8Rs22/25a – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, den Richter Mag. Zechmeister und die Richterin Dr. Heissenberger, LL.M., sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Wolfgang Lederhaas und Erich Weisz in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A*, **, vertreten durch Mag. Franjo Schruiff, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, Landesstelle **, **, wegen Feststellung von Schwerarbeitszeiten, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 11.11.2024, **-21, gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren, es werde festgestellt, dass die Klägerin im Zeitraum von 1.8.2007 bis 31.1.2024 bei der Firma „B*“, **, Schwerarbeit im Sinn der Schwerarbeitsverordnung (SchwerarbeitsV) geleistet habe, ab.

Das Erstgericht stellte folgenden Sachverhalt fest:

„Die am ** geborene Klägerin hat bis zum Feststellungszeitpunkt 1.2.2024 insgesamt 498 Versicherungsmonate, davon 484 als Beitragsmonate der Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit und 14 Ersatzmonate (./A, ./1).

Seit 3.11.1997, dem Zeitpunkt ab dem die Feststellung der Schwerarbeitszeiten begehrt wurde (./4), ist die Klägerin bei der Firma „B*“, **, als Großhandelskauffrau und Abteilungsleiterin in der Feinkostabteilung Molkereiprodukte und Delikatessen beschäftigt und trägt die Fachverantwortung für 7 Mitarbeiter. Ihr Berufsbild entspricht einer Leitungs- und Verantwortungsposition im Lebensmittelhandel. Die Tätigkeiten eines durchschnittlichen Arbeitstages der Klägerin bestehen aus Bestandskontrolle im Verkaufsraum und Disposition für etwa 2 Stunden, Regalbewirtschaftung und Nachschlichten der Ware im Verkaufsraum für etwa 4 Stunden, Warenannahme, Temperaturkontrolle und HACCP-Kontrolle für etwa 1,5 Stunden sowie den typischen Arbeiten einer Abteilungsleiterin (disziplinare und fachliche Führung der Mitarbeiter und Personaleinsatzplanung) für etwa eine halbe Stunde bis zu einer Stunde. Die physischen Tätigkeiten belaufen sich auf die Warenübernahme auf Paletten (unter Verwendung von Stapler und Hubwagen als Hilfsmittel) und dem händischen Nachschlichten der Ware. Dabei handelt es sich vorwiegend um Kartons zwischen 10 und 20 kg, die von der Klägerin händisch eingeschlichtet werden müssen. Die meisten Kartons, die von ihr während des Arbeitstages gehoben werden, haben ein Gewicht von 10 bis 12 kg (Eier- und Milchkartons). Schwere Ware (mehr als 25 kg) ist von ihr nur selten zu heben. Während eines Arbeitstages der Klägerin sind von ihr ausschließlich leichte Lasten, aber keine mittelschweren oder schweren Lasten zu tragen. Pro Arbeitstag wird für etwa 1 bis 2 Stunden ein manueller sowie elektrischer Gabelhubwagen verwendet. Es liegt eine Mischtätigkeit aus Regalbetreuung aber auch Leitungsfunktion bei der Klägerin vor, die als Abteilungsleiterin auch Büroarbeiten (nichtphysische Verkaufs-, Kontroll- und Administrationstätigkeiten) zu leisten hat.

Die tägliche Arbeitszeit der Klägerin beträgt durchschnittlich 8 Stunden, zuletzt im Jahr 2024 etwa zwischen 4 und 13 Uhr (./G). Die wöchentliche Arbeitszeit beläuft sich auf rund 38,5 Stunden.

Ein Arbeitstag besteht somit aus leichter Handarbeit, 22 % im Stehen, 22 % im Gehen, 3 % im Steigen, leichter Zweiarmarbeit, 10 % im Stehen, 5 % im gebückt Stehen, 20,5 % im Gehen, 2 % im Steigen, mittelschwerer Zweiarmarbeit, 5 % im Stehen, 2,5 % im gebückt Stehen, 5 % im Gehen und schwerer Zweiarmarbeit, 2 % im Stehen, 1 % im gebückt Stehen und 0,25 % im Gehen. Die Arbeitskalorienbelastung beläuft sich folglich bei 8 Arbeitsstunden auf etwa 858,17 Kcal (ON 5).

