5R26/25t – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Richter Mag. Guggenbichler als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Eberwein und den Kommerzialrat DI Frank in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch die CHG Czernich Haidlen Gast Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B* Gmbh Co KG , FN **, **, vertreten durch die HSP Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 30.000,- sA, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 17.12.2024, GZ **-17, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Erstgericht vorbehalten.

Die Revision ist nicht zulässig .

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist ein Unternehmen, das gewerbsmäßig Kredite vermittelt. Die Beklagte ist Projektentwicklerin.

Die Streitteile schlossen zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt einen mündlichen Vertrag, wonach die Klägerin für den Fall, dass sie der Beklagten erfolgreich eine Finanzierung - sohin eine Darlehensgeberin – vermittelt, eine Provision von 3% der Darlehenssumme erhält.

Über (erfolgreiche) Vermittlung der Klägerin schlossen die Beklagte als Darlehensnehmerin und die C* GmbH als Darlehensgeberin am 10.11.2021 einen Darlehensvertrag über EUR 7.000.000,- ab.

Aufgrund eines weiteren Finanzierungsbedarfs schlossen die Beklagte als Darlehensnehmerin und die C* GmbH als Darlehensgeberin am 21.7.2022 einen „Nachtrag zum Darlehensvertrag“, womit die C* GmbH der Beklagten weitere EUR 1.000.000,-- zur Verfügung stellte und somit die (ursprüngliche) Darlehenssumme auf EUR 8.000.000,- aufgestockt wurde.

Die Klägerin begehrte die Zahlung von EUR 30.000,- sA und brachte vor, sie habe durch die Vermittlung des Darlehens einen Provisionsanspruch erworben, den die Beklagte im Umfang von EUR 210.000,-, resultierend aus der Gewährung des ersten Darlehensteils, bereits beglichen habe. Aufgrund der erfolgten Erhöhung der Darlehenssumme mittels Nachtrag zum Darlehensvertrag habe sie Anspruch auf einen weiteren Provisionsteil im Umfang des begehrten Betrages.

Die Beklagtebestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte ein, zwischen den Streitteilen sei im Hinblick auf das Darlehen von EUR 1.000.000,- keine Vereinbarung bezüglich einer allfälligen Provision getroffen worden. Die Mitgesellschafter seien an der rechtzeitigen Aufstellung eines Bankkredits für die Gesellschaft gescheitert, weshalb sich die Gesellschafterin C* GmbH - ihrer Verantwortung als Mitgesellschafterin bewusst - bereit erklärt habe, der Gesellschaft eine Überbrückungsfinanzierung zu gewähren. Ungeachtet dessen, dass ein Provisionsanspruch bereits daran scheitere, dass kein Maklervertrag zwischen den Streitteilen zur Vermittlung des Mezzanindarlehens bestanden habe, wäre für einen Provisionsanspruch darüber hinaus auch eine verdienstliche – adäquate und kausale - Vermittlungstätigkeit notwendig, die vorliegend nicht gegeben gewesen sei. Zudem seien gemäß § 34 MaklerG Kreditvermittlungsverträge nur dann rechtswirksam, wenn sie schriftlich in ein und derselben Sprache verfasst seien und ausdrücklich auf die Vermittlung eines Kredits oder Darlehens lauten würden.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab.

Dabei traf es die oben zusammengefasst wiedergegebenen sowie die auf Seiten 4 bis 7 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.

In rechtlicher Hinsicht führte es aus, der Personalkreditvermittler vermittle grundsätzlich grundbücherlich nicht sichergestellte Kredite. Zwischen den Streitteilen sei lediglich von der Vermittlung eines Kredites, nicht aber eines grundbücherlich sichergestellten Kredites, die Rede gewesen. Neben der Schriftlichkeit des Kreditvermittlungsvertrages sei insbesondere gemäß § 34 MaklerG die genaue Bezifferung der gewünschten Kredithöhe, jenes Betrages, der ohne Abzüge tatsächlich an den Kreditnehmer ausbezahlt werde, die Anführung der höchstmöglichen Gesamtbelastung, aufgegliedert in die höchstmögliche Kreditbelastung und die höchstmögliche Provision, den spätesten Zeitpunkt für die Kreditgewährung, die Mindest- und Höchstlaufzeit des Kredites etc erforderlich. Sämtliche dieser Wirksamkeitsvoraussetzungen seien nicht erfüllt, zumal der Vermittlungsvertrag zwischen den Vertragsteilen mündlich abgeschlossen worden sei. Die Missachtung der Schriftform sowie die Nichtaufnahme der in Abs 2 geregelten Mindeststandards in den Maklervertrag hätten demnach die Unwirksamkeit des gesamten Maklervertrages zur Folge. Das zwischen den Streitteilen abgeschlossene Rechtsgeschäft sei zur Gänze als Kreditvermittlungsvertrag anzusehen, sodass gemäß § 34 MaklerG das Fehlen der Schriftlichkeit zu einer Unwirksamkeit des Kreditvermittlungsvertrages führe, aus dem keine wirksame Provisionsvereinbarung zwischen den Streitteilen abgeleitet werden könne.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im Sinn einer Klagsstattgebung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt .

