Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Mag. Fisher als Vorsitzende sowie die Richterin Mag. Janschitz und den Richter Mag. Resetarits in der Rechtssache der klagenden Partei A* B* , geb. **, Endoskopieassistentin, **, vertreten durch Mag. Johannes Bügler, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Stadt C* , D*, **, vertreten durch RUDECK-SCHLAGER Rechtsanwalts KG in Wien, wegen EUR 17.000,-- s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 05.12.2024, ausgefertigt am 13.01.2025, **-61.1, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.958,22 (darin enthalten EUR 326,37 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die Revision ist nicht zulässig .
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Klägerin ist die Mutter der am ** verstorbenen E* B*. E* B* litt an einem dreifach/triple-negativen Brustkrebs. Sie wurde im Rahmen einer prospektiven, offenen, randomisierten Phase II Studie mit Carboplatin/Olaparib zur präoperativen Behandlung von Patientinnen mit einem triple-negativen primären Brustkrebs und einem positiven homologen Rekombinations-Defizit-Status (HRD) behandelt. Diese Studie wurde durch die österreichische Forschungsorganisation F* durchgeführt. Die durchgeführten klinischen Studien, so auch die F*-Studie 45, werden jeweils durch Ethikkommissionen, zuständige Behörden und interne Kontrollmechanismen überprüft bzw. genehmigt, wobei neben den genannten Zielsetzungen auch eine entsprechende Berücksichtigung individueller Situationen und Gegebenheiten der Patientinnen und daraus folgenden ethischen Rahmenbedingungen erfolgt. E* B* stimmte der Behandlung nach mehreren Aufklärungsgespächen zu.
Die Behandlung von E* B* erfolgt neoadjuvant, das bedeutet vor einer Operation, mit der Zielsetzung, das Tumorgeschehen zurückzudrängen oder komplett zum Verschwinden zu bringen, eine Metastasierung zu verhindern sowie die Lebensqualität der Patientinnen zu evaluieren. Es liegt kein Behandlungsfehler darin, dass E* B* im Rahmen der F*-Studie 45 mit Carboplatin/Olaparib neoadjuvant behandelt wurde. Es war die bestmögliche Behandlung ihres Brustkrebses. Aufgrund der damals aktuellen wissenschaftlichen Datenlage erfolgte die bestmögliche Therapie und es konnte im Vergleich mit einer anderen/konventionellen Therapie eine größere Wirksamkeit erreicht werden. Auch bei einer anderen Therapie hätte vor Durchführung einer Operation eine Behandlung erfolgen müssen.
E* B* wurde nach Abschluss der neoadjuvanten Therapie am 19.05.2022 operiert, am 09.06.2022 erfolgte eine Nachresektion. Die Operation wurde nicht verspätet angesetzt. Aufgrund der kompletten Entfernung des Tumorgeschehens der rechten Brust unter Mitnahme von 15 Lymphknoten lag eine lokale, komplette Sanierung vor. E* B* war als „krankheitsfrei“ einzustufen. Die Behandlung und die Nachbehandlung erfolgten lege artis. Wenn eine Operation, wie im vorliegenden Fall, zu einer Krankheitsfreiheit führt, tritt das normale Nachsorgeschema ein. Ein genauer Laborbefund, Mammographie und Bauchultraschall werden erst ein Jahr nach der Operation durchgeführt, außer es ergeben sich bei einer Patientin Symptome, die auf eine Metastasierung hinweisen.
Das Wiederauftreten des Brustkrebses trotz aller gesetzter möglicher therapeutischer Maßnahmen war schicksalhaft.
