33R136/24y – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien fasst als Rekursgericht *** in der Markenschutzsache der Antragstellerin *** , wegen Eintragung einer Farbmarke, über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 27.6.2024, AM 12685/2020 8, und den darin enthaltenen Unterbrechungsantrag in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschlus s:

I. Der Antrag, das Rekursverfahren bis zur rechtskräftigen Beendigung der derzeit vor dem EuG anhängigen Rechtssache T-38/24 zu unterbrechen, wird abgewiesen .

II. Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

B e g r ü n d u n g:

Die Einschreiterin stellte den Antrag, das Farbzeichen

für die folgenden Waren und Dienstleistungen der nachstehenden Klassen im Markenregister einzutragen:

1 Chemische Präparate als Brennstoffzusätze zur Verbesserung der Verbrennung; chemische Zusätze für Kraftstoff und Treibstoff; Wasserstoff.

4 Brennstoffe; nicht chemische Zusätze für Brennstoffe; Leuchtstoffe; elektrische Energie; Schmiermittel; Öle für technische Zwecke.

35 Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Lebensmittel und Getränke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Haushaltswaren, nämlich Anzünder, Klebstoffe, Geschirr, Kochgeschirr und Behälter, Putzgeräte und Putzzeug, Kosmetik und Toiletteutensilien sowie Badezimmerartikel, Haushaltsgegenstände für Bekleidung und Schuhwaren sowie Teile und Zubehör für die vorgenannten Waren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Reisebedarf, nämlich aufgezeichnete Daten, Navigations-, Orientierungs-, Standortverfolgungs-, Zielverfolgungs- und Kartierungsgeräte sowie Teile und Zubehör für die vorgenannten Waren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Zeitschriften, Schreib- und Papierwaren, Spielwaren; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Elektrowaren, nämlich Kommunikationsausrüstung, Audiogeräte und Radioempfänger, Apparate und Instrumente zum Akkumulieren und Speichern von Elektrizität, Beleuchtungsgeräte, Ventilatoren, Laserpointer, elektrische Bilderfassungsgeräte, Koch-, Erhitzungs-, Kühlungs- und sonstige Behandlungsgeräte und -ausrüstung für Nahrungsmittel und Getränke; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf informationstechnologische, audiovisuelle, multimediale und fotografische Geräte, Fotobedarfsartikel, Brillen, Textilien, Taschen; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Fahrzeugbetriebsmittel, nämlich Schmiermittel, Bremsflüssigkeiten, chemische und nicht chemische Zusätze für Kraftstoffe und Schmiermittel, Frostschutzmittel, Reinigungs- und Duftpräparate; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Fahrzeugteile, Fahrzeugzubehör, Brennstoffe, Motoröl; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Blumen, Geschenkartikel sowie Souvenirs, nämlich Juwelierwaren, Schmuckwaren, Zeitmessgeräte, Schlüsselringe, Schmuck- und Uhrenbehältnisse sowie Teile und Zubehör für die vorgenannten Waren, Banknotenhalter, Haarschmuck; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Dekorationsartikel, nämlich Statuen, Figuren, Schilder, Verzierungen, Dekorationen und Kunstwerke aus unedlem Metall, Papier, Pappe, Stein, Beton, Marmor, Holz, Holzharz, Wachs, Gips, Kunststoff, Glimmer, Gummi, Guttapercha, Kork, Schilfrohr, Rohr, Weide, Horn, Knochen, Elfenbein, Fischbein, Schildpatt, Bernstein, Perlmutter, Meerschaum, Porzellan, Keramik, Steingut, Terrakotta, Glas, Leder, Pelzen oder Tierhäuten oder Imitationen dieser Materialien; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Dekorationsartikel, nämlich Statuen, Figuren, Schilder, Verzierungen, Dekorationen und Kunstwerke hergestellt aus oder beschichtet mit Edelmetallen, Halbedelmetallen oder -steinen oder Imitaten hiervon sowie Möbel und Einrichtungsgegenstände, Displays, Ständer und Beschilderung, künstliche Früchte, Blumen und Gemüse; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Tabak, Raucherartikel, Gewinnlose, Guthabenkarten, Eintrittskarten für Veranstaltungen; Zusammenstellung von Dienstleistungen, nämlich Straßenbenützungsberechtigungen, für Dritte, um den Vergleich und Erwerb dieser Dienstleistungen zu erleichtern; Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf chemische Substanzen, chemische Materialien und chemische Präparate sowie natürliche Elemente für gewerbliche oder wissenschaftliche Zwecke, Wasserstoff, Brennstoffe, chemische oder nicht-chemische Zusätze für Brennstoffe, Leuchtstoffe, Schmiermittel, Öle für technische Zwecke, Heißwasser, Heil- oder Mineralwässer; betriebswirtschaftliche Analyse- und Recherchedienstleistungen in Bezug auf die Notfallversorgung mit chemischen Substanzen, chemischen Materialien und chemischen Präparaten sowie natürlichen Elementen für gewerbliche oder wissenschaftliche Zwecke, Brennstoffen, Leuchtstoffen, Schmiermitteln, Ölen für technische Zwecke, Wasserstoff, elektrischer Energie; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Haushaltswaren, nämlich Werkzeuge für die Zubereitung von Lebensmitteln, Küchenmesser und Essbestecke sowie Teile und Zubehör für die vorgenannten Waren, Hilfen zur Nahrungsaufnahme und Schnuller, Beleuchtung und Lichtreflektoren, Koch-, Erhitzungs-, Kühlungs- und sonstige Behandlungsgeräte und -ausrüstung für Nahrungsmittel und Getränke sowie Teile und Zubehör für die vorgenannten Waren, Behausungen und Betten für Tiere; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Einweg-Papierartikel, Druckereierzeugnisse, Regen- und Sonnenschirme, Spazierstöcke, Kopfbedeckungen, Nähartikel; Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten.

