12Ra29/26k – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Barbara Jäger als Vorsitzende, Mag. Nikolaus Steininger, LL.M. und Dr. Dieter Weiß als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Mario Niederfriniger (Kreis der Arbeitgeber) und Franz Lumetsberger (Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. A* , geboren am **, Arzt, **, **gasse **, vertreten durch Mag. Helmut Hohl, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Land Oberösterreich c/o Gesundheitseinrichtung der B* C* GmbH, 4020 Linz, Goethestraße 89, vertreten durch Dr. Gerhard Huber, LL.M. und Dr. Jakob Dietrich, Rechtsanwälte in Linz, wegen Feststellung , über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 24. Februar 2026, Cga*-31, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass es zu lauten hat:

„ I. Das Hauptbegehren, es werde festgestellt, dass das Dienstverhältnis der klagenden Partei zur beklagten Partei über den 6. Mai 2025 unverändert aufrecht sei, und

das 1. Eventualbegehren, die von der beklagten Partei am 6. Mai 2025 ausgesprochene Kündigung für rechtsunwirksam zu erklären, werden abgewiesen.

II. Dem 2. Eventualbegehren wird teilweise stattgegeben:

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei brutto EUR 36.663,76 samt 8,38 % Zinsen seit 20. Mai 2025 binnen 14 Tagen zu zahlen.

Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei EUR 4.030,30 samt 8,38 % Zinsen seit 20. Mai 2025 zu zahlen, wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 18.908,52 (darin EUR 2.891,42 USt und EUR 1.560,00 Barauslagen) bestimmten Verfahrenskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen. “

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.663,72 (darin EUR 610,62 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Auf Basis eines Sondervertrags vom 10. März 2025 war der Kläger ab 1. März 2025 im D* als Facharzt für Innere Medizin vollzeitbeschäftigt. Das Dienstverhältnis war bis 31. August 2025 befristet, wobei der Dienstvertrag eine Kündigungsmöglichkeit gemäß § 53 Abs 2 Oö Landes-Vertragsbedienstetengesetz (Oö LVBG) vorsah. Der erste Monat war als Probezeit vereinbart.

Mit Schreiben vom 6. Mai 2025 kündigte die Beklagte das Dienstverhältnis zum 13. Mai 2025 aus dem Kündigungsgrund des § 53 Abs 2 Z 2 Oö Landes-Vertragsbedienstetengesetz mit der Begründung, der Kläger könne den vorgegebenen Impfschutz nicht nachweisen und lehne auch eine Impfung zur Erlangung des Infektionsschutzes ab, weswegen er sich für eine weitere Verwendung als Facharzt für Innere Medizin als körperlich ungeeignet erweise.

Mit Klagevom 21. Mai 2025 begehrte der Kläger die Feststellung des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses über den 6. Mai 2025 hinaus, in eventu die Kündigung für rechtsunwirksam zu erklären, in eventu die Zahlung von brutto EUR 40.694,06. Er sei der von der Beklagten unrechtmäßig geforderten Impfung gegen Röteln nicht nachgekommen, da diese für ihn aufgrund einer Unverträglichkeit lebensbedrohlich wäre. Dies sei der Beklagten mitgeteilt worden bzw sei ihr seit 11. März 2025 bekannt gewesen. Der Beklagten liege ein Serologiebefund vor, der darauf schließen lasse, dass er als Kind bereits an Röteln erkrankt sei, Antikörper vorhanden seien und deshalb von ihm keine Gefahr ausgehe. Er sei für die Ausübung des Dienstes weder körperlich noch geistig ungeeignet. Der Kläger sei bereits in anderen Krankenanstalten beschäftigt gewesen, ohne dass eine Rötelimpfung verlangt worden sei. Die Beklagte habe dem Kläger angeboten, alternativ einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen, und dem sei er auch nachgekommen. Überdies gehe das Infektionsrisiko gegen null. Die Beklagte habe gegen den Unverzüglichkeitsgrundsatz verstoßen. Zudem sei die Kündigung iSd § 105 ArbVG sozialwidrig. Jedenfalls würde dem Kläger eine Kündigungsentschädigung iHv brutto EUR 40.694,06 zustehen.

Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte im Wesentlichen ein, dass Röteln eine gefährliche Infektionskrankheit seien. Bereits mit Einladungsschreiben vom 17. Dezember 2024 habe die Beklagte auf die Notwendigkeit eines besonderen Impfstatus hingewiesen und gehe dies auch aus den Richtlinien für Impfungen für Mitarbeiter:innen hervor. Der Kläger sei am 10. März 2025 bei der E* vorstellig geworden und habe mangels urkundlichen Nachweises seines Impfstatus bzw seiner Immunität nur als eingeschränkt geeignet für den Dienst befundet werden können. In einem Gespräch am 1. April 2025 sei der Kläger angewiesen worden, nur mit Maske zu arbeiten. Der Kläger habe wiederholt auf positive Rötelntiter-Befunde hingewiesen. Der Mitte April vorgelegte serologische Befund und der Immunitätsstatus seines früheren Arbeitgebers seien jedoch negativ bzw unklar (suspekt) gewesen. Am 14. April 2025 sei dem Kläger nochmals eine Laboruntersuchung und eine zeitnahe Impfung angeboten worden, wobei der Kläger weiterhin eine Maske zu tragen hatte. Über das negative Laborergebnis sei der Kläger am 29. April 2025 informiert worden. Da er eine Impfung weiterhin abgelehnt habe, habe die Beklagte die Kündigung zu Recht ausgesprochen. Eine einvernehmliche Lösung habe der Kläger ausgeschlagen.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab. Seiner Entscheidung legte es folgenden – für das Berufungsverfahren wesentlichen – Sachverhalt zugrunde, wobei die bekämpften Feststellungen kursiv dargestellt sind:

Nach den im Punkt 12 angeführten Sonderbestimmungen hat der Dienstnehmer keinen Anspruch auf eine bestimmte Tätigkeit oder Organisation und ergeben sich die Tätigkeiten aus dem Leistungsspektrum der jeweiligen gültigen medizinischen Organisationsformen und den Anweisungen der ärztlichen Führung. Der Dienstnehmer verpflichtet sich darüber hinaus, im Rahmen seines Dienstverhältnisses bei Bedarf im Auftrag des Dienstgebers Konsiliarleistungen bei Kooperationspartnern zu erbringen, derzeit wäre ein solcher Kooperationspartner das F*, wie sich aus Punkt 13 des Sondervertrages ergibt.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2024 wurde der Kläger vorbehaltlich seiner gesundheitlichen Eignung eingeladen, am 3. März 2025 seinen Dienst anzutreten. Die Einladung enthält ua folgende Information:

Wegen der besonderen gesundheitlichen Verantwortung der G* bitten wir Sie um Verständnis, dass für den Dienstantritt und darüber hinaus während des Dienstverhältnisses ein besonderer Impfstatus erforderlich ist. Daher werden Sie ersucht, sämtliche Impfunterlagen sowie vorhandene Titer-Bestimmungen umgehend an die Arbeitsmedizin zu übermitteln.

Am 10. März 2025 erfolgte die Einstellungsuntersuchung des Klägers am D* über den betriebsärztlichen Dienst und er wurde wegen nicht vollständiger Immunität als immunologisch eingeschränkt geeignet beurteilt. Der Rötelntiter wurde in der IgG-Beschreibung als negativ und in der IgG-AK-Beschreibung mit iU/mL 0,582 angeführt.

Der Serologiebefund der Einstellungsuntersuchung des Klägers vom 11. März 2025 weist einen negativen Rötelntiter auf.

Die vom Kläger der Beklagten bis Mitte April 2025 vorgelegten Urkunden aus dem vorherigen Dienstverhältnis, die Bestätigung seines Hausarztes sowie ein Serologiebefund vom 24. Jänner 2020 weisen keinen positiven Röteln-Immunstatus nach und der Kläger hat im Zuge seiner Tätigkeit auch keinen Impfnachweis bezüglich Röteln oder eines positiven Rötelntiter vorgelegt.

Sowohl am 14. April 2025 als auch am 29. April 2025 fanden Gespräche mit dem Kläger statt und ihm wurden neuerliche Laboruntersuchungen, gegebenenfalls zeitnah eine Impfung gegen Röteln und bis dahin Tätigwerden mit Maske zum Schutz von Patienten und Mitarbeitern angeboten. Der Kläger trug einen Mund-Nasen-Schutz. Eine Impfung lehnte er jedoch ab.

Noch am 29. April 2025 wurde die Betriebsratsvorsitzende von der beabsichtigten Kündigung des Klägers informiert und sie teilte am 4. Mai 2025 mit, dass der Betriebsrat keine Stellungnahme abgebe.

