3R96/26x – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz als Berufungsgericht hat durch Senatspräsident Mag. Hans Peter Frixeder als Vorsitzenden sowie Mag. Carina Habringer-Koller und Dr. Birgit Rieß in der Rechtssache des Klägers A* , geboren am **, Bodenleger, **, **, vertreten durch Dr. Oliver Peschel, Rechtsanwalt in Wien, gegen die Beklagte B* Limited , **, **, Malta, vertreten durch die Cerha Hempel Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, wegen zuletzt EUR 17.817,26 s.A., über die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis vom 29. Mai 2026, Cg*-15, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit EUR 2.089,32 (darin EUR 348,22 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist eine Unternehmerin mit Sitz in Malta. Sie hat eine aufrechte maltesische Glücksspielkonzession, verfügte aber zu keinem Zeitpunkt über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz. Sie bietet auf der Webseite ** Online-Glücksspiele, also Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt, und auch Sportwetten unter anderem auch in Österreich an, wobei die Beklagte dieses Glücksspielangebot auf ihrer Webseite auch in Österreich bewirbt.

Der in Österreich wohnhafte Kläger registrierte sich auf der in deutscher Sprache gehaltenen Webseite der Beklagten und legte im Zuge dessen ein Spielerkonto an, wobei er seine Daten eingeben musste, unter anderem auch seinen Wohnort in Österreich, wobei zwecks Anführung des Wohnsitzlandes „Österreich“ eine von mehreren Auswahlmöglichkeiten eines Drop-Down-Menüs war.

Von dem vom Kläger zwischen 19.02.2014 und letztmalig am 24.09.2023 auf sein Spielerkonto bei der Beklagten stets von Österreich aus einbezahlten Gesamtbetrag von EUR 20.181,00 verwendete er einen Teilbetrag in Höhe von EUR 17.817,26 als Einsatz beim von der Beklagten angebotenen Online-Glücksspiel auf deren Webseite, wobei er das Glücksspiel stets von Österreich aus als Freizeitbeschäftigung spielte. Diesen Einsatz von EUR 17.817,26 verlor er im Rahmen des von ihm gespielten Glücksspiels auf der Webseite letztlich zur Gänze.

Der Kläger begehrt die Rückzahlung des Spielverlustes. Er habe einen bereicherungs- und schadenersatzrechtlichen Anspruch wegen fehlender österreichischer Lizenz der Beklagten.

Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte – soweit für das Berufungsverfahren von Relevanz - ein, dass das österreichische Glücksspielmonopol mit dem Unionsrecht nicht vereinbar sei. Das Anbieten von Glücksspielen ohne österreichische Glücksspielkonzession sei daher rechtmäßig.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der Klage statt.

Seiner Entscheidung legte es die eingangs wiedergegeben Tatsachenfeststellungen, auf die gem § 500a ZPO verwiesen wird, zu Grunde.

In seiner rechtlichen Beurteilung verwies es auf die mittlerweile ständige Judikatur aller österreichischen Höchstgerichte, insbesondere jene des OGH. Dass die Spieleinsätze aus einem verbotenen Glücksspiel zurückgefordert werden können, entspreche der ständigen Rechtsprechung.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens (Stoffsammlungsmängel) und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Sie beantragt die Abänderung im Sinne einer Klagsabweisung, hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Der Kläger strebt mit seiner Berufungsbeantwortung die Bestätigung des angefochtenen Urteils an.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Die Beklagte rügt als Verfahrensmangel die unterlassene Einholung eines Sachverständigengutachtens betreffend die Werbe- und Marketingmaßnahmen der österreichischen „Monopolinhaber“. Aufgrund dieses Verfahrensmangels sei es nicht möglich, eine abschließende rechtliche Beurteilung des Rechtsstreits vorzunehmen. Nach Durchführung dieses Beweises hätte sich gezeigt, dass das Monopol nicht zu rechtfertigen sei (die dazu im Einzelnen angeführten Argumente auf den Seiten 12 bis 16 der Berufungsschrift müssen hier nicht wiederholt werden).

Ein („primärer“) Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO liegt (nur) vor, wenn das Erstgericht infolge Zurückweisung von Beweisanträgen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hat ( Pimmer in Fasching/Konecny³ § 496 ZPO Rz 57); führt die unterlassene Beweisaufnahme hingegen zum Fehlen rechtlich relevanter Feststellungen, ist dies als sekundärer Feststellungsmangel mit Rechtsrüge aufzugreifen (vgl RS0043304; Pimmer,aaO § 496 ZPO Rz 55, 58 und 61). Die Mängelrüge ist daher inhaltlich der Rechtsrüge zuzuordnen und die Beklagte auf die Ausführungen dazu zu verweisen.

