Beklagten abgelehnt. Dies sei jedoch rechtlich verfehlt, da eine fehlende ausdrückliche Regelung in der Rahmenvereinbarung in Bezug auf das „Schwundmaterial“ nicht dazu führen könne, dass der Bietergemeinschaft für die von ihr auftragsgemäß ausgelieferten, aber nicht retournierten und ausgewerteten Tests kein Entgelt zustehe. Der Fall der nicht durchgeführten Retournierung der Testsets durch den Endbenutzer sei von den Vertragsparteien nicht explizit bedacht und daher nicht ausdrücklich geregelt worden. Es sei daher eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen. Unter Berücksichtigung des von den Parteien verfolgten Zwecks des Vertrages hätten redliche und vernünftige Parteien vereinbart, dass die klagende Bietergemeinschaft eine Vergütung für das gelieferte, aber nicht retournierte Probenabnahmematerial in Höhe von EUR 1,20 pro Testset erhalte. Eine Regelung, nach der dieses Probeabnahmematerial nicht vergütet werde, widerspreche den guten Sitten und sei gröblich benachteiligend. Die Nebenintervenientin habe in den vertraglichen Unterlagen keine ausdrückliche Regelung zum Umgang mit dem Schwundmaterial getroffen, weil dieser Fall zum Zeitpunkt der Vertragserstellung offenbar nicht bedacht worden sei. Zum Zeitpunkt der Ausschreibung im Jahr 2021 sei keiner der Vertragsparteien das Ausmaß des Schwundes auch nur annähernd bekannt gewesen. Im Vergabeverfahren seien keine Anhaltspunkte gegeben worden, von welchem Schwund auszugehen sei, sodass die Bieter ein damit im Zusammenhang stehendes Kostenrisiko weder bewerten noch einpreisen hätten können. Das Ausmaß des Schwundes sei ex ante für die Klägerinnen nicht abschätzbar und nicht kalkulierbar gewesen. Die Klägerinnen hätten im Rahmen des Vergabeverfahrens aufgrund der Erfahrungen mit den Schultestungen intern mit einem Schwund von rund 3 % gerechnet, tatsächlich habe der Schwund jedoch rund 48 % betragen. Durch die vertragliche Ausgestaltung, wonach der Auftraggeber die Kosten für die Testsets erst nach erfolgter Laboranalyse bezahle, sei das Risiko für den Verbleib von Probeabnahmematerial und damit des Schwundes unbillig auf die Klägerinnen verlagert worden. Diese Risikozuordnung sei sittenwidrig und nichtig. Eine Bestimmung in der Rahmenvereinbarung, die die Vergütung des Schwundmaterials ausschließe, sei jedenfalls auch gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB, zumal die Klägerinnen keinerlei Einfluss auf die Anzahl der von den Endkunden abholbaren Testsets gehabt hätten. Eine Rahmenvereinbarung, die einen Schwund prozentuell überhaupt nicht berücksichtige, verstoße auch gegen die Grundsätze des Vergaberechts, insbesondere das Transparenzgebot. Rz 82, 153, 154 und 155 der Rahmenvereinbarung sowie Abschnitt 3 des Leistungsverzeichnisses seien gröblich benachteiligend und sittenwidrig, da dem Bieter ein unkalkulierbares Risiko auferlegt werde.
Es liege daher entweder eine Vertragslücke vor oder eine Rahmenvereinbarung mit gröblich benachteiligenden und sittenwidrigen Bestimmungen, sodass ein Anspruch der Klägerinnen auf Entgelt für das Schwundmaterial bestehe. Aus prozessökonomischen Gründen werde vorläufig nur ein Betrag von EUR 78.000,-- für 65.000 verschwundene Testsets geltend gemacht. Zum Grund des Anspruchs brachten die Klägerinnen vor, sie machten Ansprüche aus der Rahmenvereinbarung geltend. Darüber hinaus würden sie ihr Begehren auf Schadenersatz und Bereicherungsrecht stützen. Wenn man nicht von einer Vertragslücke ausgehe, liege ein beachtlicher Kalkulationsirrtum vor, der von der Nebenintervenientin bzw. der Beklagten veranlasst worden sei, sodass eine Anpassung des Vertrages zu erfolgen habe.
