16R57/25g – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Sonntag als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Elhenicky und Mag. Janschitz in der Rechtssache der klagenden Partei A*-AG , FN **, **, vertreten durch Schlösser&Partner Rechtsanwälte OG in Wien, wider die beklagte Partei B * , geb. am **, **, vertreten durch Mag. Boris Knirsch, Mag. Michael Braun, Mag. Christian Fellner, Rechtsanwälte in Wien, wegen EUR 21.422,34 sA, über den Kostenrekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse: EUR 566,22) gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 13.2.2025, **-14, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass der Kostenzuspruch zu Spruchpunkt 3. ersatzlos entfällt.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 203,95 (darin EUR 33,99 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Die Klägerin ist Kaskoversicherin des PKWs mit dem Kennzeichen **. Der Beklagte verursachte als Lenker dieses Fahrzeugs am 5.12.2023 einen Verkehrsunfall.

Die Klägerin begehrte mit Mahnklage vom 25.9.2024 den Ersatz der für die unfallkausalen Schäden erbrachten Versicherungsleistung von EUR 21.422,34 sA.

Das Erstgericht erließ am 26.9.2024 antragsgemäß einen bedingten Zahlungsbefehl, der dem Beklagten an der Anschrift C*, durch Hinterlegung zur Abholung bei der Post-Geschäftsstelle C* ab 1.10.2024 zugestellt wurde. Am 22.10.2024 wurde die den Zahlungsbefehl beinhaltende Sendung mit dem Vermerk „nicht behoben“ an das Erstgericht retourniert.

Mit Schriftsatz vom 16.12.2024 (ON 7) beantragte der BeklagteI. die Nichtigerklärung aller der nichtigen Zustellung des Zahlungsbefehls nachfolgenden Verfahrenshandlungen sowie die Aufhebung der Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls und dessen neuerliche Zustellung, holte II. den Einspruch gegen den bedingten Zahlungsbefehl nach und beantragte III. die Aufschiebung bzw. Einstellung der Exekution zu ** des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien. Zur Begründung führte er aus, dass er erst durch die Zustellung der Bewilligung der Fahrnis- und Gehaltsexekution vom gegenständlichen Verfahren erfahren habe. Er sei nach dem Verkehrsunfall und seiner Entlassung aus dem Krankenhaus zu seinen Eltern nach D* gezogen und lebe bis dato bei ihnen. An der Zustelladresse in C* sei er seit 15.12.2023 nicht mehr aufhältig und habe im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls dort keine Abgabestelle gehabt. Die Zustellung sei daher nicht gesetzmäßig gewesen. Sein Vater, der dort nach der Post gesehen habe, habe auch nie eine Hinterlegungsanzeige vorgefunden. Die Rechtskraft- und Vollstreckbarkeitsbestätigung sei daher rechtswidrig bzw irrtümlich erteilt worden und gem. § 7 EO aufzuheben.

Die Klägerinbeantragte in ihrer Äußerung vom 15.1.2025 (ON 13), die Anträge auf Neuzustellung sowie Nichtigerklärung und Aufhebung der Vollstreckbarkeit des rechtswirksamen Zahlungsbefehls ab- bzw. zurückzuweisen und dem Beklagten den Verfahrenskostenersatz aufzutragen. Die Vollstreckbarkeitsbestätigung sei nicht irrtümlich bzw. gesetzwidrig erteilt worden, weil der Zahlungsbefehl dem Beklagten laut ZustG durch Hinterlegung wirksam zugestellt worden sei. Der Beklagte habe vor Klagseinbringung gewusst, dass konkrete gerichtliche Schritte gegen ihn zu erwarten seien, weshalb er entsprechende Sicherungsmaßnahmen hätte setzen müssen. Sollte die Hinterlegungsanzeige übersehen worden sein, könne das nicht zur Neuzustellung des Zahlungsbefehls führen.