37 Bau, Montage oder Abbrucharbeiten von Einrichtungen oder Anlagen für Erkundung, Abbau, Verarbeitung, Erzeugung, Lagerung, Transport oder Verteilung von Kohlenwasserstoffen, Wasserstoff, Mineralien, Bitumen, Brennstoffen, Leuchtmitteln, Schmiermitteln, Ölen für technische Zwecke oder Energie; Installation, Wartung und Reparatur von industriellen Anlagen; Installation, Reinigung, Reparatur oder Wartung von Einrichtungen oder Anlagen für Erkundung, Abbau, Verarbeitung, Erzeugung, Lagerung, Transport oder Verteilung von Kohlenwasserstoffen, Wasserstoff, Mineralien, Bitumen, Brennstoffen, Leuchtmitteln, Schmiermitteln, Ölen für technische Zwecke oder Energie; Bau, Montage, Installation, Reinigung, Reparatur oder Wartung von Einrichtungen oder Anlagen für Erkundung, Abbau oder Aufbereitung von radioaktiven Mineralien; Bergbauarbeiten; Abbau von natürlichen Ressourcen; Tiefbohrungen nach Heißwasser, Heil- und Mineralwässern; Tiefbohrungen für Dritte; Betanken von Landfahrzeugen; Aufladen von Elektrofahrzeugen; Fahrzeugservice [Betanken und Instandhaltung]; Fahrzeugreinigung und Autowäsche; Reparatur und Wartung von Fahrzeugen; Verleih, Vermietung und Verpachtung von Gegenständen in Zusammenhang mit der Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten; Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten.

39 Verteilung durch Leitungen und Kabel; Transportwesen; Lagerung; Vermietung von Garagen und Parkplätzen; Verleih, Vermietung und Verpachtung von Gegenständen in Zusammenhang mit der Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten; Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten.