Die verbrauchten Arbeitskalorien der Klägerin liegen somit deutlich unter 1400 Kcal. Die von ihr ausgeübte Tätigkeit entspricht auch keinem der in der Liste der Berufe Schwerarbeit bei Frauen angeführten Berufe und erfolgt nicht unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen. Es liegt weder ein Hitze-Arbeitsplatz noch ein Kälte-Arbeitsplatz vor. Die Klägerin hält sich pro Tag rund 5,5 Stunden (mit Unterbrechungen) in der Feinkostabteilung bei 4 bis 6 Grad Celsius Raumtemperatur auf. Die Raumtemperatur im Büro beträgt 22 Grad Celsius. Sie ist keinem ständigen Temperaturwechsel zwischen den Arbeitsbereichen ausgesetzt.“

Rechtlich führte das Erstgericht - soweit für das Berufungsverfahren relevant - zusammengefasst aus, dass gemäß den Feststellungen bei der Klägerin nie Schwerarbeitsmonate nach § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV vorgelegen seien, weil die Klägerin in ihrer Arbeitszeit höchstens 858,17 kcal verbraucht habe, was deutlich unter den verlangten 1.400 kcal liege.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.

Die Berufung ist nicht berechtigt .

Zur Mängelrüge :

Die Klägerin führt zusammengefasst aus, dass ihr das Erstgericht mit Beschluss vom 2.9.2024 aufgetragen habe, nähere Schilderungen über ihre Arbeitsplatzbelastung schriftlich nachzutragen. Die Klägerin sei diesem Auftrag mit Schriftsatz vom 7.11.2024 nachgekommen und habe eine detaillierte Beschreibung ihres tatsächlichen Arbeitsplatzes übermittelt. Das Erstgericht habe diese detaillierten Angaben der Klägerin nicht berücksichtigt und auch den beigezogenen berufskundlichen Sachverständigen nicht beauftragt, ein detailliertes Sachverständigengutachten zum Kalorienverbrauch auf Basis der Angaben der Klägerin in deren Schriftsatz vom 7.11.2024 zu erstatten. Das Erstgericht habe auch nicht - für den Fall, dass die Angaben der Klägerin bezweifelt werden sollten - den beantragten Beweis eines Lokalaugenscheins oder auch einen anderen Beweis (etwa Befragung der Klägerin) aufgenommen, obwohl dies beantragt bzw aufgrund der im sozialgerichtlichen Verfahren geltenden Amtswegigkeit der Beweisaufnahme geboten gewesen wäre. Das Erstgericht habe sich vielmehr damit begnügt, das bereits lange vor der Erstattung der vom Erstgericht selbst beauftragten detaillierten Angaben der Klägerin erstellte Sachverständigengutachten seiner Beweiswürdigung zugrunde zu legen, ohne sich inhaltlich mit dem Beweisantrag und dem Vorbringen der Klägerin auseinanderzusetzen.

Das Urteil sei daher mit einer Mangelhaftigkeit belastet, die zur Aufhebung des Urteils führen müsse.

Hätte das Erstgericht den von der Klägerin beantragten Lokalaugenschein durchgeführt bzw alternativ im Rahmen der amtswegigen Beweiserhebung aufgrund des Antrags der Klägerin den Sachverständigen zur Durchführung eines Lokalaugenscheins vor Ort beauftragt bzw zumindest die Klägerin ausführlich zum Vorbringen befragt, um deren Aussagen würdigen zu können, wäre es zu einem anderen Verfahrensergebnis gekommen, nämlich, dass die konkrete Tätigkeit der Klägerin weit von dem vom Sachverständigen angenommenen „typischen und regelmäßig festgestellten Berufsbild einer Abteilungsleiterin im Lebensmittel/Feinkosthandel mit Dispositionsbefugnis einer Arbeitsgruppe“ abweiche und mit einem wesentlich höheren Kalorienverbrauch verbunden sei. In weiterer Folge hätte das Erstgericht der Klage stattgeben müssen.

Verfehlt im Rahmen der Tatsachenrüge erblickt die Klägerin eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens weiters darin, dass das Erstgericht eine vom Sachverständigen MMag. C* vorgenommene „Beweiswürdigung“ übernommen habe.