1.Die Klägerin führt in ihrer Rechtsrüge aus, das Erstgericht sei von der falschen Rechtsansicht ausgegangen, dass ein Mezzaninkapital-Darlehen ein Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs 1 Z 3 BWG darstelle und die Klägerin deshalb als Personalkreditvermittlerin gemäß § 33 MaklerG anzusehen sei. Diese Rechtsansicht sei unrichtig, weil ein Mezzaninkapital-Darlehen nicht als solches Geschäft zu qualifizieren sei und die C* GmbH Kreditgeschäfte nicht gewerblich durchführe. Das vermittelte Mezzaninkapital-Darlehen stelle aufgrund seiner vertraglichen Ausgestaltung als Zwischenform von Eigen- und Fremdkapital ein qualifiziertes Nachrangdarlehen dar, da es im Insolvenzfall erst nach dem Fremdkapital befriedigt werde. Qualifizierte Nachrangdarlehen seien deshalb keine Bankgeschäfte iSd § 1 Abs 1 Z 3 BWG, es bestehe für diese somit keine Konzessionspflicht nach dem BWG. Darüber hinaus sei für das Vorliegen eines Kreditgeschäftes iSd § 1 Abs 1 Z 3 BWG Voraussetzung, dass der Kreditgeber die Kreditgeschäfte gewerblich durchführe, wobei dem BWG der Gewerblichkeitsbegriff des § 2 Abs 1 UStG zugrunde liege. Das Mezzaninkapital-Darlehen zur Finanzierung des Projektes sei der Berufungswerberin (wohl gemeint: Beklagten) jedoch von der C* GmbH vermittelt und damit, wie gerichtsnotorisch sei, nicht von einem Unternehmen, das gewerblich Kreditgeschäfte vermittle, weswegen das Tatbestandsmerkmal der Gewerblichkeit nicht erfüllt sei. Mangels Vorliegens eines Kreditgeschäftes sei somit auch der Anwendungsbereich des § 33 MaklerG nicht eröffnet; es bestehe für den Vermittlungsvertrag kein Schriftformerfordernis gemäß § 34 MaklerG, weshalb der mündlich abgeschlossene Vermittlungsvertrag sämtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen erfülle.

1.1.Mit den Ausführungen dazu, dass das vermittelte Mezzaninkapital-Darlehen aufgrund seiner vertraglichen Ausgestaltung als Zwischenform von Eigen- und Fremdkapital ein qualifiziertes Nachrangdarlehen darstelle, da es im Insolvenzfall erst nach dem Fremdkapital befriedigt werde, geht die Klägerin nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Soweit die Rechtsrüge darauf fußt, ist sie als nicht gesetzmäßig ausgeführt keiner weiteren Behandlung zugänglich (RS0043312 [T12, T14]; RS0043603 [T2]).

1.2. Die Klägerin rügt in diesem Zusammenhang als sekundären Feststellungsmangel das Fehlen von Feststellungen dazu, dass es sich beim vermittelten Darlehen um ein qualifiziertesNachrangdarlehen gehandelt habe. Ein solches wäre nicht von § 33 MaklerG erfasst, weshalb gemäß § 34 MaklerG kein Schriftformerfordernis für den mündlich abgeschlossenen Vermittlungsvertrag bestehe.

