Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Barbara Jäger als Vorsitzende, Dr. Dieter Weiß und Mag. Nikolaus Steininger, LL.M. als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Johannes Schäffer (Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Veronika Kraxberger, BA (Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, **, **, vertreten durch Dr. Christoph Gernerth Mautner Markhof und andere, Rechtsanwälte in Hallein, gegen die beklagte Partei B* m.b.H. , FN **, **, **straße **, vertreten durch Dr. Peter Klaunzer, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Kündigungsanfechtung (Streitwert: EUR 62.133,40) über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 20. Mai 2026, Cga*-11, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war ab 1. Oktober 1999 – ohne Errichtung eines schriftlichen Arbeitsvertrags – bei der Beklagten als Zustellfahrer beschäftigt, half jedoch gelegentlich auch im Lager aus. Er erhielt (zuletzt) monatlich einen Lohn von EUR 2.983,58 brutto, eine Überstundenpauschale von EUR 931,32 brutto und eine Diätenpauschale von EUR 523,20. Letztere wurde stets – unabhängig von den tatsächlich angefallenen Fahrten – ohne Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen und Lohnsteuer ausgezahlt.
Auf das Arbeitsverhältnis war der Kollektivvertrag für Arbeiter im Kleintransportgewerbe anzuwenden. Ein Betriebsrat ist im Betrieb der Beklagten nicht errichtet.
Am 27. Februar 2026 wurde dem Kläger eine Änderungskündigung mit – auszugsweise – folgendem Inhalt übergeben:
„Bekanntlich wurden die Diäten bislang pauschal ausbezahlt.
Künftig wollen wir die Diäten entsprechend ihrem Anfall korrekt abrechnen und ausbezahlen.
Wir sprechen daher die Kündigung unter Einhaltung sämtlicher Fristen zum 30. Juni 2026 aus.
Diese Kündigung können Sie einseitig dadurch abwenden, dass Sie akzeptieren, dass die Diäten beginnend mit März 2026 nicht mehr pauschal mit brutto EUR 523,20 monatlich ausbezahlt werden, sondern nach ihrem tatsächlichen Anfall.
Diese Zustimmung müssten Sie bis spätestens 20. März 2026 (bei uns einlangend) durch Gegenzeichnung des beiliegenden Zweitschreibens erteilen.
Durch die fristgerechte Annahme der geänderten Konditionen wäre die Kündigung gegenstandslos. Sollte die Zustimmung zu den geänderten Konditionen nicht fristgerecht bzw. nicht in der richtigen Form einlangen, bliebe die Kündigung ganz normal aufrecht und würde Ihr Beschäftigungsverhältnis zum 30. Juni 2026 enden.“
Der Kläger unterzeichnete die Zweitschrift nicht.
Mit der am 10. März 2026 zu Protokoll gegebenen Klage focht der Kläger die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit an und brachte vor, er wolle den Änderungen nicht zustimmen; aufgrund seines Alters drohe ihm Langzeitarbeitslosigkeit.
Die Beklagte bestritt, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte vor, die aus der Änderungskündigung resultierenden Veränderungen seien dem Kläger zumutbar.
Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht die Klage abgewiesen. Der Entscheidung liegt – zusammengefasst – folgender weiterer Sachverhalt zugrunde:
Bei Abrechnung der Diäten nach dem tatsächlichen Anfall wären im Februar 2026 statt EUR 3.166,13 netto EUR 3.057,38 netto an den Kläger ausgezahlt worden. Es ist davon auszugehen, dass auch bei der zukünftigen Abrechnung der Diäten nach dem tatsächlichen Anfall monatliche Einkommensminderungen in vergleichbarer Höhe beim Kläger angefallen wären.
Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte den Kläger nicht mehr überwiegend als Zustellfahrer eingesetzt bzw ihm die Überstundenpauschale nicht mehr gezahlt hätte, wenn er den in der Änderungskündigung vorgeschlagen geänderten Konditionen bei der Abrechnung der Diäten zugestimmt hätte.
Der Kläger bewohnt mit seiner als mobile Fußpflegerin tätigen Gattin eine Mietwohnung, für die monatlich Mietkosten von EUR 1.200,00 auflaufen. Er hat weder Sorgepflichten noch Vermögen oder Schulden und kann voraussichtlich in zwei Jahren in Pension gehen.
In der rechtlichen Beurteilung ist das Erstgericht zum Ergebnis gelangt, die Annahme der angebotenen Änderung sei dem Kläger jedenfalls zumutbar gewesen; die Kündigung habe daher seine Interessen nicht wesentlich beeinträchtigt.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem auf Klagsstattgabe gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung keine Folge zu geben.
Die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu behandelnde Berufung ist nicht berechtigt.
1 Eine Kündigung kann gemäß § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG angefochten werden, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.
Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist zunächst zu prüfen, ob die Kündigung wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt. Das ist bereits dann der Fall, wenn durch die Kündigung eine bloß finanzielle Schlechterstellung verursacht wird; die Gefährdung der Existenzgrundlage durch dauernde Arbeitslosigkeit ist nicht erforderlich (vgl RIS-Justiz RS0051727). Die durch die Kündigung bewirkte finanzielle Schlechterstellung muss jedoch ein solches Ausmaß erreichen, dass sie eine fühlbare, ins Gewicht fallende Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Lage zur Folge hat (RIS-Justiz RS0051753). Gewisse Schwankungen der Einkommenslage muss jeder Arbeitnehmer im Lauf seines Arbeitslebens hinnehmen (RIS-Justiz RS0051727 [T2]).
Auch Änderungskündigungen – also Kündigungen unter der Bedingung, dass sich der Arbeitnehmer mit einer bestimmten Änderung des Arbeitsvertrags nicht einverstanden erklärt – unterliegen dem allgemeinen Kündigungsschutz (vgl RIS-Justiz RS0028310, insb [T3]). War dem Arbeitnehmer die Annahme des Angebots zur Änderung der Arbeitsbedingungen zumutbar, ist die Änderungskündigung nicht sozialwidrig (RIS-Justiz RS0118293).
Welche Einbußen der Arbeitnehmer in Kauf zu nehmen hat und welche ihm nicht zumutbar sind, ist nach denselben Maßstäben zu beurteilen, die allgemein für die Bewertung von Ersatzarbeitsplätzen bei der Prüfung der wesentlichen Interessenbeeinträchtigung zur Anwendung kommen (vgl Trost/Mathy in Jabornegg/Resch/Kammler,ArbVG § 105 [69. Lfg] Rz 326 unter Hinweis auf OGH 9 ObA 179/00i, 9 ObA 261/98t, 8 ObA 342/99y, 8 ObA 4/04b). Auch wenn im Zusammenhang mit Einkommenseinbußen nicht auf starre Prozentsätze abgestellt werden darf (vgl RIS-Justiz RS0051727 [T10]), begründet eine Minderung des (Netto-)Verdiensts um 10 oder 15 % im Allgemeinen keine Sozialwidrigkeit, während eine solche von 20 % auf gewichtige soziale Nachteile hindeutet (vgl allgemein OGH 9 ObA 261/98t, 8 ObA 12/07h, 8 ObA 46/22f; zur Änderungskündigung 9 ObA 8/03x, 9 ObA 179/00i). Für die Beeinträchtigung wesentlicher Interessen ist der Arbeitnehmer behauptungs- und beweispflichtig (vgl RIS-Justiz RS0051845, RS0051746, insb [T3, T5]).
2 In der Mängelrüge kritisiert der Kläger das Unterbleiben der Einvernahme des Zeugen C* und der Einholung eines berufskundlichen Gutachtens.
2.1 Nach dem Vorbringen in der Berufung hätte die Durchführung des beantragten Gutachtens „unter Beweis gestellt, dass der Kläger in Bezug auf seine Lebensverdienstsumme mit einer erheblichen und für ihn wesentlichen Einbuße und Verschlechterung zu rechnen hat“.
Dem allgemeinen Kündigungsschutz liegt der Gedanke zugrunde, dass der Arbeitnehmer für die Bestreitung seines Lebensunterhalts auf das durch die Erwerbsarbeit bezogene Einkommen angewiesen ist (vgl etwa RS0051753 [T3]; RS0051714 [T1]; OGH 9 ObA 145/99k). Maßgeblich ist daher das laufend bezogene Entgelt und nicht die Lebensverdienstsumme.
Abgesehen davon, dass deren Errechnung ein rein mathematischer Vorgang ist, für den die Beiziehung eines Sachverständigen – insbesondere eines berufskundlichen – nicht erforderlich ist, hat jede Änderung der Höhe des Entgelts notwendigerweise Auswirkungen auf die Lebensverdienstsumme. Ein Abstellen auf diese hätte im Übrigen zur Folge, dass bei älteren Arbeitnehmern – aufgrund der nur noch kurzen Dauer ihrer Erwerbstätigkeit bis zum Eintritt des Pensionsalters – stärkere Eingriffe in das laufende Entgelt zumutbar wären als bei jungen. Gerade ältere Arbeitnehmer sind jedoch besonders geschützt (vgl insb § 105 Abs 3b ArbVG; vgl auch RIS-Justiz RS0051806 [T1]).
2.2 Im Verfahren erster Instanz hat der Kläger selbst zutreffend darauf hingewiesen, dass die Frage, ob die Beklagte in weiterer Folge weitere Arbeitsbedingungen zu ändern beabsichtigt („Salamitaktik“), „für die Beurteilung, welche Nachteile dem Kläger durch die Kündigung entstehen, rechtlich irrelevant ist“ (ON 8 S 4). Dem widerspricht seine Begründung der Kritik am Unterbleiben der Einvernahme des Zeugen, dessen Aussage hätte „zu anderen entscheidungswesentlichen Feststellungen in Bezug auf die Absicht, Überstundenpauschalen zu kürzen und zu widerrufen, geführt“ (ON 12 S 5).
