Das Oberlandesgericht Wien hat als Arbeits und Sozialgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterin Mag. Oberbauer und den Richter Mag. Kegelreiter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Barbara Holzer und Mag. Reinhold Wipfel in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Mag. A* B*-C*, geboren am **, **, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Selbstständigen , vertreten durch Mag. D*, ebendort, **, wegen Rückforderung von Kinderbetreuungsgeld, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits und Sozialgerichts Wien vom 28.10.2024, ** 20, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert , dass es wie folgt lautet:
„1. Das Klagebegehren, es werde festgestellt, dass sich der Anspruch der klagenden Partei auf Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens für das Kind E* C* nicht um EUR 1.300 reduziere, wird abgewiesen.
2. Der Anspruch der klagenden Partei auf Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens für das Kind E* C* reduziert sich um EUR 1.300.
3. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen vier Wochen EUR 1.300 zurückzuzahlen.“
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Mit Bescheid vom 16.4.2024 sprach die Beklagte aus, dass sich der Anspruch der Klägerin auf Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens für das Kind E* C* um EUR 1.300 reduziere und dieser Betrag binnen vier Wochen zu überweisen sei.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Klage mit dem wesentlichen Vorbringen, die Klägerin habe bis zur Vollendung des 15. Lebensmonates ihres Kindes sämtliche notwendigen Mutter Kind Pass Untersuchungen durchführen lassen. In Unkenntnis der fehlenden Eintragung der fünften Untersuchung des Kindes, die der Arzt versehentlich nicht eingetragen habe, habe sie die Nachweise an die Beklagte per Mail am 23.11.2023 übermittelt. Am 4.12.2023 habe die Beklagte die Klägerin per Mail ersucht, die Seite im Mutter Kind Pass über die fünfte Untersuchung des Kindes zu übermitteln. Am 7.12.2023 habe die Klägerin [den Nachweis für] sämtliche erforderlichen Untersuchungen, inklusive der fünften Untersuchung des Kindes der Beklagten per Mail übermittelt. Da der Nachweis über die fünfte Untersuchung des Kindes aus Gründen, die nicht von den Eltern zu vertreten seien, bis zum 7.12.2023 unterblieben sei, bestehe der Anspruch der Klägerin in voller Höhe.
Die Beklagte bestreitet das Klagebegehren und beantragt Klagsabweisung. Sie wendet zusammengefasst ein, das von der Klägerin behauptete E Mail vom 7.12.2023 sei bei ihr nicht eingelangt. Sofern die Klägerin am 7.12.2023 tatsächlich eine E Mail samt Anhängen an die Beklagte übermittelt haben sollte, hätte sie jedenfalls ein automatisches Bestätigungsmail erhalten. Erstmals mit Mail vom 25.4.2024, sohin nach Ablauf des 18. Lebensmonats des am ** geborenen Kindes sei die fünfte Untersuchung des Kindes abgestempelt im Mutter Kind Pass übermittelt worden. Dass diese Untersuchung nicht rechtzeitig nachgewiesen worden sei, liege im alleinigen Verschulden der Klägerin.
Mit dem angefochtenen Urteil stellte das Erstgericht fest, dass die Klägerin nicht schuldig sei, der Beklagten einen Betrag von EUR 1.300 an Kinderbetreuungsgeld für das Kind E* C* zurückzubezahlen.
Es legte seiner Entscheidung nachstehenden Sachverhalt zugrunde:
„Am 7.7.2023 suchte die Klägerin erstmalig die kinderärztliche Ordination im F* auf. Sie wurde an diesem Tag auch von ihrem Ehemann und dem zweiten Kind begleitet, da beide Kinder ärztliche Hilfe in Anspruch nehmen mussten. E* C* wurde an diesem Tag ausführlich untersucht, auch [die] im Rahmen des Mutter-Kind-Passes erforderlichen Untersuchungen wurden vorgenommen. Als die Klägerin von der Beklagten auf die fehlende Mu-Ki-Pass-Untersuchung aufmerksam gemacht wurde, wurde in der kinderärztlichen Ordination F*, der Untersuchungstermin 7.7.2023 bestätigt und im Mutter-Kind-Pass nachgetragen. Die Klägerin sandte noch am 7.12.2023 um 13:27 die nachträgliche Eintragung im Mutter-Kind-Pass über ihr Mobiltelefon per Mail an die Beklagte. Eine automatisch generierte Bestätigung über das Einlangen erhielt die Klägerin nicht. Offenbar aufgrund eines technischen Defektes langte das E-Mail der Klägerin vom 7.12.2023 nicht bei der Beklagten ein.