40 Erzeugung von Energie; Raffinieren.

42 Softwareentwicklung; Entwurf, Wartung, Entwicklung und Aktualisierung von Software; Software as a Service [SaaS]; Planung technischer Projekte; geologische Forschungsdienste; geologische Schürfarbeiten; Verleih, Vermietung und Verpachtung von Gegenständen in Zusammenhang mit der Erbringung der vorgenannten Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten; Beratung und Information in Bezug auf vorgenannte Dienstleistungen, soweit in dieser Klasse enthalten.

43 Verpflegung von Gästen; Verpflegung von Gästen in Cafes; Verpflegung von Gästen in Kantinen; Verpflegung von Gästen in Restaurants; Verpflegung von Gästen in Schnellimbissrestaurants [Snackbars].

44 Betrieb von öffentlichen Duschen, Waschräumen (Körperhygiene) und Toiletten.

Mit dem nun angefochtenen Beschluss wies die Rechtsabteilung des Österreichischen Patentamtes den gegenständlichen Antrag ab. Begründend führte die Behörde aus, dem gegenständlichen Farbzeichen fehle die originäre Unterscheidungskraft. Eine Verkehrsgeltung habe die Antragstellerin nicht nachgewiesen.

Dagegen richtet sich der vorliegende Rekurs der Antragstellerin aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung (gemeint offenbar: infolge unrichtiger Beweiswürdigung) und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die bekämpfte Entscheidung dahin abzuändern, dass dem Eintragungsantrag stattgegeben werde; hilfsweise wird der Antrag gestellt, das Rekursverfahren bis zur rechtskräftigen Beendigung der derzeit vor dem EuG anhängigen Rechtssache T-38/24 zu unterbrechen.

I. Zum Unterbrechungsantrag:

Auch für die Unterbrechung nach § 25 Abs 2 Z 1 AußStrG (hier iVm § 139 PatG und § 37 Abs 3 MSchG) ist Grundvoraussetzung ein anhängiges (oder ein von Amts wegen einzuleitendes) Verfahren vor einem Gericht oder vor einer Verwaltungsbehörde, in welchem – als Hauptfrage – über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zu entscheiden ist, das im zu unterbrechenden Verfahren als Vorfrage zu beurteilen ist. Die Vorfrage muss für das (zu unterbrechende) Außerstreitverfahren präjudiziell sein; sie muss also in dem anderen Verfahren bindend für dieses Verfahren gelöst werden (RS0131141).

Im derzeit beim EuG anhängigen Verfahren T-38/24 strebt die Antragstellerin die Eintragung des hier wie dort gegenständlichen Zeichens als Unionsmarke, gestützt auf die UMV, an. Der Ausgang dieses Verfahrens ist für die Beurteilung des gegenständlichen, auf das MSchG gegründeten Antrags nicht bindend (vgl RS0125405 [T3]); das behauptet die Antragstellerin auch gar nicht.

Der vorliegende Unterbrechungsantrag ist deshalb mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen abzuweisen.

II. Zum Rekurs:

1. Zur Mängelrüge:

3.1Die Rekurswerberin moniert, die Rechtsabteilung habe den Antrag wegen der als ungenügend erachteten Verkehrsumfrage (Beil ./L) abgewiesen, ohne der Antragstellerin eine gemäß § 20 Abs 2 Satz 1 MSchG gebotene Äußerung zu ermöglichen.

Allerdings stellte die Rechtsabteilung der Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 29.12.2020 frei, die Verkehrsgeltung binnen zwei Monaten nachzuweisen. Nach mehrmaliger Fristerstreckung erstattete die Antragstellerin in ihrer Äußerung vom 2.6.2022 ein Vorbringen zur Verkehrsgeltung. Mit Schreiben vom 13.12.2023 verwies die Rechtsabteilung darauf, dass sie von keiner originären Unterscheidungskraft ausgehe und der Antragstellerin bis dato der Nachweis der Verkehrsgeltung nicht gelungen sei, und gab der Antragstellerin neuerlich die Gelegenheit, die Verkehrsgeltung binnen zwei Monaten unter Beweis zu stellen. Am 20.2.2024 brachte die Antragstellerin zu diesem Thema eine weitere Äußerung (samt Beilagen, darunter die Studie Beil ./L) ein.