Es kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger an Mumps, Masern oder Röteln erkrankte und bei ihm eine Allergie oder Unverträglichkeit gegen Rinderalbumin oder Rinderserumalbumin vorliegt. Der Kläger weist keine Antikörper gegen Röteln auf. Mangels vorliegendem Immunitätsstatus hinsichtlich Röteln ist nicht auszuschließen, dass der Kläger andere Personen/Patienten anstecken kann.

Bei einer Tätigkeit bei der H* C* GmbH ist die Erhebung eines Immunstatus Voraussetzung und sind (ua) entweder zwei vollständige Impfungen gegen Masern, Mumps, Röteln oder ein positiver Antikörpernachweis gegen diese Krankheiten vorzuweisen. Ein gesicherter Immunitätsstatus auch in Bezug auf Röteln ist aus krankenhaushygienischer, mikrobiologischer und infektiologischer Sicht unbedingt erforderlich.

Rechtlich gelangte das Erstgericht zum Ergebnis, dass der Kündigungsgrund des § 53 Abs 2 Z 2 Oö LVBG gegeben sei. Mangels ausreichendem Immunitätsstatus in Bezug auf Röteln-Antikörper gelte der Kläger aus körperlichen Gründen als nicht geeignet, seinen Dienst im Klinikum zu verrichten. Eine Tätigkeit unter Auflagen – wie vom Kläger angedacht – komme nicht in Frage. Die Kündigung des Klägers sei aufgrund des vorliegenden Dauertatbestands rechtmäßig und auch nicht verfristet. Der allgemeine Kündigungsschutz nach § 105 ArbVG sei dem Kläger nicht zuzubilligen, da im VBG durch die Bindung des Dienstgebers an wichtige Kündigungsgründe ein Äquivalent zu dem sonst der Belegschaftsvertretung nach § 105 Abs 3 bis 6 ArbVG zustehenden Recht auf Anfechtung der Kündigung eingeräumt werde.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, dem Klagebegehren stattzugeben; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung keine Folge zu geben.

Die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu behandelnde Berufung ist teilweise berechtigt.

1 Als Verfahrensmangel macht die Berufung geltend, dass es zu keiner Einvernahme des Klägers und der Zeugen zum Thema eines Ersatzarbeitsplatzes gekommen sei. Dadurch wäre bewiesen worden, dass der Kläger mit einem Mund-Nasen-Schutz weiterhin einsetzbar gewesen wäre.

1.1 Im erstinstanzlichen Verfahren bot lediglich die Beklagte Zeugen zum Beweis ihres Vorbringens an, nicht jedoch der Kläger. Da es aber nach dem Gesetz in erster Linie jeder Partei selbst obliegt, die Aufnahme der für ihren Standpunkt nötigen Beweismittel zu beantragen (vgl OGH 9 ObA 63/23i [Rz 12]), begründet die Unterlassung der Vernehmung von Zeugen, die vom Berufungswerber nicht geführt wurden, keinen Verfahrensmangel.

1.2 Zu einem allfälligen Ersatzarbeitsplatz erstattete der Kläger kein Vorbringen, welches er mit seiner Parteienvernehmung unter Beweis hätte stellen können.

1.3 Ob der Kläger mit Mund-Nasen-Schutz weiterarbeiten hätte können, stellt in diesem Fall auf die Rechtsfrage der Zumutbarkeit ab.

1.4 Die Mängelrüge geht damit ins Leere.

2 Der Kläger bekämpft die oben kursiv dargestellten Feststellungen zum Inhalt des Dienstvertrags und begehrt die Ersatzfeststellung, dass dem Kläger vor der Kündigung angeboten worden sei, alternativ einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen, dem er auch nachgekommen sei. Der Beweisrüge kommt keine Berechtigung zu:

2.1 Wenn die Berufung anführt, dass nicht bekannt sei, wie diese Feststellung entstanden sei, es dazu kein Vorbringen und auch keine Beweisaufnahme gebe, ist ihr der vom Kläger vorgelegte Dienstvertrag entgegenzuhalten, den die bekämpfte Feststellung in Teilen wiedergibt (vgl Blg ./A Pkt 12 und 13).

2.2 Zudem korrespondiert die begehrte Ersatzfeststellung nicht mit der bekämpften Feststellung, sodass die Tatsachenrüge auch nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.

2.3 Dass die Beklagte dem Kläger das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes anbot, stellte das Erstgericht ohnehin fest (vgl Urteil S 6 und 7).