Am 5.7.2024 bestätigte die Ordination G* im F* die Vornahme der Mutter-Kind-Pass-Untersuchung vom 7.7.2023. Eine Abrechnung einer Mutter-Kind-Pass-Untersuchung am 7.7.2023 für E* C* wurde weder bei der Beklagten noch bei der PVA von Seiten der obgenannten kinderärztlichen Ordination vorgenommen.“
Rechtlich folgerte das Erstgericht nach auszugsweiser Wiedergabe der §§ 3 und 7 KBGG, der Klägerin sei der Nachweis gelungen, dass sie bereits am 7.12.2023 den Nachtrag im Mutter Kind Pass der Beklagten übermittelt habe, weshalb die Rückzahlungspflicht entfalle. Der Vorwurf, die Klägerin habe kein automatisch generiertes Bestätigungs E Mail der Beklagten für ihre Eingabe erhalten, erscheine zu formalistisch. Da von Seiten der Beklagten die Einbringung von Nachweisen per E Mail gestattet sei, dürften allfällige technische Defekte nicht zu Lasten der Versicherten gehen, da grundsätzlich mit Absenden einer elektronischen Nachricht auch deren Einlangen beim Adressaten erwartet werden könne, wenn keine automatische Fehlermeldung angezeigt werde.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Anfechtungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.
Die Klägerin beteiligte sich nicht am Berufungsverfahren.
Der Berufung kommt Berechtigung zu.
Vorab ist festzuhalten, dass die Berufung die Rechtsmittelgründe zwar formal getrennt darstellt, sie inhaltlich jedoch teilweise miteinander vermengt. Mehrere Berufungsgründe sind grundsätzlich nicht gemeinsam auszuführen. Allfällige diesbezügliche Unklarheiten in den Rechtsmittelausführungen gehen zu Lasten der Berufungswerberin (RS0041768; RS0041761; vgl auch Kodek in Rechberger / Klicka 5§ 471 ZPO Rz 17).
1. Unter der Überschrift „unrichtige Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung“ bekämpft die Beklagte die Feststellung, dass die E Mail der Klägerin vom 7.12.2023, wonach die 10. Mutter Kind Pass Untersuchung nachgewiesen worden wäre, bei der Beklagten eingegangen sei.
Bei nachvollziehbarer und richtiger Beweiswürdigung hätte das Erstgericht zu der Feststellung gelangen müssen, dass sich die E Mail zwar sofern nicht manipuliert im E Mail Postausgang der Klägerin am 7.12.2023 um 13.27 Uhr befunden habe, nicht jedoch, dass dieses E Mail auch in den Verfügungsbereich der Beklagten gelangt sei.
Bei diesen Ausführungen übersieht die Beklagte, dass die Feststellung, dass das E Mail der Klägerin vom 7.12.2023 bei der Beklagten eingegangen sei, vom Erstgericht gar nicht getroffen wurde, sondern das Erstgericht vielmehr feststellte, dass das E Mail der Klägerin vom 7.12.2023 bei der Beklagten nicht einlangte (S 2 der UA).
Die Beweisrüge ist sohin weder nachvollziehbar noch gesetzmäßig ausgeführt, zumal eine Feststellung bekämpft wird, die das Erstgericht gar nicht getroffen hat. Vielmehr entspricht die getroffene Feststellung ohnehin der begehrten Feststellung der Beklagten.
Das Berufungsgericht übernimmt sohin die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§ 2 ASGG, § 498 ZPO).