Entgegen der Argumentation der Rekurswerberin hat die Rechtsabteilung damit den Vorgaben des § 20 Abs 2 Satz 1 MSchG entsprochen. Die vorliegende Mängelrüge ist deshalb nicht stichhältig.

2. Zur Beweisrüge:

Ungeachtet der gemäß § 47 Abs 3 AußStrG (hier iVm § 139 PatG und § 37 Abs 3 MSchG) grundsätzlich reduzierten formalen Anforderungen an die Rekursgründe setzt die Geltendmachung des Rekursgrundes der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung auch im Außerstreitverfahren voraus, dass der qualifiziert vertretene Rechtsmittelwerber inhaltlich ausreichend bestimmt erkennen lässt, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre. Ob die Rekursausführungen so weit spezifiziert sind, dass die Beweisrüge die behauptete Unrichtigkeit der Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung hinreichend konkret aufzeigt, ist eine Frage des Einzelfalls (RS0006674 [T43]).

Der vorliegende Rekurs lässt nicht erkennen, welche konkreten Feststellungen der Rechtsabteilung bekämpft und welche konkreten Konstatierungen aufgrund welcher Beweisergebnisse stattdessen begehrt werden. Die Beweisrüge genügt daher nicht den zuvor dargelegten Anforderungen und schlägt schon allein aus diesem Grund nicht durch.

3. Zur Rechtsrüge:

3.1.In der Entscheidung 4 Ob 16/23s beurteilte der Oberste Gerichtshof das von der (auch nunmehrigen) Antragstellerin zu AM-12899/2020 angemeldete Zeichen:

Das Höchstgericht kam zum Ergebnis, dass die darin enthaltene Kombination der Farben Blau, Grün und Weiß weder per se noch unter Einbeziehung der dargestellten baulichen Elemente originär unterscheidungskräftig ist. Vielmehr könnte dieses Zeichen nur aufgrund von Verkehrsgeltung eingetragen werden (Rz 5.1. ff, insb 5.5.).

Aus dieser – vom Rekursgericht als überzeugend erachteten – Rechtsansicht folgt zwingend, dass auch dem verfahrensgegenständlichen Zeichen die originäre Unterscheidungskraft iSd § 4 Abs 1 Z 3 MSchG fehlt, zumal es sogar noch weniger Eigenheiten als das vom Obersten Gerichtshof behandelte Zeichen aufweist, nämlich – nur – die Fabkombination Blau-Grün.

3.2. Zu prüfen bleibt daher, ob das verfahrensgegenständliche Zeichen Unterscheidungskraft durch Benützung (also Verkehrsgeltung) iSd § 4 Abs 2 MSchG erlangt hat.

3.2.1.Der Bekanntheitsgrad eines Zeichens - also die Angabe, wie weit die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen überhaupt kennen - sagt über seine Verkehrsgeltung noch nichts aus. Entscheidend ist vielmehr in erster Linie der Kennzeichnungsgrad; er gibt an, wie weit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, eine bestimmte Ware oder Leistung angesehen wird. Das Unternehmen selbst muss dabei nicht bekannt sein; es genügt, wenn an die Waren oder Leistungen des Zeichenträgers, nicht aber an diesen selbst, gedacht wird. Der Zuordnungsgrad - also die Angabe, wie weit das Unternehmen, mit dem das Zeichen in Zusammenhang gebracht wird, namentlich bekannt ist - ist keine notwendige Voraussetzung für die Verkehrsgeltung; nach ihm muss nur dann gefragt werden, wenn die Frage nach dem entsprechenden Kennzeichnungsgrad zu keinem eindeutigen Ergebnis geführt hat (RS0078788).

„Beteiligte Verkehrskreise“ sind alle Personen, die als Erwerber der Ware in Betracht kommen, also insb auch die Verbraucher (RS0079038); maßgeblich ist dabei der Horizont des normal informierten und angemessen aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers dieser Waren oder Dienstleistungen (RS0066671).