Die Klägerin begehrt den Ersatz von Trauerschmerzengeld und bringt vor, die Behandlung im Rahmen der Studie sei kontraindiziert gewesen. Ihre Tochter sei auch nicht über das mit der Studie verbundene Risiko aufgeklärt worden. Sie hätte früher operiert werden müssen. Die Behandlung mittels einer Chemotherapie oder die nunmehr gängige Methode Olaparib adjuvant zu verabreichen, hätte das Ableben verhindern können. E* B* sei auch nicht darüber aufgeklärt worden, dass trotz ihrer Krankheitsfreiheit mit einer 20%-igen Wahrscheinlichkeit Krebszellen im Körper verblieben seien. Wäre die Tochter der Klägerin darüber aufgeklärt worden, wären die Schäden nicht eingetreten, insbesondere auch nicht die Schäden der Klägerin, die davon ausgegangen sei, dass ihre Tochter gesund sei. Der Tod der Tochter der Klägerin sei durch grob fahrlässige Handlungen herbeigeführt worden.
Die Beklagte beantragt Klagsabweisung und bringt vor, E* B* habe nach ordnungsgemäßer Aufklärung ihre ausdrückliche Zustimmung zur Teilnahme an der Studie erteilt. E* B* habe mit der Teilnahme an der Studie eine Therapieform beim frühen Brustkrebs erhalten, die zu diesem Zeitpunkt zwar noch nicht in dieser Krankheitsphase zugelassen gewesen sei, inzwischen aber europaweit zugelassen sei und als Standardmedikation beim frühen Hochrisiko TNBC bei Vorliegen einer BRCA Mutation eingesetzt werde. Durch die beidseitige Brustentfernung mit gleichzeitiger Rekonstruktion sowie die nachfolgend durchgeführte Nachresektion am 09.06.2022 sei der Tumor komplett entfernt worden. Die Operationen seien zeitgerecht und lege artis durchgeführt worden. E* B* sei danach „krankheitsfrei“ gewesen. Eine neuerliche postoperative Durchuntersuchung bei Frauen ohne Metastasen-typischen Symptomen entspreche nicht dem medizinischen Standard und werde auch von keiner Fachgesellschaft empfohlen. Die Metastasierung sei ausschließlich darauf zurückzuführen, dass es sich um einen biologisch besonders aggressiven und chemoresistenten Tumor gehandelt hat. Der Krankheitverlauf sei daher als schicksalhaft zu bezeichnen. Eine Aufklärung über eine allfällige 20 %-ige Wahrscheinlichkeit einer Metastasierung (falls sie überhaupt vorgelegen habe) sei nicht erforderlich gewesen. Überdies hätte eine solche Aufklärung das Ableben von E* B* auch nicht verhindert.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Es stellte den auf den Urteilsseiten 1 und 3 bis 8 ersichtlichen Sachverhalt fest, der eingangs teilweise wiedergegeben und auf den verwiesen wird. Insbesondere traf das Erstgericht folgende bekämpfte Feststellung:
„ Bei einer neuerlichen Metastasierung nach einer durchgeführten Behandlung, wie sie bei E* B* durchgeführt worden war, ist eine Heilung nicht mehr möglich, es kann nur noch eine symptomatische Behandlung durchgeführt werden.
Die Wahrscheinlichkeit einer Metastasierung trotz Krankheitsfreiheit lag bei zirka 20 %. Zum Zeitpunkt der Operation hätte es keine Untersuchung gegeben, mit der allenfalls noch vorhandene Tumorzellen gefunden hätten werden können. Hätte man bei E* B* nach der Operation die Metastasierung früher festgestellt, hätte sich nichts geändert, ihr Ableben wäre genauso erfolgt. “
Rechtlich erwog es, E* B* sei umfassend aufgeklärt worden und habe sich bewusst für die Teilnahme an der Studie entschieden. Sie habe die bestmögliche Behandlung erhalten. Eine andere Therapie hätte zu keinem größeren Erfolg geführt. Eine Aufklärung über die Möglichkeit, dass Zellen im Körper verblieben seien, hätte keinen Einfluss auf den Krankheitsverlauf oder die Behandlung gehabt.
Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil in einem stattgebenden Sinn abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Mängelrüge
1.1. Die Berufungswerberin releviert zunächst, dass ihrem Antrag auf „Einholung der Studie“ nicht nachgekommen worden sei. Ohne die Studienergebnissen sei überhaupt nicht überprüfbar, ob die angewandte Therapie tatsächlich zu dem vom Sachverständigen angenommenen Ergebnis geführt habe und die wirksamste Behandlungsmethode gewesen sei. Es würden nur Mutmaßungen des Sachverständigen bestehen, dass es sich um die wirksamste Methode gehandelt habe. Negative Studienergebnisse würden auch die ex ante Entscheidungen der Beklagten in Frage stellen. Bei einem mängelfreien Verfahren hätte das Erstgericht die Studie eingeholt und sodann feststellen können, dass das angewandte Verfahren für die Tochter der Klägerin nicht das Richtige gewesen sei.
Die Klägerin beantragte in der Tagsatzung vom 05.12.2024 die „Einholung der Studie“ zum Beweis dafür, dass die Studie nicht wirksam sei. Ein Beweisantrag muss die genaue Bezeichnung des Beweisthemas und der Beweismittel enthalten, sodass das Gericht die zur Beweisaufnahme erforderlichen Maßnahmen sofort treffen kann ( Klauser/Kodek JN-ZPO 18§ 226 ZPO E 269). Der Beweisantrag wird diesem Grundsatz aus mehreren Gründen nicht gerecht. Zunächst ergibt sich aus dem Beweisantrag schon nicht, die Beischaffung welcher konkreten Beweise die Klägerin überhaupt anstrebte. Sollte damit die Einholung der Studienergebnisse gemeint gewesen sein (wobei dem Beweisantrag auch nicht zu entnehmen ist, von welcher konkreten Person die Studienergebnisse abzufordern sein sollen), wie die Berufungsausführungen vermuten lassen, scheiterte dies schon daran, dass das Resümee der Studie zum relevanten Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung noch gar nicht vorhanden war (vgl die Ausführungen des Sachverständigen S 2 in ON 53.3). Da die Einholung dieses Beweises bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gar nicht möglich war, begründet die Ablehnung des Beweisantrages schon aus diesem Grund keinen Verfahrensmangel.
Soweit sich die Berufungswerberin in der Mängelrüge erkennbar auch gegen die Ergebnisse des Sachverständigengutachtens wendet, ist sie darauf zu verweisen, dass die Frage, ob ein eingeholtes Sachverständigengutachten die getroffenen Feststellungen rechtfertigt, in das Gebiet der Beweiswürdigung gehört (RS0043163). Auch die Beurteilung der Frage, ob zur Kontrolle einer Sachverhaltsfeststellung auf Grund eines Sachverständigenbeweises ein Kontrollbeweis erforderlich ist, gehört zur Beweiswürdigung (RS0040586).
Ein wesentlicher Verfahrensmangel wird von der Berufungswerberin daher nicht zur Darstellung gebracht.
1.2. Das Verfahren soll auch deshalb mangelhaft geblieben sein, weil das Erstgericht keine ergänzende Einvernahme der Klägerin durchgeführt hat. Der Sachverständige habe in der Tagsatzung vom 05.12.2024 erstmals ausgeführt, dass eine Nachuntersuchung der Klägerin nur bei entsprechenden Symptomen durchzuführen gewesen wäre. Die nicht anwesende Klägerin habe daher kein Vorbringen zu den bei ihrer Tochter vorhandenen Symptomen erstatten können. Bei einer ergänzenden Einvernahme der Klägerin, hätte sie unter Beweis stellen können, dass aufgrund vorliegender Symptome eine Untersuchung der Tochter der Klägerin zu einem früheren Zeitpunkt indiziert gewesen sei.