3 In seiner Rechtsrüge macht der Kläger geltend, dass die Beklagte gegen den Unverzüglichkeitsgrundsatz verstoßen habe und er auch mit einem Mund-Nasen-Schutz für eine Tätigkeit im Krankenhaus geeignet gewesen wäre.

3.1 Gemäß § 53 Abs 4 Oö LVBG können nur bei befristeten Dienstverhältnissen, die entweder zur Vertretung begründet wurden oder für den Abschluss einer bestimmten Arbeit oder für mehr als sechs Monate, die Kündigungsgründe gemäß § 53 Abs 2 Z 1, 2, 3, 4, 4a, 5 und 6 Oö LVBG vereinbart werden. Dass keiner der im Gesetz angeführten Ausnahmefälle vorliegen würde, hat keine der Parteien behauptet, sodass darauf nicht weiter einzugehen ist.

3.2 Die Beklagte stützt die Kündigung des Klägers auf § 53 Abs 2 Z 2 Oö LVBG. Demnach kann eine Kündigung ausgesprochen werden, wenn der Vertragsbedienstete sich für eine entsprechende Verwendung als geistig oder körperlich ungeeignet erweist. Der damit korrespondierende Kündigungsgrund des § 32 Abs 2 VBG stellte ursprünglich ebenfalls auf die körperliche und geistige Eignung ab. Im Zusammenhang mit dem Behindertengleichstellungspaket wurden diese Ausdrücke jedoch mit BGBl I 2006/90 durch den Begriff der „gesundheitlichen Eignung“ ersetzt (vgl Naderhirn in Reissner/Neumayr, ZellKomm ÖffDR § 32 VBG Rz 15 mwN). Es ist daher sachgerecht, zur Auslegung des § 53 Abs 2 Z 2 Oö LVBG die Judikatur zum VBG heranzuziehen.

3.3 Eine Kündigung nach dem VBG ist vom Arbeitgeber unverzüglich auszusprechen, nachdem ihm der Kündigungsgrund bekannt geworden ist (RIS-Justiz RS0028543). Verzögerungen im Ausspruch der Kündigung von Vertragsbediensteten können nur insoweit anerkannt werden, als sie in der Sachlage, also in der Natur des Dienstverhältnisses oder sonst in den besonderen Umständen des Falls, sachlich begründet sind (RIS-Justiz RS0029273). Unbegründet langes Zuwarten mit dem Ausspruch der Kündigung führt zur Verwirkung des Kündigungsrechts (RIS-Justiz RS0028543). Dies kann jedoch auf den Kündigungsgrund der mangelnden Eignung für eine entsprechende Verwendung nur differenziert übertragen werden, handelt es sich doch dabei um einen Dauertatbestand (vgl OGH 8 ObA 188/00f). Bei Dauertatbeständen, bei denen sich die Pflichtverletzung wiederholt bzw über einen längeren Zeitraum erstreckt, können die Auflösungsgründe solange geltend gemacht werden, als sie andauern (OGH 9 ObA 154/14h mwN) und nicht ein Verzicht auf das Auflösungsrecht anzunehmen ist (RIS-Justiz RS0082158).

3.4 Entscheidend ist dabei vor allem der Verständnishorizont des betroffenen Dienstnehmers: Für diesen muss das Verhalten des Dienstgebers gerechtfertigten Grund zur Annahme geben, dieser verzichte auf die Geltendmachung der Entlassungsgründe (hier: Kündigungsgründe); dies trifft regelmäßig dann nicht zu, wenn das Zögern sachlich begründet ist und der Dienstgeber durch sein Verhalten nicht den Eindruck erweckt, er werde den Entlassungsgrund nicht wahrnehmen (RIS-Justiz RS0031799 [T25, T27]). In der Regel liegt kein (konkludenter) Verzicht auf die Geltendmachung von Kündigungs- oder Entlassungsgründen vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in unmissverständlicher Weise, zum Beispiel durch eine Suspendierung bis zur Klärung der tatsächlichen oder rechtlichen Lage, zeigt, dass er aus dem Verhalten des Arbeitnehmers Konsequenzen ziehen werde und eine Weiterbeschäftigung als unzumutbar ansehe; solche vorläufigen Maßnahmen können daher die Annahme eines Verzichts verhindern (vgl RIS-Justiz RS0028987, RS0031587 [T13]).