Angesichts des Umstands, dass Farben und Farbverbindungen zu den wichtigsten und gebräuchlichsten Werbemitteln gehören, nimmt die Rechtsprechung ein bedeutendes Freihaltebedürfnis des Geschäftsverkehrs an. Freihaltebedürfnis, Kennzeichnungskraft und Verkehrsgeltung stehen bei der Beurteilung in einer Wechselbeziehung: je größer das Freihaltebedürfnis und je geringer die Kennzeichnungskraft, desto höher muss die Verkehrsgeltung sein, um einen Schutz zu rechtfertigen (RS0078781 [T5]).

3.2.2. Um die Verkehrsgeltung des verfahrens-gegenständlichen Zeichens abschließend beurteilen zu können, trifft das Rekursgericht die folgenden (die Konstatierungen des angefochtenen Beschlusses teils ergänzenden, teils präzisierenden) Feststellungen:

„39 % der beteiligten Verkehrskreise kennen das verfahrensgegenständliche Zeichen im Zusammenhang mit Erdöl- und Gasunternehmen.

74 % der beteiligten Verkehrskreise ordnen das verfahrensgegenständliche Zeichen einem ganz bestimmten Anbieter zu, wenn sie es im Zusammenhang mit Tankstellen sehen.

59 % der beteiligten Verkehrskreise ordnen das verfahrensgegenständliche Zeichen ‚OMV‘ zu, 2 % ‚BP‘ und 3 % anderen Unternehmen.“

Diese Feststellungen ergeben sich aus der von der Antragstellerin vorgelegten Studie (Beil ./L, insb S 5 f [Fragen 3 – 5] iVm S 9 f). Hervorzuheben ist, dass der Wert von 74 % nicht aus Betrachtungen des isolierten verfahrensgegenständlichen Zeichens abgeleitet wurde, sondern dadurch zustande kam, dass das Zeichen den für diese Expertise befragten Personen „im Zusammenhang mit Tankstellen“ vor Augen geführt wurde (Beil ./L, S 5 Mitte). Auf diesen wichtigen Aspekt weist auch Univ.-Prof. Dr. Arnd Florack in seiner Analyse dieser Studie hin (Beil ./J, S 2 oben).

3.2.3.Aus dem unter Punkt 3.2.2. Gesagten folgt, dass die Antragstellerin einen primär maßgeblichen Kennzeichnungsgrad des verfahrensgegenständlichen Zeichens nicht nachgewiesen hat. Denn der Wert von 74 % resultiert aus seiner Einschätzung „in Kombination mit Tankstellen“; offen bleibt daher, welcher Anteil der beteiligten Verkehrskreise das Zeichen auch dann einem ganz bestimmten Anbieter zuordnen würden, wenn sie es völlig isoliert betrachteten, also in jener Form, auf deren Eintragung der verfahrensgegenständliche Antrag abzielt. Der nur nachgeordnet bedeutsame Zuordnungsgrad von 59 % hilft der Antragstellerin nicht weiter, weil er angesichts des besonderen Freihaltebedürfnisses für Farben und Farbkombinationen zu niedrig ist (vgl 4 Ob 126/01k, wo sogar 65 % als zu gering eingestuft wurden). Der Antragstellerin ist deshalb der hier notwendige Verkehrsgeltungsnachweis missglückt.

3.3. Auch die Rechtsrüge ist somit nicht stichhältig, sodass dem Rekurs insgesamt kein Erfolg beschieden sein kann.

4.Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben ist gemäß § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000 übersteigt.

5.Ob ein Zeichen unterscheidungskräftig ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und wirft daher keine erhebliche Rechtsfrage auf (vgl 4 Ob 78/18a; RS0121895 [T3]). Der ordentliche Revisionsrekurs ist deshalb gemäß § 62 Abs 1 AußStrG nicht zulässig.