Die Beklagtebestritt das Klagebegehren und wendete ein, die Klägerinnen seien ab dem Abschluss der Rahmenvereinbarung an die von ihnen in das jeweilige Leistungsverzeichnis eingetragenen Anbote/Bekundungen gebunden gewesen. Was nicht ausgeschrieben worden sei und was nicht zu einzelnen Leistungsteilen präzise preislich angeboten worden sei (zB im Leistungspaket „Screening-Maßnahmen“ keine Preisposition für Probeabnahmematerialien und auch kein Angebot dafür), sei auch nicht entgeltpflichtig. Die Beistellung und Auslieferung der Testkits sei eine eingepreiste Nebenleistung gewesen, Probeabnahmematerialien seien daher von den Klägerinnen zum Leistungspaket „Screening-Maßnahmen“ auch nicht angeboten worden. Vertragslücken in Bezug auf das Schwundmaterial und dessen allfällige Verrechnung würden nicht existieren. Die Nichthonorierbarkeit des Schwundmaterials sei bereits Thema des Vergabeverfahrens gewesen. Es sei vereinbart worden, nur die in der Ausschreibung und im Leistungsverzeichnis von den Klägerinnen angebotenen Positionen zu honorieren, also Abholung des Probeabnahmematerials sowie Laboranalyse. Ausgeliefertes Probeabnahmematerial habe daher ohne dazugehörige Laboranalyse nicht abgegolten werden können. Allenfalls nicht retournierbare Testkits seien ausschließlich im Bereich der Klägerinnen gelegen und habe die Nebenintervenientin im Zuge der Beantwortung der Frage 7 unmissverständlich klar gelegt, dass diese in die Werkleistungen einzupreisen gewesen seien. Die Klägerinnen hätten den Werkvertrag mit der Beklagten in Kenntnis der Anfragebeantwortungen abgeschlossen. Sie hätten akzeptiert, nur pauschaliert für die Logistik und pro ausgewerteter Probe bezahlt zu werden. Den unternehmerisch tätigen Klägerinnen habe auch von vornherein klar sein müssen, dass bei der niederschwelligen Bereitstellungsstrategie mit Schwund zu rechnen sei. Sie hätten den Schwund auch nach ihrem eigenen Vorbringen bedacht, wenn auch falsch iS eines unbeachtlichen, weil nicht offen gelegten Kalkulationsirrtums. Eine ergänzende Vertragsauslegung im Sinne einer Lückenfüllung iS § 914 ABGB scheide damit aus. Allfällige Verstöße gegen das Vergaberecht seien ausschließlich nach dem vergabespezifischen Rechtsschutz des BVergG sanktionierbar. Die nunmehrigen Einwände hätten in einem Vergabekontrollverfahren geltend gemacht werden müssen, sodass Unzulässigkeit des Rechtsweges eingewendet werde. Die beantragte Vertragsergänzung würde den vergaberechtlichen „Sonder-Rechtsschutz“ unterlaufen und zu einem nachträglichen Verstoß gegen den vergaberechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung führen. Die zwingenden Bestimmungen des Vergaberechts würden daher von vornherein keine Lückenfüllung und Vertragsergänzung iS § 914 ABGB erlauben. Die Klage sei auch (dem Grunde und der Höhe nach) unschlüssig.
Die Nebenintervenientin schloss sich im Wesentlichen dem Vorbringen der Beklagten an. Nach allgemeiner Lebenserfahrung habe mit einer Retournierung von 100 % der ausgegebenen Testsets nicht gerechnet werden können. Da niemand wisse, ob und wann er erkranke und wie häufig er sich testen müsse, liege es in der Natur der Sache, mit Testsets sparsam zu wirtschaften und einige davon aufzuheben. Die Klägerinnen seien sich nach ihrem eigenen Vorbringen auch der Tatsache bewusst gewesen, dass nicht sämtliche Testsets retourniert werden würden. Aufgrund der Ausschreibungsunterlagen und der Anfragebeantwortungen sei klar gewesen, dass gelieferte, aber nicht rückübermitelte Testkits nicht gesondert zu vergüten gewesen seien und die Bieter dies bei ihrer Preisbildung zu berücksichtigen hätten. Die Klägerinnen seien sich des Inhalts der Ausschreibung vollständig bewusst gewesen und hätten in Kenntnis sämtlicher relevanter Umstände ihren Preis kalkuliert und sich am Vergabeverfahren beteiligt. Vergaberechtliche Verstöße lägen nicht vor, würden in die ausschließliche Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte fallen und seien nicht vor ordentlichen Gerichten zu erörtern.