2. Weiters vermisst die Beklagte Feststellungen zu ihren IT Auswertungen, die ergeben hätten, dass weder unter der E Mail Adresse H* noch unter der E Mail Adresse I* ein Mail der Klägerin am 7.12.2023 am Mailgateway der SVS registriert worden sei.
Die Feststellungsgrundlage ist jedoch nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Sekundäre Feststellungsmängel sind vom Berufungsgericht nur dann aufzugreifen, wenn der Berufungswerber angibt, welche konkreten Feststellungen aufgrund welcher konkreten Beweisergebnisse zu treffen gewesen wären ( Klauser / Kodek JN ZPO 18§ 496 ZPO E 49).
Die Beklagte erstattete in ihrer Stellungnahme vom 1.8.2024 zwar ein entsprechendes Vorbringen (ON 10, 4), bot jedoch hiezu keine Beweise an.
Abgesehen davon hat das Erstgericht, wie zu Punkt 1. ausgeführt, ohnehin festgestellt, dass die Mail der Klägerin bei der Beklagten nicht einlangte.
3. In ihrer Rechtsrüge verweist die Beklagte auf die Beweislast der Klägerin. Sie hätte beweisen müssen, dass ihr E Mail vom 7.12.2023 bei der Beklagten einlangte. Mangels rechtzeitigen Nachweises der 10. Mutter Kind Pass Untersuchung reduziere sich der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld um EUR 1.300.
3.1. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte den Beweis des behaupteten Rückforderungsgrundes erbracht, weil es unstrittig ist, dass die Klägerin den Nachweis für die fünfte Untersuchung ihres Kindes nicht bis zur Vollendung des 15. Lebensmonats ihres am ** geborenen Kindes (= **) erbrachte.
Die Klägerin stützt sich auf eine Ausnahme von der Kürzungsregel, sohin auf einen den Rückforderungsanspruch der Beklagten vernichtenden Umstand. Für dessen Vorliegen trägt sie daher die Beweislast (RS0130213 [T12]).
3.2.Gemäß § 24c Abs 1 Z 2 KBGG besteht der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld in voller Höhe nur, sofern die zweite bis fünfte Untersuchung des Kindes bis zur Vollendung des 14. Lebensmonats nach der im § 7 Abs 1 genannten Verordnung vorgenommen und spätestens bis zur Vollendung des 15. Lebensmonats des Kindes durch Vorlage der entsprechenden Untersuchungsbestätigungen nachgewiesen werden.
Bei Nichtdurchführung bzw Nichtnachweises der Mutter Kind PassUntersuchung kommt es gemäß § 24a Abs 4 iVm § 24c KBGG zu einer Kürzung des Kinderbetreuungsgeldes um EUR 1.300.
§ 24c Abs 2 KBGG sieht Ausnahmen von dieser Kürzungsregelung vor, wenn
1. die Vornahme oder Nachweis der Untersuchungen nur aus Gründen, die nicht von den Eltern zu vertreten sind, unterbleibt oder
2. die jeweiligen Nachweise bis spätestens zur Vollendung des 18. Lebensmonates des Kindes nachgebracht werden.
Die außerhalb der Zurechnungssphäre der Eltern liegenden Hinderungsgründe gemäß § 24c Abs 2 Z 1 KBGG müssen jedoch innerhalb der in § 24c Abs 1 Z 2 KBGG angeführten Nachweisfrist sohin bis zur Vollendung des 15. Lebensmonates des Kindeszum Tragen kommen. Hinderungsgründe, die erst nach Ablauf dieser Frist (nach Ablauf der Nachweisfrist bis zur Vollendung des 15. Lebensmonates des Kindes) entstehen, erfüllen die Voraussetzungen des § 24c Abs 2 Z 1 KBGG nicht (10 ObS 58/21h; 10 ObS 174/21t; Schober in Sonntag/Schober/Konezny, KBGG 5§ 7 KBGG Rz 7).