In ihrer Rechtsrüge beruft sich die Beklagte auf die Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und darauf, dass das Kohärenzgebot nicht beachtet worden sei. Als sekundären Feststellungsmangel rügt sie, dass das Erstgericht zu den Auswirkungen des österreichischen Glücksspielmonopols sowie zur Einhaltung der vom EuGH entwickelten Kohärenzkriterien durch den österreichischen Monopolisten keine Feststellungen getroffen habe, obwohl die Beklagte diesbezüglich umfangreiches Vorbringen erstattet und Beweise vorgelegt habe. Das Erstgericht habe auch keinerlei Feststellungen in Bezug auf das österreichische Glücksspielmonopol und dessen Auswirkungen, insbesondere auch nicht zum Markt- und Werbeverhalten des österreichischen Monopolisten getroffen. Es fehle jedenfalls an einer Sachverhaltsgrundlage für den Zeitraum 19.02.2014 bis 24.09.2023.

Im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte und auf Basis der einschlägigen Judikatur des Europäischen Gerichtshofs judiziert der Oberste Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung, ohne ergänzende Feststellungen zu Kohärenzmerkmalen zu fordern, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf dem Glücksspielmarkt allen vom Europäischen Gerichtshof aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (RS0130636 [T7]). Der Oberste Gerichtshof hat auch in seinen jüngeren Entscheidungen (vgl etwa 4 Ob 46/26g zum Zeitraum November 2024 bis Mai 2025 ;1 Ob 60/25t zum Zeitraum Oktober 2020 bis Mai 2024; 7 Ob 150/24w zum Zeitraum Jänner 2022 bis Juli 2023; 7 Ob 135/24i zum Zeitraum November 2021 bis Juli 2023; 5 Ob 13/24h zum Zeitraum Mai 2019 bis März 2022; 1 Ob 7/24x zum Zeitraum August 2020 bis Februar 2023; 1 Ob 1/24i zum Zeitraum Mai 2020 bis Jänner 2023; 7 Ob 199/23z zum Zeitraum Februar 2021 bis November 2022; 7 Ob 204/23k zum Zeitraum Jänner 2022 bis Jänner 2023; 5 Ob 155/23i zum Zeitraum Juli 2020 bis Mai 2021; 7 Ob 147/23b zum Zeitraum April 2017 bis Juli 2022; 1 Ob 103/23p zum Zeitraum August 2020 bis März 2022; 8 Ob 61/23p zum Zeitraum 2021 bis 2022; 5 Ob 69/23t zum Zeitraum Jänner 2017 bis Dezember 2020; 1 Ob 95/23m zum Zeitraum Juli 2020 bis Juni 2021; 5 Ob 90/23f zum Zeitraum August bis Oktober 2021; 5 Ob 85/23w zum Zeitraum Februar bis Dezember 2021; 10 Ob 10/23b zum Zeitraum November bis Dezember 2020; 1 Ob 25/23t zum Zeitraum November 2018 bis Dezember 2021; 6 Ob 32/23h zum Zeitraum April 2020 bis Juli 2021; 2 Ob 221/22x zum Zeitraum Mitte 2020 bis September 2021; 4 Ob 70/22f zum Zeitraum August 2008 bis November 2020; 10 Ob 22/22s zum Zeitraum Juli 2009 bis Juli 2019; 7 Ob 213/21f zum Zeitraum Dezember 2017 bis September 2018; 4 Ob 213/21h zum Zeitraum Februar 2012 bis Jänner 2019; 4 Ob 200/21x zum Zeitraum Juli 2017 bis August 2019; 3 Ob 200/21i zum Zeitraum September 2008 bis Mai 2009; 1 Ob 229/20p zum Zeitraum Jänner 2013 bis Mai 2019) mit eingehender Darstellung der Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte und des EuGH an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten. In 9 Ob 20/21p ging der Oberste Gerichtshof unter ausführlicher Begründung davon aus, dass die Frage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols abschließend beantwortet ist. Zu dieser Frage erhobene außerordentliche Revisionen maltesischer Online-Glücksspielanbieter wurden zurückgewiesen (5 Ob 13/24h, 7 Ob 199/23z, 8 Ob 138/22k, 6 Ob 59/22b, 9 Ob 25/22z, 3 Ob 200/21i, 1 Ob 174/21a ua). Das Vorliegen sekundärer Feststellungsmängel „zum Thema Unionsrechtswidrigkeit“ hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach verneint (5 Ob 13/24h, 6 Ob 216/23t, 2 Ob 23/23f, 9 Ob 25/22z, 2 Ob 171/22v, 1 Ob 74/22v ua).

Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass der Ansatz bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit nicht statisch sein darf, sondern dynamisch sein muss und daher die Entwicklung der Umstände nach dem Erlass der betreffenden Regelung zu berücksichtigen hat. Diese Notwendigkeit der dynamischen Beurteilung der Verhältnismäßigkeit führt zwar dazu, dass grundsätzlich für einen zuvor nicht beurteilten Zeitraum eine neue Beurteilung auf Grundlage der aktuell bestehenden Gegebenheiten vorzunehmen ist. Die Partei, welche die (nunmehr eingetretene) Unverhältnismäßigkeit behauptet, hat jedoch nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs konkret aufzuzeigen, inwieweit aus der – konkret zu behauptenden – Praxis im relevanten Zeitraum Rückschlüsse auf eine maßgebliche Änderung des Sachverhalts gezogen werden können, der seiner bisherigen Rechtsprechung zugrunde zu legen ist (vgl etwa 7 Ob 213/21f [Punkt 3.2], 9 Ob 20/21p [Punkt 7.3], 1 Ob 229/20p [Punkt 7.3], 5 Ob 30/21d [Punkt 7.3]; vgl auch OLG Linz 4 R 188/21a unter Hinweis auf 9 Ob 20/21p; OLG Linz 4 R 169/21g, 3 R 133/21f, 12 R 1/22m, 3 R 14/26p). Die Beurteilung der Unionskonformität des Glücksspielmonopols durch die höchstgerichtliche Rechtsprechung deckt jedenfalls den Zeitraum Februar 2014 bis September 2023 ab (vgl 4 Ob 70/22f, 1 Ob 60/25t, 4 Ob 46/26g). Damit ist diese Frage für den gesamten Zeitraum geklärt, in dem der Kläger auf der Website der Beklagten an von dieser veranstalteten Online-Glücksspielen teilgenommen hat. Konkrete und auf die jeweiligen Zeiträume bezogene Umstände, die sich seit der letzten Beurteilung der tatsächlichen Kohärenz durch die Rechtsprechung geändert hätten, zeigt die Beklagte in ihrem Rechtsmittel nicht auf.

Sofern die Beklagte mit dem Wachstum des Glücksspielmarktes, einer stetigen Ausweitung der Geschäftstätigkeit und des Angebots der Konzessionsinhaber sowie mit einer Intensivierung deren Werbemaßnahmen argumentiert, ist ihr entgegenzuhalten, dass sich mit diesen Umständen der Oberste Gerichtshof bereits auseinandergesetzt hat (so etwa 9 Ob 20/21p mwN).

Der Beklagten ist weiters entgegenzuhalten, dass der EuGH in der Rechtssache C-440/23, European Lotto and Betting sowie Deutsche Lotto- und Sportwetten,in seinem Urteil vom 16.4.2026 erneut die grundsätzliche Vereinbarkeit von nationalen Beschränkungen des Online-Glücksspiels mit Art 56 AEUV bejahte.

Der Berufung war damit nicht Folge zu geben

Abschließend regt die Beklagte die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens an. Zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Glücksspielmonopols sowie der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit liegt bereits umfangreiche Rechtsprechung des EuGH vor (9 Ob 20/21p, 5 Ob 30/21d). Den darin aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht das im Glücksspielgesetz normierte Monopol- bzw Konzessionssystem, weshalb sich der Oberste Gerichtshof in seinen Entscheidungen bislang auch nicht veranlasst sah, der Anregung zur Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens nachzukommen (vgl etwa zuletzt 5 Ob 13/24h, 6 Ob 32/23h mwN, vgl auch neuerlich 4 Ob 46/26g). Der Berufungssenat sieht ebenfalls keinen Grund, die Anregung der Beklagten aufzugreifen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Das Kostenverzeichnis des Klägers war zu korrigieren, weil ihm der ursprünglich höhere Streitwert des Verfahrens in erster Instanz zu Grunde liegt.

Da eine gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu sämtlichen behandelten Aspekten besteht, von der das Berufungsgericht nicht abweicht, war die ordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.