1. Die Mängelrüge geht bereits deswegen ins Leere, weil sie nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.

1.1. Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist nur dann gegeben, wenn der behauptete Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RIS-Justiz RS0043049, RS0043027). Der Rechtsmittelwerber hat die abstrakte Eignung darzutun, wenn die Erheblichkeit des Mangels nicht offenkundig ist (RIS-Justiz RS0043049 [T6]). Er muss in seiner Verfahrensrüge nachvollziehbar ausführen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre (RIS-Justiz RS0043039 [T4, T5]), und welche streitentscheidenden Feststellungen des Erstgerichts er ohne den behaupteten Verfahrensfehler zu widerlegen können glaubt (RIS-Justiz RS0043039 [T3]; 6 Ob 86/12h mwN).

1.2. Wie sich aus den diesbezüglichen Berufungsausführungen ergibt, hat die Klägerin die Erheblichkeit des behaupteten Verfahrensmangels im Sinne der oben dargestellten herrschenden Rechtsprechung nicht aufgezeigt. So führt sie nicht aus, welche für sie günstigen (konkreten) Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären und welche streitentscheidenden Feststellungen des Erstgerichts widerlegt hätten werden können, wenn das Erstgericht das von ihr vermisste mängelfreie Verfahren durchgeführt hätte.

2. Aber auch bei gesetzmäßiger Ausführung der Mängelrüge wäre für die Klägerin nichts gewonnen. Eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens ist nicht ersichtlich.

2.1. Das Erstgericht hat zu den in der Mängelrüge angesprochenen Angaben der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 7.11.2024 im angefochtenen Urteil Stellung genommen und in seiner Beweiswürdigung ausreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass diese Angaben der Klägerin nicht geeignet seien, um einen höheren Kalorienverbrauch als den im schriftlichen Gutachten des berufskundigen Sachverständigen MMag. C* vom 21.7.2024 (ON 5) zu begründen.

2.2. Dabei stellt es auch keine Mangelhaftigkeit des erstgerichtlichen Verfahrens dar, dass das Erstgericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung diese Beurteilung des berufskundlichen Sachverständigen in der Tagsatzung vom 11.11.2024 in seiner Beweiswürdigung zustimmend berücksichtigt hat. Dies stellt entgegen der Ausführungen der Berufungswerberin in ihrer Tatsachenrüge keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens dar. In diesem Punkt hat der Sachverständige keine Beweiswürdigung vorgenommen, sondern lediglich seine gutachterliche Beurteilung geäußert (Näheres dazu siehe Tagsatzungsprotokoll ON 19, Seite 1 f).

2.3. Auf Basis der Ausführungen der Berufungswerberin ist für den Berufungssenat auch nicht ersichtlich, inwiefern die Durchführung einer Parteienvernehmung zu ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 7.11.2024 oder die Durchführung eines Lokalaugenscheins abstrakt geeignet gewesen wären, diese mangelnde Nachvollziehbarkeit eines höheren Kalorienverbrauchs aufgrund der zusätzlichen Angaben der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 7.11.2024 zu widerlegen. Der Sachverständige MMag. C* hat in der Tagsatzung vom 11.11.2024 nämlich ohnehin auf Basis der Angaben der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 7.11.2024 gutachterliche Ausführungen getätigt, die sich dahingehend zusammenfassen lassen, dass daraus kein höherer Kalorienverbrauch der Klägerin als im schriftlichen Gutachten ON 5 ermittelt abgeleitet werden könne (Näheres dazu siehe Tagsatzungsprotokoll ON 19, Seite 1 f iVm ON 5).

Zur Tatsachenrüge :

Die Klägerin bekämpft die im oben wiedergegebenen Sachverhalt fett hervorgehobenen Feststellungen. Stattdessen begehrt sie die aus Seite 5 f ihrer Berufung ersichtlichen Ersatzfeststellungen.

1. Die Tatsachenrüge geht bereits deswegen ins Leere, weil sie nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.

1.1. Um die Tatsachenrüge iSd ständigen Rechtsprechung „gesetzmäßig“ auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RIS-Justiz RS0041835 [T5]; 10 ObS 129/02x; 10 ObS 15/12x; 1 Ob 202/13g; 1 Ob 85/15d; 3 Ob 118/18a).