Zu beurteilen ist ausschließlich die Zumutbarkeit der Annahme des konkreten Angebots, das (nur) den Entfall der Diätenpauschale und die (gesetzmäßige) Abrechnung der gebührenden Diäten enthält. Die Absicht weiterer Änderungen wäre erst dann (allenfalls) relevant, wenn zu deren Umsetzung eine weitere Änderungskündigung ausgesprochen würde. Ob bei einer Anfechtung dieser Änderungskündigung die durch eine vorangegangene Änderungskündigung bewirkten Änderungen zu berücksichtigen wären, muss nicht geklärt werden.
3 In der Tatsachenrüge bekämpft der Kläger (formell) die kursiv dargestellten Feststellungen. Inhaltlich wendet er sich allerdings nicht gegen die Feststellung, dass auch in Zukunft Diäten in vergleichbarer Höhe angefallen wären, sondern argumentiert ausschließlich gegen die Feststellung, dass keine Anhaltspunkte für die Absicht bestehen, die Überstundenpauschale nicht mehr zu zahlen und die Verwendung des Klägers zu ändern.
Diese Umstände sind jedoch irrelevant (vgl dazu bereits Pkt 2.2).
4 In der Rechtsrüge wendet sich der Kläger gegen die Bejahung der Zumutbarkeit der Annahme des Änderungsangebots und behauptet die Unvollständigkeit des festgestellten Sachverhalts.
4.1 Ob zwischen den Streitteilen ein einheitlicher Pauschalbetrag vereinbart war oder (neben dem Monatslohn) eine Diätenpauschale und eine Überstundenpauschale, ist irrelevant:
4.1.1 Der die gebührenden – und (unabhängig von der „Günstigkeit“ für den Arbeitnehmer) den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend abzurechnenden – Diäten übersteigende Betrag ist in beiden Fällen als Entgelt zu qualifizieren. Ob sich der (im Februar 2026 tatsächlich eingetretene und in Zukunft zu erwartende) Einkommensverlust von EUR 108,75 aus der Reduktion des einheitlichen Pauschalbetrags oder der Diätenpauschale ergibt, führt zu keiner unterschiedlichen Beurteilung der Zumutbarkeit der Reduktion.
4.1.2 In beiden Fällen ist davon auszugehen, dass von dem der Lohnabrechnung insgesamt zugrunde gelegten Bruttobetrag von EUR 4.438,10 ein Teilbetrag von EUR 303,60 auf die tatsächlich gebührenden Diäten – also einen bei der Frage der Entgeltminderung nicht zu berücksichtigenden Aufwandersatz (vgl OGH 9 ObA 56/18b [Pkt 4]) – entfällt und EUR 219,60 als Teil des Entgelts zu qualifizieren sind (vgl Blg ./2, deren Echtheit und Richtigkeit vom Kläger nicht bestritten wurde).
Der Beurteilung der Sozialwidrigkeit ist daher ein Entgelt von EUR 4.134,50 brutto bzw EUR 2.862,53 netto vor und von EUR 3.914,90 brutto bzw EUR 2.754,38 netto nach der Änderungskündigung zugrunde zu legen (vgl Blg ./2 iVm Blg ./3).
4.2 Bei der Prüfung, ob die Kündigung eines älteren Arbeitnehmers sozial ungerechtfertigt ist, sind zwar die vieljährige ununterbrochene Beschäftigung im Betrieb und die bei der Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess wegen des höheren Lebensalters zu erwartenden Schwierigkeiten besonders zu berücksichtigen (vgl § 105 Abs 3b S 2 ArbVG).
Die Frage der Notwendigkeit der Wiedereingliederung in einen Arbeitsprozess stellt sich jedoch bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Annahme des Änderungsangebots nicht.
Unabhängig von der Beschäftigungsdauer und dem Alter des Arbeitnehmers sowie dem bis zum (voraussichtlichen) Pensionsantritt liegenden Zeitraum beeinträchtigt eine Minderung des Bruttoentgelts um 5,3 % bzw des Nettoentgelts um 3,8 % keine wesentlichen Interessen des Klägers, der weder Schulden noch Sorgepflichten hat und auch sonst keine das übliche Ausmaß übersteigenden Ausgaben behauptet (und nachgewiesen) hat.
5 Der Berufung musste daher insgesamt der Erfolg versagt bleiben.
6 Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig, weil keine in ihrer Bedeutung über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfrage zu lösen war (vgl RIS-Justiz RS0118293 [T1], RS0051746 [T9]).
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