Die Klägerin beantragte ihre ergänzende Einvernahme zur Klärung der Frage, bei welchem Hausarzt ihre Tochter nach der Operation gewesen sei und welche Symptome den Ausschlag gegeben hätten, weitere Untersuchungen durchzuführen. Wie die Berufung selbst zugesteht, hat die Klägerin also kein Vorbringen dazu erstattet, ob und welche Symptome bei ihrer Tochter vorgelegen seien. Beweise dürfen jedoch nur zum Zwecke bereits aufgestellter Prozessbehauptungen aufgenommen werden (RS0040023 [T2]). Soll durch den Beweis ein Umstand erwiesen werden, der gar nicht behauptet wurde, handelt es sich um einen unzulässigen Erkundungsbeweis (vgl RS0039880). Die Ablehnung des Beweisantrages durch das Erstgericht erfolgte daher zu Recht.
2. Beweisrüge
2.1. Anstelle der bekämpften Feststellung, begehrt die Berufungswerberin folgende Ersatzfeststellung:
„ Bei einer neuerlichen Metastasierung nach einer durchgeführten Behandlung, wie sie bei E* B* durchgeführt worden war, ist eine Heilung je nach Art der Metastasierung möglich, es kann zudem eine symptomatische Behandlung durchgeführt werden. Die Wahrscheinlichkeit einer Metastasierung trotz Krankheitsfreiheit lag bei zirka 20 %. Zum Zeitpunkt der Operation hätte es keine Untersuchung gegeben, mit der allenfalls noch vorhandene Tumorzellen gefunden hätten werden können, zu einem späteren Zeitpunkt schon. Hätte man bei E* B* nach der Operation die Metastasierung früher festgestellt, hätten in einem früheren Stadium Maßnahmen ergriffen werden können, die eine Heilung zumindest möglich gemacht hätten.“
Sie meint, aus den Ausführungen des Sachverständigen ergebe sich, dass in manchen Fällen bei einer Metastasierung ein operatives und chemotherapeutisches Einschreiten möglich ist.
2.2.Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen (RS0041830). Maßgeblich ist alleine, ob für die richterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden ( Klauser/Kodek 18§ 467 ZPO E 39/1). Die Beweiswürdigung kann daher nur dadurch erfolgreich angefochten werden, dass stichhaltige Gründe gegen deren Richtigkeit ins Treffen geführt werden ( Rechberger in Fasching/Konecny 3§ 272 ZPO Rz 4 ff).
2.3. Der Sachverständige führte in der Tagsatzung vom 05.12.2024 ausdrücklich aus, im vorliegenden Fall sei absolut nichts versäumt worden. Es hätten keine früheren Untersuchungen durchgeführt werden müssen. Auch wenn die Patientin dann so rasch verstorben sei, sei kein Behandlungsfehler passiert (S 5 in ON 53.3). Wie die Berufung selbst zugesteht, gab der Sachverständige auch an, es hätte sich nichts geändert, wenn die Metastasierung nach der Operation früher festgestellt worden wäre. Zwar führte der Sachverständige aus, in seltenen Fällen könne operativ eingeschritten werden, wenn es nur zu einer einzelnen Metastasierung gekommen sei. Anhaltspunkte dafür, dass dies bei der Tochter der Klägerin so war, liegen aber nicht vor und wurden von der Klägerin auch nicht behauptet (vgl S 6 in ON 53.3: „ Über Frage der Richterin, gibt KV an, nicht zu wissen, ob es eine multiple oder eine solitäre Metastasierung bei der Patientin gewesen sei. “). Ganz im Gegenteil führte der Sachverständige mehrfach aus, der Krebs sei hoch aggressiv und die Prognosen von Anfang an schlecht gewesen (S 4, 5 in ON 53.3.; S 21 in ON 40.1.). Die bekämpfte Feststellung steht somit in Einklang mit den Ausführungen des Sachverständigen. Die Beweisrüge bleibt ohne Erfolg.