Mit dem nur im Kostenpunkt angefochtenen Beschlusshob das Erstgericht die Bestätigung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls vom 26.9.2024 gemäß § 7 Abs 3 EO auf (Spruchpunkt 1.), nahm den Einspruch zur Kenntnis (Spruchpunkt 2.), verpflichtete die Klägerin, dem Beklagten die mit EUR 566,22 bestimmten Kosten des Zwischenstreits über die Rechtswirksamkeit der Zustellung des Zahlungsbefehls zu ersetzen (Spruchpunkt 3.) und beraumte die vorbereitende Tagsatzung für den 12.5.2025 an (Spruchpunkt 4.). Zur Begründung führte es aus, der Beklagte sei seit seiner Entlassung aus dem Krankenhaus am 11.1.2024 bis dato bei seinen Eltern in D* aufhältig und wohne dort. Am 30.9.2024 und im Oktober 2024 sei er nicht in seiner Wohnung in C* aufhältig gewesen. Der Beklagte habe dort daher im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls keine Abgabestelle iSd § 2 Z 4 ZustG gehabt. Eine ordnungsgemäße Zustellung sei somit nicht erfolgt. Der Mangel einer rechtsgültigen Zustellung sei gemäß § 7 Abs 3 EO aus Anlass des Antrags auf Nichtigerklärung sowie Aufhebung der Vollstreckbarkeit und neuerlicher Zustellung des Zahlungsbefehls wahrzunehmen. Die Übermittlung des Zahlungsbefehls an den Beklagtenvertreter löse aufgrund des bereits vorliegenden Einspruchs keine neue Frist aus. Gemäß § 41 Abs 1 ZPO habe die Klägerin dem Beklagten die Kosten des Zwischenstreits zu ersetzen. Dem Zwischenstreit seien aber nur die halben Schriftsatzkosten zuzurechnen, weil darin sowohl der Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung gestellt als auch der Einspruch erhoben worden sei.

Gegen die in diesem Beschluss enthaltene Kostenentscheidung richtet sich der Kostenrekurs der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Kostenentscheidung dahingehend abzuändern, dass der Klägerin für den Antrag des Beklagten auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung kein Kostenersatz auferlegt werden möge; hilfsweise möge die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorbehalten werden; erkennbar nochmals hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beteiligte sich nicht am Rekursverfahren.

D

er Rekurs ist berechtigt .

1. Die Rekurswerberin wendet sich gegen den Zuspruch von Kosten an die Beklagte für deren Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung vom 16.12.2024, was sie damit begründet, dass das Verfahren zur Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung amtswegig geführt und sie in die Einvernahmen des Beklagten und dessen Eltern nicht einbezogen worden sei; sie habe bis auf die nachträgliche Äußerung auch kein Vorbringen dazu erstattet. Das für einen Kostenzuspruch erforderliche „streitähnliche“ Verhältnis habe daher nicht vorgelegen. Im Übrigen habe der Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit seine Ursache allein in der Sphäre des Beklagten gehabt, der an der Zustellanschrift seinen aufrechten Hauptwohnsitz gemeldet und diese Adresse im Schriftverkehr weiter verwendet habe. Beachtlich sei außerdem, dass zugleich mit dem Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung der Einspruch erhoben und die Aufschiebung des Exekutionsverfahrens beantragt worden sei; es entfalle daher höchstens ein Drittel der Kosten des Schriftsatzes auf den richtigerweise nur nach TP 1 RATG zu honorierenden Antrag.

2. Werden einer Partei durch Zwischenfälle, die infolge eines Verschuldens des Gegners oder eines ihm widerfahrenen Zufalles im Laufe des Verfahrens eintreten, Kosten verursacht, so kann ihr das Gericht gemäß § 48 Abs 1 ZPO auf Antrag oder von Amts wegen den Ersatz dieser Kosten unabhängig vom Ausgang des Rechtsstreits zusprechen. Das Verfahren über den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung ist ein solcher einer gesonderten kostenrechtlichen Beurteilung zugänglicher Zwischenstreit im Sinn des § 48 ZPO (RS0001596 [T11, T15]; RS0016629); ein „echter“ Zwischenstreit ist dadurch gekennzeichnet, dass er über den eigentlichen Streitgegenstand hinausgeht und dadurch herbeigeführt wird, dass eine Partei einen Antrag stellt und die andere diesem Antrag entgegentritt und hat zur Folge, dass über dessen Kosten nach den Regeln des zugrundeliegenden Verfahrens unabhängig von dessen Ausgang zu entscheiden ist (OGH ** mwN; Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.316; M. Bydlinski in Fasching/Konecny 3II/1 § 48 ZPO Rz 12).