3.5 Nach den erstgerichtlichen Feststellungen wurde der Kläger bereits im Einladungsschreiben vom 17. Dezember 2024 auf einen besonderen Impfstatus hingewiesen. Aus dem Erhebungsblatt zum Immunstatus geht die Notwendigkeit von zwei vollständigen Masern-Mumps-Röteln-Impfungen (MMR) oder eines positiven Antikörpernachweises hervor. Zudem wird gefordert, dass die Unterlagen spätestens acht Wochen vor Arbeitsantritt in der Arbeitsmedizin des jeweiligen Standorts einlangen müssen. Weiters enthält das Dokument einen in roter Schriftfarbe hervorgehobenen Hinweis: Der Nachweis der Eignung muss am 1. Tag Ihrer Tätigkeit in der G* vorliegen, ansonsten ist diese nicht möglich! (Blg ./2; unstrittiger und damit im Berufungsverfahren zu berücksichtigender Urkundeninhalt [RIS-Justiz RS0121557]). Obwohl der Beklagten – was auch ihrem Vorbringen zu entnehmen ist – eine ausreichende Immunisierung offenbar besonders wichtig ist, ließ sie den Kläger ohne hinreichende Kenntnis seines tatsächlichen Immunstatus am 3. März 2025 die Arbeit aufnehmen. Sie unterzeichnete zudem am 10. März 2025 den Dienstvertrag trotz der Beurteilung in der Einstellungsuntersuchung, dass der Kläger immunologisch eingeschränkt geeignet sei. Spätestens mit Vorliegen des von ihr selbst eingeholten serologischen Befundes vom 11. März 2024 (Röteln-Infektionsdiagnostik: negativ) musste der Beklagten der unzureichende Immunstatus des Klägers völlig klar gewesen sein. Die Kenntnis über den fehlenden Impfschutz hielt die Beklagte aber nicht davon ab, den Kläger über den Probemonat hinaus zunächst bis Anfang April ohne Maske und nach dem Vorbringen der Beklagten daran anschließend mit Maske weiter zu beschäftigen. Ungeachtet des erkennbaren Willens der Beklagten, dem Kläger weiterhin die Möglichkeit zur Nachweiserbringung einzuräumen, ist für das Berufungsgericht nicht ersichtlich, was neue Befunde des Klägers am eindeutigen Untersuchungsergebnis vom 11. März 2024 hätten ändern sollen; außerdem steht fest, dass die vom Kläger Mitte April vorgelegten Befunde nur einen negativen bzw unklaren Rötelntiter belegen. Dennoch beließ die Beklagte den Kläger im Arbeitseinsatz und bot ihm in den Gesprächen Mitte und Ende April 2025 an, mit Maske zu arbeiten. Im Lichte der erstgerichtlichen Beweiswürdigung sind die Feststellungen dahingehend zu verstehen, dass dem Kläger das Tragen einer Maske als Alternative eingeräumt wurde.

3.6 Führt man sich das Vorgehen der Beklagten unter Berücksichtigung eines auf sechs Monate befristeten Arbeitsverhältnisses vor Augen, konnte der Kläger davon ausgehen, dass ein Weiterarbeiten mit Maske – wurde ihm dies doch als Alternative angeboten – von der Beklagten toleriert wird und diese auf eine Kündigung verzichtet. Dass die Beklagte den Kläger jemals auf arbeitsvertragliche Konsequenzen (wie eine Kündigung oder Dienstfreistellung) hingewiesen hätte, behauptet sie nicht.

3.7 Nach der Rechtsprechung ist der Dienstgeber im Rahmen seiner Fürsorgepflicht verhalten, einem partiell dienstunfähigen Arbeitnehmer nach Möglichkeit eine leichtere Arbeit zuzuweisen, zu deren Verrichtung er weiterhin in der Lage ist (RIS-Justiz RS0082303). Diese Obliegenheit erstreckt sich aber nur auf solche Verweisungstätigkeiten, die auch dem Arbeitgeber vernünftigerweise zumutbar sind (vgl OGH 8 ObA 21/03a; RIS-Justiz RS0082286). Er ist nicht verpflichtet, seine Arbeitsorganisation umzustrukturieren und einen nicht existierenden Arbeitsplatz erst neu zu schaffen, um der eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Bediensteten gerecht zu werden (RIS-Justiz RS0082303 [T4, T7], RS0082286).