1.2.1. Die Nachrangabrede – als Voraussetzung für ein Nachrangdarlehen - ist ein zweiseitiges Rechtsgeschäft zwischen Schuldner und Gläubiger. Sie bewirkt, dass der Gläubiger seine Forderung erst geltend machen kann, wenn alle nicht-nachrangigen Gläubiger voll befriedigt worden sind ( Kellner in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB 4 § 988 Rz 54). Bei der einfachen Nachrangabrede erklärt der Gläubiger, dass seine Forderung in der Insolvenz des Schuldners erst dann befriedigt werden muss, wenn alle nicht nachrangigen Gläubiger befriedigt wurden. Die Anforderungen an eine qualifizierteNachrangabrede sind in § 67 Abs 3 IO geregelt. Nach dieser Bestimmung kann der Ansatz einer Verbindlichkeit in der Überschuldungsbilanz nämlich nur dann unterbleiben, „wenn der Gläubiger erklärt, dass er Befriedigung erst nach Beseitigung eines negativen Eigenkapitals [...] oder im Fall der Liquidation nach Befriedigung aller Gläubiger begehrt und dass wegen dieser Verbindlichkeit kein Insolvenzverfahren eröffnet zu werden braucht“ ( Kellner , aaO Rz 55 mwN). Beim Nachrangdarlehen steht der Rückzahlungsanspruch daher nicht unbedingt zu, sondern es wird aufschiebend bedingt mit Eintritt eines negativen Eigenkapitals (bzw des Fehlens eines Bilanzgewinns oder Liquidationsüberschusses) auf die Durchsetzbarkeit des Anspruchs verzichtet; dies wiederum unter der auflösenden Bedingung des Wegfalls des negativen Eigenkapitals bzw des Vorliegens eines Bilanzgewinns oder Liquidationsüberschusses ( Pirker , Qualifizierte Nachrangdarlehen als Finanzierungsinstrument, RdW 2016, 807). Ein qualifiziertes Nachrangdarlehen (vgl dazu Pateter/Pirker, Zur Rechtsnatur der Nachrangabrede, ZIK 2015, 217) ist also dadurch gekennzeichnet, dass der Gläubiger nicht nur im Fall der Insolvenz nachrangig befriedigt wird, sondern auch dann keine Rückzahlung erhält, wenn sich die Gesellschaft in der Krise befindet (3 Ob 222/22a).

1.2.2. Die als fehlend monierte Feststellung zur Ausgestaltung des gegenständlichen Darlehens als qualifiziertes Nachrangdarlehen ist nicht von erstinstanzlichem Vorbringen gedeckt. Die Klägerin brachte iS der obigen Ausführungen weder vor, dass die C* GmbH und die Beklagte eine Nachrangabrede dergestalt abgeschlossen haben, dass die Forderung aus dem Darlehen in einer allfälligen Insolvenz der Beklagten erst dann befriedigt werden müsse, wenn alle nicht nachrangigen Gläubiger befriedigt worden seien, noch, dass die C* GmbH auch dann keine Rückzahlung erhalte, wenn sich die Beklagte in einer Krise befinde.

1.2.3.Die Feststellungsgrundlage ist jedoch nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317; RS0036947 [T1]). Feststellungsmängel setzen damit voraus, dass bereits im Verfahren erster Instanz ein entsprechendes Tatsachenvorbringen erstattet wurde. Der geltend gemachte sekundäre Feststellungsmangel liegt nicht vor.

1.3.Nach § 33 MaklerG ist Personalkreditvermittler, wer als Makler gewerbsmäßig für Kreditwerber Kreditgeschäfte (Geldkreditverträge und Gelddarlehen) im Sinn des § 1 Abs 1 Z 3 BWG, vermittelt, die nicht durch Hypotheken sichergestellt sind. Mit Kreditgeschäften sind sowohl (Geld-)Kreditverträge als auch (Geld-)Darlehen gemeint ( Gartner/Karandi, MaklerG 3 § 33 Rz 3).

1.4.Der wirtschaftliche Begriff des Kredits kann vertragsrechtlich betrachtet somit ein Kreditvertrag oder ein Darlehensvertrag sein. Im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsordnung wurde die Definition des § 1 Abs 1 Z 3 BWG aufgegriffen und der Abschluss von Geldkreditverträgen und die Gewährung von Gelddarlehen unter dem Oberbegriff „Kreditgeschäft“ zusammengefasst. Kreditwerber ist demnach, wer den Makler mit der Vermittlung eines Kreditvertrags oder eines Darlehens beauftragt (ErläutRV 2 BlgNR 20. GP 34).