3. Die Klägerin hat in ihrer Äußerung vom 15.1.2025 die Ab- bzw. Zurückweisung des Antrags der Beklagten auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung begehrt und vorgebracht, die Zustellung gemäß ZustG sei ordnungsgemäß und rechtswirksam vorgenommen worden. Damit ist sie dem Antrag des Beklagten, die Vollstreckbarkeitsbestätigung mangels rechtswirksamer Zustellung aufzuheben, ausdrücklich entgegengetreten. Dass dieser Gegenantrag erst nach Zustellung nicht nur des Antrags auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung sondern auch nach Zustellung der Protokolle über die vom Erstgericht ohne Ladung des Beklagtenvertreters durchgeführten Zeugen- und Parteieneinvernahmen zur allfälligen Äußerung erfolgte, steht der Annahme des Entstehens eines Zwischenstreits mit Einbringung des Gegenantrags nicht entgegen. Das in erster Instanz stattgefundene Verfahren über den Antrag der Beklagten auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung war daher ein selbstständiger Zwischenstreit, in dem die Klägerin zur Gänze unterlegen ist.

4. Allerdings hat das Rekursgericht in allseitiger rechtlicher Prüfung (RS0043352) bei Behandlung der gehörig ausgeführten Rechtsrüge wahrzunehmen, dass eine vom Ausgang der Hauptsache unabhängige Kostenersatzpflicht nur in Betracht kommt, wenn der Zwischenstreit tatsächlich zu zusätzlichen Kosten geführt hat ( M. Bydlinski aaO). Als Kosten des Zwischenstreits sind nämlich nur die vom allgemeinen Verfahrensaufwand klar abgrenzbaren Kosten anzusehen, etwa Verhandlungen oder Schriftsätze, in denen nur zum Zwischenstreit, nicht jedoch auch in der Hauptsache verhandelt oder vorgebracht wurde. Demgegenüber sind Kosten von Prozesshandlungen, die im fortgesetzten (Haupt-)Verfahren verwertbar sind, im Zwischenstreit nicht zuzusprechen ( Obermaier , aaO Rz 1.319 mwN).

Wie die Klägerin zu Recht geltend macht, beinhaltete der Schriftsatz des Beklagten vom 16.12.2024 nicht nur den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung, sondern auch den Einspruch gegen den bedingten Zahlungsbefehl. Das Erstgericht nahm den Einspruch zur Kenntnis und führte dazu im angefochtenen Beschluss aus, dass die dennoch vorzunehmende Übermittlung des Zahlungsbefehls an den Beklagtenvertreter aufgrund des bereits vorliegenden Einspruchs keine neue Einspruchsfrist auslöse. Damit entsprach das Erstgericht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, wonach ein Rechtsmittel und auch ein Einspruch gegen einen Zahlungsbefehl schon vor Zustellung der angefochtenen Entscheidung (des bedingten Zahlungsbefehls) wirksam erhoben werden kann, sofern nur das Gericht selbst an seine Entscheidung infolge Verkündung oder Abgabe der schriftlichen Abfassung an die Geschäftsstelle gebunden ist (6 Ob 182/19m mwN). Aufgrund dessen bleibt der Schriftsatz des Beklagten vom 16.12.2024 aber im fortgesetzten Verfahren verwertbar, sodass ein sofortiger Kostenzuspruch entgegen der Auffassung des Erstgerichts nicht (auch nicht in Ansehung der Hälfte der Schriftsatzkosten) in Betracht kommt. Dass sich der Einspruch auf die Bestreitung des Vorbringens der Klägerin „sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach zur Gänze“ und den Antrag auf kostenpflichtige Klagsabweisung nach Aufhebung des bedingten Zahlungsbefehls und Einleitung des ordentlichen Verfahrens sowie ein kurzes Beweisanbot beschränkte und damit eine Honorierung (gemäß TP2 I. Z 1 lit c RATG) nur nach TP2 erlaubt, schadet nicht, weil auch für den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung nur eine Honorierung (gemäß TP 2 I 1 lit e RATG) nach TP2 in Frage kommt, handelte sich dabei doch um keinen der in TP3A RATG aufgezählten Schriftsätze. Mehrkosten, deren Abgeltung der Beklagte im Hauptverfahren nicht erreichen kann, waren mit den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung daher nicht verbunden.

Da somit eine vom Hauptverfahren losgelöste Kostenentscheidung zu unterbleiben hatte, war dem Rekurs Folge zu geben und die Kostenentscheidung in Spruchpunkt 3. hat zu entfallen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.

Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses beruht auf §§ 528 Abs 2 Z 3 ZPO.