3. Rechtsrüge:
3.1. Die Berufungswerberin meint, ihre Tochter hätte darüber aufgeklärt werden müssen, dass die Wahrscheinlichkeit einer Metastasierung trotz Krankheitsfreiheit bei zirka 20 % gelegen sei. Jeder medizinische Laie versteht unter „Krankheitsfreiheit“, dass man krebsfrei sei. Dies schließe mit ein, dass keine Metastasierung zu erwarten sei. Die mangelende Aufklärung habe E* B* jedes Selbstbestimmungsrecht entzogen, sich selbst zu informieren und etwaige Maßnahmen zu setzten, die 20%ige Wahrscheinlichkeit der Metastasierung engmaschiger zu kontrollieren und rascher Gegenmaßnahmen, Linderung, oder auch andere Schritte zu setzen. Auch wenn der Behandlungserfolg gering gewesen sei, hätte E* B* jedenfalls das Recht gehabt, selbst zu entscheiden, wie ihre Kontrolle und Nachversorgung ablaufe.
3.2.Der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht ist in erster Linie unter dem Gesichtspunkt des Wohles des Patienten abzugrenzen und erst in zweiter Linie auch unter Bedachtnahme auf sein Selbstbestimmungsrecht (RS0026362). Zwar muss ein Arzt den Patienten über mehrere zur Wahl stehende diagnostische oder therapeutische adäquate Verfahren informieren und das Für und Wider mit ihm abwägen, um ihm eine selbstbestimmte Entscheidung zu ermöglichen. Eine Aufklärung über Behandlungsalternativen ist aber nur dann erforderlich, wenn für den konkreten Behandlungsfall mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Behandlungsmethoden zur Verfügung stehen (RS0026426 [T11]). Nach den unbekämpften Feststellungen tritt das normale Nachsorgeschema ein, wenn eine Operation zu einer Krankheitsfreiheit geführt hat. Ein genauer Laborbefund, eine Mammographie und ein Bauchultraschall werden erst ein Jahr nach der Operation durchgeführt, außer es ergeben sich bei einer Patientin Symptome, die auf eine Metastasierung hinweisen. Zwar lag die Wahrscheinlichkeit einer Metastasierung der Tochter der Klägerin trotz Krankheitsfreiheit bei rund 20%. Da vorsorgliche Untersuchungen ohne konkrete Symptome aber medizinisch nicht indiziert waren, schuldeten die Mitarbeiter der Beklagten auch keine Aufklärung über das theoretische Risiko, dass möglicherweise doch noch eine Metastasierung vorhanden war.
3.3. Die Klägerin meint, ihre Tochter hätte auch deshalb über das Risiko des Verbleibens von Metastasierungen aufgeklärt werden müssen, um den Schock der Klägerin über die überraschend wiederauftretenden Metastasierung zu vermeiden. Dass eine Metastasierung bei der Tochter der Klägerin nach der Operation vorlag, steht jedoch nicht fest. Vielmehr erfolgte trotz aller gesetzter möglicher therapeutischer Maßnahmen ein schicksalhaftes Wiederauftreten des Brustkrebses (US 7). Die Erklärung, dass E* B* „krankheitsfrei“ war, war medizinisch richtig. Eine Aufklärung über ein theoretisches Verbleiben von Metastasen war – wie dargestellt – nicht notwendig.
3.4.Zuletzt releviert die Berufung einen sekundären Feststellungsmangel, weil das Erstgericht keine Feststellungen darüber getroffen hat, dass E* B* nicht darüber aufgeklärt worden sei, beim Auftreten von Symptomen seien unmittelbar Untersuchungen durchzuführen. Ungeachtet des Umstandes, dass die Geltendmachung des behaupteten Feststellungsmangels schon daran scheitert, dass die Klägerin in erster Instanz kein entsprechendes Tatsachenvorbringen erstattet hat (vgl RS0053317 [T2]), steht fest, dass sich der Krankheitsverlauf von E* B* auch bei einem früheren Erkennen der Metastasierung nicht geändert hätte. Die vermisste Feststellung würde daher nichts an der rechtlichen Beurteilung ändern.
Der unberechtigten Berufung war daher der Erfolg zu versagen.
4.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
5.Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zu klären war. Der Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht ist eine Frage des Einzelfalls (RS0026529).
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