Mit dem angefochtenen Urteilwies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es traf die auf den Seiten 1 bis 2 und 4 bis 8 der UA ersichtlichen Feststellungen, deren wesentlicher Inhalt eingangs wiedergegeben wurde und auf die im Übrigen verwiesen wird. In rechtlicher Hinsicht folgerte das Erstgericht, bei einer Rahmenvereinbarung handle es sich um eine Vereinbarung ohne Abnahmeverpflichtung zwischen einem oder mehreren Auftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die zum Ziel habe, die Bedingungen für die Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen. Wesentliche Änderungen von Rahmenvereinbarungen während ihrer Laufzeit seien gemäß § 365 Abs 1 BVergG 2018 nur nach einer erneuten Durchführung eines Vergabeverfahrens zulässig. Für die Klärung von Fragen im Zusammenhang mit Rahmenvereinbarungen sei das Verwaltungsgericht zuständig. Auf die im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe geschlossenen Verträge seien die zivilrechtlichen Bestimmungen anzuwenden. Auch den Vertragsschluss vorbereitende Erklärungen, wie im Zuge eines Vergabeverfahrens verwendete Ausschreibungsunterlagen, unterlägen der allgemeinen zivilrechtlichen Auslegung nach § 914 ABGB. Somit seien sämtliche Vertragsbestimmungen der Ausschreibung – also sowohl die Rahmenvereinbarung, die AAB, das Leistungsverzeichnis, sowie die Fragebeantwortungen als dazu gehörigende zivilrechtliche Erklärungen – nach den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen des § 914 ABGB auszulegen. Maßgeblich sei der objektive Erklärungswert sowie die Absicht der Parteien als subjektives Auslegungskriterium.
Aus den festgestellten Bestimmungen der Rahmenvereinbarung, den Fragebeantwortungsbögen der Nebenintervenientin sowie dem Leistungsverzeichnis lasse sich konkret und unmissverständlich ableiten, dass eine Verrechnung des Probeabnahmematerials pro Testperson nur für eine vollständig erbrachte Laboranalyse stattfinde. Vertragszweck und geschuldeter Erfolg seitens der Bietergemeinschaft sei somit die Analyse von PCR-Gurgeltests nach erfolgter Abgabe der Proben durch die Endnutzer gewesen. Damit seien sämtliche dafür erforderlichen Leistungen wie Testkits, Einspielung des Testergebnisses usw. abgegolten gewesen. Gegenständlich liege keine Vertragslücke vor, weil aus den Vertragsmaterialien (Rahmenvereinbarung samt Fragebeantwortungsbogen) hervorgehe, dass Probeabnahmematerial pro Testperson nur im Rahmen der Laboranalyse vergütet werde. Es sei somit kein Fall eingetreten, welchen die Parteien nicht bedacht hätten. Der zwischen der Bietergemeinschaft und der Beklagten zustande gekommene Vertrag sei somit nicht unvollständig, eine ergänzende Vertragsauslegung in Ermangelung einer Lücke ausgeschlossen. Die Vertragsbestimmungen, wonach Testsets anhand eines Pauschalpreises mit erfolgter Laboranalyse abgegolten werden, seien weder ungewöhnlich noch der Bietergemeinschaft unbekannt gewesen. Diese habe den gestaffelten Pauschalpreis im vorgelagerten Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung selbst festgesetzt. Eine Sittenwidrigkeit nach § 879 Abs 1 ABGB liege nicht vor, da das von der Bietergemeinschaft eingereichte Leistungsverzeichnis auf ihrer eigenen Kalkulation basiere und diese ihr Angebot in Kenntnis der verrechenbaren Leistungen selbst formuliert habe. Auch eine gröbliche Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB sei nicht erkennbar, da es der Bietergemeinschaft als Verwender des Vertragsformblattes des Leistungsverzeichnisses selbst überlassen gewesen sei, den Preis für ihre Leistungen zu kalkulieren.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerinnen wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf Klagsstattgebung gerichteten Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen jeweils, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt .
1. Verfahrensrüge:
1.1. Im Zusammenhang mit den Feststellungen, dass mit der Rahmenvereinbarung einhergehende Missverständisse und Unklarheiten im Wege mehrerer Fragebeantwortungen ausgeräumt wurden und beiden Parteien bewusst war, dass mit Schwund zu rechnen war (dazu noch bei Behandlung der Tatsachenrüge), machen die Berufungswerberinnen eine Verletzung der Begründungspflicht geltend.
Ein Verstoß gegen die Begründungspflicht des § 272 Abs 3 ZPO stellt einen Verfahrensmangel dar, wenn keine Beweiswürdigung vorgenommen wurde oder sich nicht erkennen lässt, welche Erwägungen im Einzelnen angestellt wurden, um ausgehend von den Beweisergebnissen zu den tatsächlich getroffenen Feststellungen zu gelangen. Es genügt, dass die Beweiswürdigung erkennen lässt, warum das Erstgericht zur Überzeugung gekommen ist, dass für eine Feststellung eine hohe Wahrscheinlichkeit spricht (RS0040180, RS0040165). Um relevant zu sein, muss ein Begründungsmangel eine zuverlässige Überprüfung der Entscheidung hindern können.
Inwiefern in diesem Sinne im Hinblick auf die oben genannten Feststellungen ein Begründungsmangel vorliegen soll, wird in der Berufung nicht konkret ausgeführt. Auch eine rechtliche Relevanz des vermuteten Begründungsmangels wird nicht zur Darstellung gebracht. Seine Feststellungen zur 5. und 7. Fragebeantwortung hat das Erstgericht auf die Urkunden ./3 und ./2 gestützt, deren Inhalt unstrittig ist. Ob dadurch Missverständnisse und Unklarheiten bei einzelnen Bietern tatsächlich ausgeräumt wurden, ist rechtlich nicht relevant. Dass mit einem Schwund gerechnet wurde, hat das Erstgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung mit der allgemeinen Lebenserfahrung und der 7. Fragebeantwortung begründet, mit der auf die explizit gestellte Frage nach der Verrechnung der „gelieferten, aber nicht rückgemittelten Testkits“ darauf hingewiesen wurde, dass für das Probeabnahmematerial ein Preis für die Laboranalyse inkl. Probeabnahmematerial anzubieten sei (S. 8 f der UA). Dass die Klägerinnen mit einem Schwund rechneten – wenn auch in einem wesentlich geringeren Ausmaß – ergibt sich aus ihrem eigenen Vorbringen. Ob und in welcher Höhe die Beklagte und die Nebenintervenientin mit einem Schwund rechneten, ist rechtlich nicht relevant, sondern nur, ob die Frage der Honorierung eines allfälligen Schwundes in den Ausschreibungsunterlagen Berücksichtigung fand.
1.2. Erkennbar machen die Berufungswerberinnen auch das Unterbleiben der Einvernahme der Zeugen G* und Mag. H* als Verfahrensmangel geltend. Deren Einvernahme hätte zur Feststellung geführt, dass eine Berücksichtigung von Schwund nicht mitgeteilt wurde bzw. auch keine Höhe an Schwund mitgeteilt wurde.
Zu diesem Beweisthema wurden die genannten Zeugen aber nicht beantragt. Die Zeugin Mag. H* wurde zum Beweis dafür beantragt, dass die Klägerinnen keinen Einfluss auf die Anzahl der von den Endkunden abholbaren Testsets gehabt hätten (S. 5 in ON 14), der Zeuge G* zum Beweis dafür, dass dieser bei einer Video-Konferenz am 27.12.2021 gesagt habe, dass der Schwund nicht berücksichtigt worden sei (S. 23 in ON 9). Die Bedeutung des zuletzt genannten Beweisthemas ist unklar. Wenn damit gemeint sein sollte, dass die Schwundproblematik als solche nicht geregelt wurde, so ist dies eine Frage der Vertragsauslegung und damit der rechtlichen Beurteilung. Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen ist nicht strittig; ebensowenig, dass darin keine Aussage zum Ausmaß eines allfälligen Schwunds an Testkits getroffen wurde.
Ein relevanter Verfahrensmangel liegt damit nicht vor.