3.3. Nach den (übernommenen) Feststellungen sandte die Klägerin am 7.12.2023 (sohin erst nach Vollendung des 15. Lebensmonates des Kindes) die nachträgliche Eintragung im Mutter Kind Pass per Mail an die Beklagte. Dieses Mail langte nicht bei der Beklagten ein. Ob die Klägerin das Nichteinlangen des Mails zu vertreten hat (vgl 10 Obs 2/21y) ist allerdings nicht relevant, zumal wie bereits zu Punkt 3.2. ausgeführtallfällige außerhalb der Zurechnungssphäre der Eltern liegende Hinderungsgründe innerhalb der in § 24c Abs 1 Z 2 KBGG normierten Nachweisfrist, sohin bis zur Vollendung des 15. Lebensmonates des Kindes (**) zum Tragen kommen müssen.
4. Es bleibt daher zu prüfen, ob die Klägerin durch Umstände, die sie nicht zu vertreten hat, gehindert war, die fünfte Untersuchung ihres Kindes bis zum 15. Lebensmonats des Kindes (**) nachzuweisen.
Die Klägerin brachte hiezu vor, der Arzt hätte die Untersuchung versehentlich nicht im Mutter Kind Pass eingetragen, was sie nicht gewusst habe (ON 1, 2).
4.1.Im Gesetz wird nicht näher ausgeführt, welcher Gestalt die Gründe sein müssen, die nach § 24c Abs 2 Z 1 KBGG zu einer Nachsicht von der Anspruchskürzung führen. Den Gesetzesmaterialien zu § 24c KBGG ist lediglich zu entnehmen, dass die Nachsicht von der Kürzung des einkommensabhängigen Kinderbetreuungsgeldes von denselben Kriterien abhängt wie die bereits in § 7 KBGG vorgesehene Nachsicht von der Kürzung des pauschalen Kinderbetreuungsgeldes (ErläutRV 340 BlgNR 24. GP 19 zu BGBl I 2009/116). Auch in § 7 Abs 4 Z 1 KBGG und in § 8 MuKiPassV werden keine Beispiele für vom beziehenden Elternteil nicht zu vertretende Gründe genannt. Beispiele finden sich in den Gesetzesmaterialien und dem Durchführungserlass zum KBGG (letzterer abgedruckt bei Ehmerua, KBGG² 278 ff [301]). Als nicht zu vertretende Gründe werden dort zu § 7 KBGG die Fälle der Adoption genannt (in diesem Fall seien nur jene Untersuchungen nachzuweisen, die nach der Übernahme des Kindes stattgefunden haben), weiters derjenige des längerfristigen Auslandsaufenthalts in einem Land, in welchem derartige Untersuchungen nicht möglich sind, oder der Fall, dass der Vater mangels Kontakt mit der Mutter keinen Einfluss auf die Durchführung der Schwangerschaftsuntersuchungen hatte ( Ehmerua, KBGG² 301). Die Fälle des Auslandsaufenhalts und der Adoption sind auch in den Materialien zu § 7 Abs 3 KBGG in der Stammfassung (ErläutRV 229 BlgNR 23. GP 6) und zu § 7 Abs 4 KBGG idF der Novelle BGBl I 2007/76 (ErläutRV 229 BlgNR 23. GP 6) sowie idF BGBl I 2009/116 (ErläutRV 340 BlgNR 24. GP 12) enthalten (10 ObS 88/16p).
4.2.Die Frage, ob die Eltern die nicht rechtzeitige Vornahme bzw den nicht rechtzeitigen Nachweis einer Mutter-Kind-Pass-Untersuchung zu vertreten haben, hängt immer von den Umständen des Einzelfalles ab (RS0130213).