1.2. Aus den dargelegten Voraussetzungen für die gesetzmäßige Ausführung einer Tatsachenrüge ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung auch, dass zwischen der bekämpften und der ersatzweise gewünschten Konstatierung ein inhaltlicher Gegensatz bzw Widerspruch bestehen muss; die eine Feststellung muss die andere ausschließen.

1.3. Ein Vergleich der bekämpften Feststellung mit den stattdessen begehrten Ersatzfeststellungen zeigt, dass die Klägerin in ihren Ersatzfeststellungen überwiegend nicht in Widerspruch stehende Feststellungen zu den bekämpften Feststellungen begehrt. Die Tatsachenrüge ist somit schon aus diesem Grund nicht gesetzmäßig ausgeführt.

1.4. Der Tatsachenrüge kann darüber hinaus auch deswegen kein Erfolg beschieden sein, weil die Klägerin die erstgerichtlichen Feststellungen zu ihren Tätigkeiten im Rahmen eines durchschnittlichen Arbeitstags (vgl Seite 6 f des angefochtenen Urteils) nicht bekämpft hat. Demzufolge können die in der Tatsachenrüge gewünschten Feststellungen, mit denen die Klägerin von den unbekämpft gebliebenen Feststellungen des Erstgerichts abweicht, nicht getroffen werden.

1.5. Der Vollständigkeit halber wird der Klägerin auch entgegengehalten, dass die bekämpften Feststellungen auf der gutachterlichen Beurteilung des berufskundlichen Sachverständigen MMag. C* beruhen. Entgegen der Auffassung der Berufungswerberin ist dessen gutachterliche Beurteilung nachvollziehbar und unbedenklich. Dass der Sachverständige nicht vom tatsächlichen Berufsbild der Klägerin ausgehe, sondern von einem schematischen Berufsbild einer Abteilungsleiterin in Lebensmittel/Feinkostenhandel, entspricht nicht den Tatsachen. So legte der Sachverständige bereits in seinem schriftlichen Gutachten offen, dass sich sein Befund insbesondere auf die Angaben der Klägerin (ON 1, Beil./4 - Fragebogen versicherte Person, Beil./B - Tätigkeitsbeschreibung) und die Auskünfte des Dienstgebers der Klägerin (Beil./3 - Fragebogen Dienstgeber) stütze. Ebenso ist der Klägerin zu entgegnen, dass der Sachverständige nicht bloß auf Tätigkeiten von Verkaufspersonal im Einzelhandel abgestellt hat, da der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten (vgl ON 5, Seite 1 unten) sogar ausdrücklich festhielt, dass sich sein Befund auf gesicherte berufskundliche Erkenntnisse zum Tätigkeitsprofil evaluierter Referenzarbeitsplätze (Berufsbild Verkaufspersonal im Einzel- und Großhandel mit Regelbetreuungsarbeiten und Warenübernahme, Leitungsfunktionen im Verkauf, insbesondere Abteilungsleitung) stütze.

2. Letztlich ist der Klägerin zu entgegnen, dass man sogar bei Treffen der von ihr in ihrer Tatsachenrüge gewünschten Feststellungen nicht zu einer Klagsstattgebung gelangen würde, weil sich aus ihnen nicht ergeben würde, dass die Klägerin in ihrer Arbeitszeit mindestens 1.400 Arbeitskilokalorien täglich verbraucht hätte und damit die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV erfüllt wären.

3. Der unberechtigten Berufung war daher spruchgemäß ein Erfolg zu versagen.

4. Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung selbst zu tragen, weil sich für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG weder aus dem Vorbringen noch aus dem Akt Anhaltspunkte ergeben.

5. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG geforderten Qualität nicht zur Beurteilung stand, zumal eine in der Berufung unterlassene Rechtsrüge in der Revision nicht mehr nachgeholt werden kann (RS0043573 ua), wobei dieser Grundsatz ungeachtet § 87 Abs 1 ASGG auch im Verfahren in Sozialrechtssachen gilt (RS0043480).