2. Tatsachenrüge:
Bekämpft werden die Feststellungen:
„Im Zuge der Ausschreibung der Rahmenvereinbarung zugunsten diverser öffentlicher Auftraggeber durch die E* GmbH gerichtet auf kommerzielle Ausschreibungsbedingungen für SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen wurden im Wege mehrerer Fragebeantwortungen damit einhergehende Missverständnisse und Unklarheiten ausgeräumt.“
„Die Bietergemeinschaft rechnete mit Schwundmaterial hinsichtlich der ausgegebenen Testsets.“
Weiters wendet sich die Tatsachenrüge gegen die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung disloziert getroffene Feststellung:
„Dass mit Schwund zu rechnen war, war beiden Parteien bewusst.“
Ersatzweise werden die Feststellungen begehrt:
„Im Zuge der Ausschreibung der Rahmenvereinbarung zugunsten diverser öffentlicher Auftraggeber durch die E* GmbH gerichtet auf kommerzielle Ausschreibungsbedingungen für SARS-CoV-2 (Covid-19) Testungen erfolgten Fragebeantwortungen, die aber einen Schwund von 48 % nicht berücksichtigten. Die E* GmbH hat im Zuge der Ausschreibung der Rahmenvereinbarung keine Angaben zur Höhe eines möglichen Schwunds getätigt.“
„Die Bietergemeinschaft rechnete mit einem Schwund von höchstens 3 % hinsichtlich der ausgegebenen Testsets. Die Bietergemeinschaft rechnete keinesfalls mit einem Schwund von 48 % hinsichtlich der ausgegebenen Testsets.“
„Dass mit Schwund von 48 % zu rechnen war, war keiner der Parteien bewusst.“
Zwischen der bekämpften Feststellung und der alternativ angestrebten muss ein inhaltlicher Widerspruch bestehen, weil die bekämpfte Feststellung ersetzt werden soll (RS0041835 [insb. T2, T4], RS0043150 [T9]). Um den Rechtsmittelgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung in Folge unrichtiger Beweiswürdigung gesetzmäßig auszuführen, muss die begehrte Ersatzfeststellung in einem unauflöslichen Widerspruch zur bekämpften Feststellung stehen, soll doch die Letztere die Erstere ersetzen; die eine Feststellung muss die andere somit ausschließen. Dies ist hier aber nicht der Fall, weil die gewünschten Ersatzfeststellungen, soweit sie überhaupt von den bekämpften Feststellungen abweichen, widerspruchsfrei neben den vom Erstgericht getroffenen stehen können. Die Tatsachenrüge erweist sich daher im Sinne der obigen Ausführungen als nicht gesetzmäßig ausgeführt, sodass darauf nicht weiter einzugehen war.
3. Rechtsrüge:
3.1. Die Berufung macht die Nichtigkeit der Rz 82, 153, 154 und 155 der Rahmenvereinbarung sowie des 3. Abschnittes des Leistungsverzeichnisses wegen Verletzung des vergaberechtlichen Transparenzprinzips nach § 20 BVgG 2018 geltend.
Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften können aber nur nach den Bestimmungen des BVergG 2018 bzw. den entsprechenden Landesgesetzen von übergangenen Bewerbern vor den zuständigen Verwaltungsgerichten (vgl. § 327 BVergG) geltend gemacht werden und auch zur (teilweisen) Nichtigerklärung oder Aufhebung von Verträgen durch die Vergabekontrollbehörde führen (§ 334, 356 BVergG). Die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aus Vergaberechtsverstößen vor den ordentlichen Gerichten erfordert eine vorherige Feststellung von Verstößen gegen das Vergaberecht durch die Vergabekontrollbehörde (vgl. §§ 369, 373 BVergG 2018). Eine zivilrechtliche (Teil-)Nichtigkeit des mit dem im Vergabeverfahren zum Zuge gekommenen Bieter abgeschlossenen Vertrages lässt sich mit einer behaupteten Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften hingegen nicht begründen.
3.2. Die Berufung wendet sich weiters gegen die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts, dass in Bezug auf die Schwundproblematik keine mittels ergänzender Vertragsauslegung zu schließende Vertragslücke vorliege, da klar geregelt sei, dass das Probenabnahmematerial pro Testperson nur im Rahmen einer vollständig erbrachten Laboranalyse vergütet wird.
3.2.1. Das Berufungsgericht erachtet die diesbezüglichen Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, hingegen die damit bekämpften Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils für zutreffend, sodass zu diesem Punkt auf die Erwägungen des Erstgerichts verwiesen werden kann (§ 500a ZPO).