3.8 Auf Basis der getroffenen Feststellungen ist nicht ersichtlich, warum ein Weiterarbeiten des Klägers mit Maske für weitere 3,5 Monate für die Beklagte unzumutbar gewesen wäre. Zudem trifft den Dienstgeber die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass ein Ersatzarbeitsplatz nicht vorhanden ist (vgl OGH 9 ObA 12/24s [Rz 6] mwN; RIS-Justiz RS0082303 [T9]). Die Beklagte wandte lediglich ein, dass die vom Kläger vorgebrachte Einschränkung der Tätigkeit organisatorisch nicht möglich sei und auch dem Dienstvertrag widerspreche, demzufolge der Kläger als Facharzt für Innere Medizin vorgesehen gewesen sei und es jederzeit vorkommen hätte können, dass er etwa konsiliarweise mit Schwangeren oder Kindern in Kontakt komme.

Unabhängig davon, dass der Kläger selbst keine „Einschränkungen der Tätigkeit“ vorbrachte, sondern lediglich eine Frage an den Sachverständigen richtete (vgl ON 29.4 S 4), ist unter einer entsprechenden Verwendung eine solche zu verstehen, die den persönlichen und sachlichen Gegebenheiten gerecht wird. Dabei muss es sich keineswegs um die bei Vertragsabschluss vereinbarte oder gar die zuletzt tatsächlich ausgeübte Tätigkeit handeln (OGH 9 ObA 18/92).

4 Da der Kläger von einem Kündigungsverzicht der Beklagten ausgehen durfte, erfolgte die Kündigung zu Unrecht.

4.1 Die Abweisung des Hauptbegehrens auf Feststellung des aufrechten Bestands des Dienstverhältnisses ist jedoch rechtlich begründet, mangelte es dem Kläger doch aufgrund des bis Ende August 2025 befristeten Arbeitsverhältnisses bei Schluss der Verhandlung am 24. Februar 2026 (ON 29.4) am Feststellungsinteresse.

4.2 Der Kläger ficht das erstgerichtliche Urteil in vollem Umfang an und hält im Berufungsverfahren das Eventualbegehren auf Rechtsunwirksamerklärung der Kündigung aufrecht. Auf die Rechtsansicht des Erstgerichts, dass dem Kläger kein allgemeiner Kündigungsschutz nach § 105 ArbVG zustehe, nimmt die Berufung inhaltlich jedoch keinen Bezug, sodass das Berufungsgericht darauf nicht näher einzugehen hat.

4.3 Aufgrund der unberechtigten Kündigung des Klägers stehen diesem jedoch Beendigungsansprüche zu. Die Beklagte hat zwar die Höhe bzw die Berechnung der einzelnen Positionen nicht substantiiert bestritten, dem Kläger ist jedoch bei der Ermittlung der Urlaubsersatzleistung offenkundig ein Fehler unterlaufen, der aufzugreifen war. An Urlaubsersatzleistung (inkl SZ) stehen dem Kläger nicht brutto EUR 9.333,33 zu, sondern brutto EUR 5.303,03 ([Monatslohn + 2/12 SZ]/22x25/2). Der Berufung war daher teilweise Folge zu geben.

5 Die Kostenentscheidung erster Instanz gründet auf § 43 Abs 2 ZPO, jene des Berufungsverfahrens auf §§ 50, 43 Abs 2 ZPO. Der Misserfolg des Klägers übersteigt nicht 10 % des Gesamtstreitwerts, sodass ihm Kosten auf Basis des obsiegten Betrags zuzusprechen sind.

5.1 Für die Klage steht jedoch nur der einfache Einheitssatz zu (vgl § 23 Abs 6 RATG). Für den Gutachtenserörterungsantrag vom 5. August 2025 (ON 13) und die Berufung gebührt lediglich eine Erhöhung der Entlohnung im elektronischen Rechtsverkehr für Folgeeingaben von EUR 2,60 (§ 23a RATG).

5.2 Da das Erstgericht keinen Gebührenbestimmungsbeschluss fasste und in Hinblick auf die erlegten Kostenvorschüsse auch noch keine Auszahlungsanordnung traf, können die Sachverständigengebühren (Kostenvorschüsse) bei der Kostenentscheidung noch nicht berücksichtigt werden. Diese sind in weiterer Folge als nachträglich entstandene Kosten gemäß § 54 Abs 2 ZPO zu behandeln (vgl M. Bydlinski in Fasching/Konecny³ § 54 ZPO Rz 15).

6 Die ordentliche Revision ist gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig; ob der Kläger von einem Kündigungsverzicht der Beklagten ausgehen durfte, stellt eine Beurteilung im Einzelfall dar.