4.3. Nicht der Sphäre des Kinderbetreuungsgeldbeziehers zugerechnet wurden nach der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes der Verlust des Nachweises auf dem Postweg (10 ObS 88/16p) oder der internen Postabteilung des Arbeitgebers (10 ObS 122/20v) sowie ein Fehler bei der Übermittlung des Nachweises via Telefax trotz korrekter Adresse und Sendebericht (10 ObS 31/21p). In der Entscheidung 10 ObS 140/15h wurden schwere gesundheitliche Probleme der Mutter (Lungeninfarkt nach Kaiserschnitt und Diagnose einer Autoimmunerkrankung mit stark verkürzter Lebenserwartung) und der dadurch hervorgerufene Ausnahmezustand bei ihr und ihrer Familie als Rechtfertigung dafür anerkannt, dass die vom Vater durchgeführte zehnte Untersuchung nicht rechtzeitig nachgewiesen wurde. Auch eine irrtümlich gleichzeitige Bestätigung der vierten und der fünften Untersuchung durch den Arzt iVm der unrichtigen Auskunft des Versicherungsträgers, alle Nachweise lägen vor und daher sei das Erinnerungsschreiben hinfällig, war nicht von der Kinderbetreuungsgeldbezieherin zu vertreten (10 ObS 15/20h). Dasselbe gilt für einen Fall, in dem der Kinderarzt des Vertrauens den Termin für die fünfte Mutter-Kind-Pass-Untersuchung aus medizinischen Gründen (zur Beurteilung der Entwicklung des Kindes) möglichst zum Ende der im Gesetz normierten Frist legte und in der Folge erkrankte, sodass der Untersuchungstermin zweimal um je einen Monat verschoben werden musste (10 ObS 75/21h; vgl auch Schober in Sonntag / Schober / Konezny, KBGG 5§ 7 KBGG Rz 7b).
4.4. Hingegen ist der Umstand des bloßen Übersehens der Verpflichtung zur Erbringung eines rechtzeitigen Nachweises einer Mutter-Kind-Pass-Untersuchung für die Aufrechterhaltung des Anspruchs auf Kinderbetreuungsgeld nicht ausreichend (10 ObS 157/14g). Selbst bei rechtsunkundigen Bezieherinnen von Kinderbetreuungsgeld rechtfertigt mangelnde Kenntnis von der Verpflichtung, Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen rechtzeitig nachzuweisen, nicht die Annahme, die Fristversäumnis sei nicht zu vertreten (10 ObS 33/21g).
4.5. Dass der Arzt die fünfte Untersuchung des Kindes nicht im Anschluss an diese im Mutter Kind Pass eingetragen hat, hätte der Klägerin bei einem Blick in den Mutter Kind Pass im Anschluss an die Untersuchung auffallen können und müssen. Das bloße Übersehen des mangelnden Eintrages ist ebenso wie der Umstand des bloßen Übersehens der Verpflichtung zum Nachweis (10 ObS 157/14g) nicht ausreichend, um einen nicht von den Eltern zu vertretenden Grund annehmen zu können.
5. Zusammengefasst hat die Klägerin die fünfte Untersuchung ihres Kindes bis zur Vollendung des 15. Lebensmonats des Kindes aus den von ihr zu vertretenden Gründen nicht rechtzeitig nachgewiesen.
Da nach den Feststellungen auch bis zum 18. Lebensmonat des Kindes der Nachweis der fünften Untersuchung des Kindes nicht bei der Beklagten einlangte wobei die Gründe hiefür dahingestellt werden können erfolgte die Reduzierung des der Klägerin gewährten Kinderbetreuungsgeldes um EUR 1.300 zu Recht.
Der Berufung kommt daher im Ergebnis (infolge der erhobenen Rechtsrüge ist die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes allseitig zu überprüfen [RS0043352; Kodek in Rechberger/Klicka 5§ 471 ZPO Rz 16 mwN]) Berechtigung zu und das Ersturteil war spruchgemäß abzuändern.
Eine Kostenentscheidung konnte mangels Verzeichnung derselben sowohl für das Verfahren erster Instanz als auch für das Rechtsmittelverfahren entfallen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da die Frage, ob der das Kinderbetreuungsgeld beziehende Elternteil den nicht rechtzeitigen Nachweis einer Mutter Kind PassUntersuchung zu vertreten hat, immer von den Umständen des Einzelfalls abhängt (RS0130213 [T2]).
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