3.2.2. Die Erklärungen der Auftraggeberin und der Bieter bei öffentlichen Ausschreibungen sind objektiv auszulegen. Demnach kommt es bei der Auslegung von Ausschreibungsbedingungen darauf an, wie diese bei objektiver Beurteilung der Sache vom Bieter zu verstehen waren, wobei erst bei Unklarheiten vor allem dem Geschäftszweck, der redlicherweise der Erklärung zu unterstellen ist, und der Interessenslage Bedeutung zukommt (RS0014205 [T24]). Öffentliche Ausschreibungen sind somit-wie AGB-so auszulegen, wie sie sich einem durchschnittlichen Angehörigen aus dem angesprochenen Adressatenkreis erschließen. Ihre Klauseln sind-wenn sie nicht Gegenstand und Ergebnis von Vertragsverhandlungen waren-objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut auszulegen (RS0008901 [T1]); 5 Ob 136/21t; 7 Ob 214/21b mwN).
3.2.3. Eine ergänzende Vertragsauslegung ist vorzunehmen, wenn nach Vertragsabschluss Probleme auftreten, die die Parteien nicht bedacht und daher nicht geregelt haben. Notwendige Voraussetzung ist somit eine Vertragslücke. Wie das Erstgericht völlig zutreffend ausführt, handelt es sich bei der Frage der Honorierbarkeit nicht retournierter Testkits nicht um einen Fall, den die Parteien nicht bedacht hätten und der daher nicht geregelt wurde. Vielmehr lässt sich den Ausschreibungsunterlagen (Rahmenvereinbarung samt Fragebeantwortungsbogen und Leistungsverzeichnis) eindeutig entnehmen, dass das Probeabnahmematerial pro Testperson nur im Rahmen einer vollständig erbrachten Laboranalyse vergütet wird. Dies ergibt sich ua klar aus der 7. Fragebeantwortung und war der klagenden Bietergemeinschaft nach den erstgerichtlichen Feststellungen auch bekannt (S 6 der UA). Für die von den Klägerinnen gewünschte ergänzende Vertragsauslegung, wonach die Kosten für nicht retourniertes Probenabnahmematerial mit EUR 1,20 pro Testset zu vergüten sind, bleibt damit kein Raum.
3.3. Die Berufungsausführungen, wonach von den Vertragsparteien lediglich ein üblicher Schwund von 3 bis 5% berücksichtigt, ein Ausmaß von 50% jedoch nicht bedacht und daher nicht ausdrücklich geregelt worden sei, entfernen sich vom festgestellten Sachverhalt. Fest steht hingegen, dass der Bietergemeinschaft bekannt war, dass das Probeabnahmematerial pro Testperson erst nach Durchführung der Laboranalyse inklusive Befundung bzw. Auswertung des Ergebnisses vergütet wird. Eine derartige Entgeltvereinbarung ist per se nicht als sittenwidrig anzusehen. Dass es zu einem wesentlich höheren Schwund kommen wird als bei den Schultestungen, war - aus den von der Nebenintervenientin genannten Gründen – auch objektiv vorhersehbar. Was die Kalkulierbarkeit des Schwundes betrifft, so erweisen sich die Berufungsausführungen insoweit als widersprüchlich, als einerseits der Standpunkt eingenommen wird, dass das Ausmaß des Schwundes im Zeitpunkt der Ausschreibung schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung keiner der Vertragsparteien auch nur annähernd bekannt gewesen sei, andererseits aber geltend gemacht wird, dass die Beklagte ihre vorvertraglichen Aufklärungspflichten gegenüber den Klägerinnen verletzt habe, weil sie den zu kalkulierenden Schwund nicht in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen habe, was aber die Kalkulierbarkeit des Schwundes voraussetzt.
3.4. Eine gröbliche Benachteiligung im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB sehen die Klägerinnen darin, dass es ihnen nicht möglich gewesen wäre, ein allfälliges Entgelt für verschwundene Testsets als zusätzliche Position im Leistungsverzeichnis zu berücksichtigen.
Richtig ist, dass nach dem Leistungsverzeichnis der Leistungsteil „Screening-Maßnahmen“ die Leistungen „Verteilung der Testkits für Selbstanwendung, Verifizierung, Probenabholung und Durchführung der Laboranalyse (Pooling) inklusive Befundung bzw. Auswertung des Ergebnisses“ enthält (./1, 4). Dies hat die Klägerinnen aber nicht daran gehindert, ihre-nicht extra honorierten-Aufwendungen für nicht retourniertes Probenabnahmematerial in den Pauschalangebotspreis entsprechend zu berücksichtigen und einzupreisen.