1.5. Vermittelt der Personalkreditvermittler gewerbsmäßig Geschäfte über Gegenstände des Handelsverkehrs, etwa Bankkredite, ist er Handelsmakler; vermittelt der Personalkreditvermittler sonstige Personalkredite (etwa mit Privatpersonen ), dann ist er Zivilmakler ( Gartner/Karandi , aaO § 33 Rz 4; vgl Fromherz, Kommentar zum MaklerG § 33 Rz 8; ErläutRV 2 BlgNR 20. GP 34). Für die Anwendbarkeit der Bestimmungen der §§ 33f MaklerG ist somit die gewerbliche Durchführung der Kreditgeschäfte durch den Kreditgeber keine Voraussetzung. Der Einwand der Klägerin, mangels gewerblicher Durchführung des Kreditgeschäfts durch die C* GmbH liege kein Kreditgeschäft iSd § 1 Abs 1 Z 3 BWG vor, weshalb der Anwendungsbereich des § 33 MaklerG nicht eröffnet sei, geht daher ins Leere. Der in diesem Zusammenhang gerügte sekundäre Feststellungsmangel liegt ebenfalls nicht vor.

1.6.Gemäß § 34 Abs 1 MaklerG ist der Kreditvermittlungsauftrag nur rechtswirksam, wenn er schriftlich in ein und derselben Sprache verfasst ist und ausdrücklich auf die Vermittlung eines Kredits oder eines Darlehens lautet. Der Kreditvermittlungsvertrag hat bei sonstiger Unwirksamkeit unter anderem folgende Angaben zu enthalten: Die genaue Bezifferung der gewünschten Kredithöhe; dies ist jener Betrag, der ohne Abzüge tatsächlich an den Kreditnehmer ausbezahlt wird (Nettokredit)(Z 1); als Höchstbetrag die in § 9 Abs 2 Z 4,7 und 8 VKrG angeführten Angaben sowie die ziffernmäßig ausgedrückte Höchstprovision; die höchstmögliche Gesamtbelastung, aufgegliedert in die höchstmögliche Kreditbelastung und die höchstmögliche Provision (Z 2); Die Z 2 soll sicherstellen, dass dem Kreditwerber die höchstmögliche Belastung aus dem angestrebten Kreditvertrag bewusst wird (vgl RV zu BGBl I 262/1996). Die Missachtung der Schriftform sowie die Nichtaufnahme der in Abs 2 geregelten Mindeststandards in den Maklervertrag haben die Unwirksamkeit des gesamten Maklervertrages zur Folge (vgl RV, 2 BlgNR 20. GP, 34). Durch die Nichtigkeitssanktion soll der idR beim Kreditwerber bestehenden wirtschaftlichen Zwangslage Rechnung getragen und der damit im Zusammenhang stehenden Gefahr vor unüberlegten, für den Kreditwerber unvorteilhaften Vertragsabschlüssen vorgebeugt werden; dies kann nur durch die strenge Sanktion der Nichtigkeit garantiert werden ( Fromherz , aaO § 34, Rz 1).

1.7. Das Fehlen der Schriftlichkeit des zwischen den Parteien abgeschlossenen Kreditvermittlungsvertrages führt zu dessen Unwirksamkeit, sodass der darauf gestützte Provisionsanspruch der Klägerin bereits aus diesem Grund nicht zu Recht besteht.

1.8. Einen sekundären Feststellungsmangel erblickt die Klägerin im Fehlen nachstehender Feststellungen:

„ Die Darlehensgeberin und die Darlehensnehmerin sind gesellschaftsrechtlich miteinander verbunden. Die Darlehensgewährung erfolgte im Rahmen einer gesellschaftsrechtlichen Verbindung .“

„Die Darlehensvermittlung erfolgte im Gesellschafterkreis“.

Diese (unterlassenen) Feststellungen wären nach Ansicht der Berufungswerberin wesentlich gewesen, da sich daraus ergeben hätte, dass das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit des § 33 MaklerG nicht erfüllt und diese Norm daher gegenständlich nicht anwendbar sei und folglich kein Schriftformerfordernis für den mündlich abgeschlossenen Vermittlungsvertrag bestehe.

1.8.1. Zu diesen Zusatzfeststellungen fehlt ein entsprechendes Vorbringen in erster Instanz, weshalb unter Verweis auf die in Punkt 1.2.3. dargestellten Grundsätze ein sekundärer Feststellungsmangel zu verneinen ist.

2. Der unberechtigten Berufung war daher insgesamt ein Erfolg zu versagen.

3.Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 3 S 1 ZPO. Hat sich bereits das Erstgericht die Kostenentscheidung vorbehalten, so dürfen gemäß § 52 Abs 3 S 1 ZPO auch die Rechtsmittelgerichte keine Kostenentscheidung treffen, und zwar auch nicht über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens ( Schindler/Schmoliner in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 52 ZPO Rz 4).

4.Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 502 Abs 1 ZPO liegen nicht vor, weil eine Rechtsfrage von der dort geforderten Qualität nicht zu lösen war.