3.5. Wenn die Klägerinnen meinen, die vertraglichen Regelungen, die eine Vergütung des Schwundmaterials ausschließen würden, seien jedenfalls gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB und damit nichtig, so beschränkt sich die Geltungskontrolle des § 879 Abs 3 ABGB auf Vertragsbestimmungen, die nicht eine der beiderseitigen Hauptleistungen festlegen. Dies ist aber bei dem von den Klägerinnen als gröblich benachteiligend angesehenen Abschnitt 3 des Leistungsverzeichnisses („Screening-Maßnahmen“) gerade der Fall. Dieser stellt den Kernbereich der Leistungsbeschreibung dar und ist daher von der Geltungskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB ausgenommen. Dass es sich bei der Zur-Verfügung-Stellung der Testkits um einen Teil der Hauptleistung handelt, entspricht im Übrigen auch dem Standpunkt der Klägerinnen (ON 13, 17 ff). Bei den Bestimmungen der Rz 82, 153, 154 und 155 der Rahmenvereinbarung handelt es sich zwar um Nebenbestimmungen, für sich gesehen und ex ante betrachtet (vgl. Krejci in Rummel/Lukas 4§ 879 ABGB Rz 376) jedoch um keine unangemessenen Abweichungen vom dispositiven Recht. Sie sind daher auch nicht als gröblich benachteiligend zu qualifizieren. Im Übrigen würde auch deren Wegfall nichts daran ändern, dass nicht retournierte Testsets nach den verbleibenden Vertragsbestimmungen nicht extra zu honorieren wären. Dass das Probeabnahmematerial pro Testperson nur im Rahmen der Laboranalyse vergütet wird, ergibt sich - neben dem Leistungsverzeichnis - schon aus der Bestimmung der Rz 28 der Rahmenvereinbarung im Zusammenhang mit den Fragebeantwortungen.
3.6. Auch ein Geschäftsirrtum, der die Klägerinnen zur Anpassung des Vertrages berechtigen würde, liegt nicht vor, da das (zu erwartende) Ausmaß des Schwundes nicht Inhalt des Vertrages wurde. Die Klägerinnen haben auch nicht behauptet, sie hätten gegenüber der Beklagten oder der Nebenintervenientin offengelegt, nur mit einem 3%-igen Schwund an Testkits zu rechnen. Damit liegt aber auf Seite der Klägerin nur ein unbeachtlicher Kalkulations-bzw. Motivirrtum vor. Dass die Nebenintervenientin und die Beklagte diesen Motivirrtum arglistig veranlasst hätten, indem sie den Klägerinnen einen von ihnen bedachten Schwund verschwiegen hätten (was mit den Berufungsausführungen zur Beachtlichkeit des Motivirrtums angedeutet wird) findet weder im Sachverhalt Deckung noch wurde dies im erstinstanzlichen Verfahren behauptet.
3.7. Einen sekundären Feststellungsmangel erblicken die Berufungswerberinnen darin, dass das Erstgericht nicht festgestellt hat, dass keine der Parteien mit einem Schwund von 48% an Probeabnahmematerial gerechnet hat. Diese Feststellung sei wesentlich, weil die fehlende Berücksichtigung von Schwund im Ausmaß von 48% eine Vertragslücke darstelle, die durch eine angemessene und branchenübliche Vergütungsregelung für die nicht retournierten Testsets zu füllen sei.
Eine Regelungslücke zur Honorierbarkeit nicht retournierter Testsets liegt-wie bereits oben ausgeführt-nicht vor. Dass zum zu erwartenden Ausmaß des Schwundes keine Regelung getroffen wurde, stellt keine Regelungslücke dar, die mit ergänzender Vertragsauslegung zu schließen wäre. Das Ausmaß des Schwundes wurde vielmehr nicht Gegenstand des Vertrages. Das Erstgericht hatte daher auch keine Feststellung dazu zu treffen, mit welchem Schwund die Vertragsparteien rechneten bzw. nicht rechneten.
Der unberechtigten Berufung war somit ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
Die ordentliche Revision war mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.
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