Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Barbara Jäger als Vorsitzende, Dr. Birgit Rieß und Mag. Nikolaus Steininger, LL.M. als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Martin Sonntag (Kreis der Arbeitgeber) und MMag. Barbara Kriechhammer (Kreis der Arbeitnehmer) in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei A* , geboren **, **, **, vertreten durch Dr. Thomas Stoiberer, Rechtsanwalt in Hallein, gegen die beklagte Partei B* AG, FN **, **, vertreten durch die Maxl&Mötz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung, in eventu Kündigungsanfechtung , über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 17. Dezember 2025, Cga*-36, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird in der Hauptsache nicht, im Kostenpunkt hingegen teilweise Folge gegeben.
Die in Punkt 2. des angefochtenen Urteils enthaltene Kostenentscheidung wird dahin abgeändert, dass sie zu lauten hat:
„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 16.755,90 (darin EUR 2.792,65 USt) bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.460,37 (darin EUR 576,73 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig; der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig.
Entscheidungsgründe:
Im Verfahren steht außer Streit, dass der Kläger zumindest seit 1. Jänner 2005 für unbestimmte Zeit ein Dienstverhältnis bei der Beklagten nach deren Dienstordnung hatte, bei der Beklagten Personalvertretungen eingerichtet sind, der Kläger am 28. März 2024 zum 31. Juli 2024 gekündigt wurde und der Vorsitzende des Personalausschusses dagegen Widerspruch erhob.
Der Kläger begehrte die Feststellung, das Dienstverhältnis bestehe über den 31. Juli 2024 hinaus fort und strebte in eventu an, die mit Schreiben der beklagten Partei vom 27. März 2024 ausgesprochene Kündigung für rechtsunwirksam zu erklären. Er brachte dazu (soweit für das Berufungsverfahren von Relevanz) zusammengefasst vor, der geltend gemachte Kündigungsgrund nach § 48 Abs 2 lit b der Dienstordnung liege nicht vor, da er in der Lage sei, seine bisherige Tätigkeit zu verrichten. Er sei seit 20 Jahren bei der Beklagten beschäftigt und bei ihm liege nur ein einmaliger überdurchschnittlicher Krankenstand beginnend ab dem 25. September 2023 vor, wobei auch der Beobachtungszeitraum für den Arbeitgeber mit diesem Datum anzusetzen sei. Der bis zur Kündigung verstrichene Zeitraum von sechs Monaten sei angesichts seiner langjährigen Tätigkeit für die Beklagte zu kurz, um daraus eine gerechtfertigte Kündigung wegen langer Krankenstände ableiten zu können. Eine negative Zukunftsprognose sei mangels über mehrere Jahre hinweg jeweils über den Durchschnitt liegender Krankenstände nicht vorgelegen.
Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte im Wesentlichen ein, der Kläger habe sich ab dem 25. September 2023 bis zur Kündigung und darüber hinaus bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Juli 2024 im Krankenstand befunden, woraus sich seine mangelnde geistige und/oder körperliche Eignung zur Dienstverrichtung ergebe. Die Beklagte habe angesichts der Dauer des Krankenstands von einer negativen Zukunftsprognose ausgehen dürfen; eine Genesung des Klägers sei nicht vorhersehbar gewesen.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgerichtdem Hauptbegehren des Klägers statt, indem es feststellte, dass das Dienstverhältnis zwischen den Streitteilen über den 31. Juli 2024 hinaus besteht. Es verpflichtete die Beklagte zum Prozesskostenersatz von EUR 23.427,70 (darin EUR 3.385,95 USt) an den Kläger. Seiner Entscheidung legte es die auf US 2 bis 4 getroffenen Feststellungen zugrunde, auf die gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Hervorzuheben sind folgende wesentliche Feststellungen:
Der Kläger war im Jahr 2019 vier Tage, im Jahr 2020 elf Tage, in den Jahren 2021 und 2022 je sieben Tage und im Jahr 2023 fünf Tage sowie ab dem 25. September laufend im Krankenstand. Er litt damals an einer rezidivierenden depressiven Störung und begab sich in eine psychiatrische Behandlung. Im Hinblick auf die Dauer des Krankenstands wurde bei der Beklagten Anfang 2024 entschieden, den Kläger zu kündigen. Der zuständige Personalvertreter wurde am 19. März 2024 über die beabsichtigte Kündigung des Klägers informiert und erhob am 22. März 2024 Einspruch gegen die Kündigung. Die Beklagte kündigte den Kläger sodann mit Schreiben vom 27. März 2024 zum 31. Juli 2024. Grund für die Kündigung war der laufende Krankenstand. Zum damaligen Zeitpunkt war der Kläger arbeitsunfähig. Beim Kläger lag eine Depression vor, bei der etwa im Zeitraum August 2024 bis Oktober 2024 eine Remission eingetreten ist. Ab 1. November 2024 besteht beim Kläger folgendes Leistungskalkül: Hebe- und Tragebelastungen sind nicht eingeschränkt. Der Kläger ist aus psychiatrischer Sicht von Seiten des Zeitdrucks bei einer Arbeit und des Arbeitstempos nicht beeinträchtigt. Es bestehen keine Einschränkungen in Bezug auf soziale und persönliche Kompetenz. Es besteht keine Einschränkung in der Tages- und Wochenarbeitszeit. Zusätzliche Arbeitspausen sind nicht erforderlich. Bei Einhaltung des Leistungskalküls sind regelmäßig wiederkehrende leidensbedingte Krankenstände mit hoher Wahrscheinlichkeit ( richtig: nicht) zu erwarten. Regelmäßige Kuraufenthalte sind nicht erforderlich. Der Kläger ist zumindest seit 1. November 2024 wieder in der Lage, sämtliche Tätigkeiten im Verteilzentrum auszuüben, somit auch seine zuletzt ausgeübte Tätigkeit.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, gemäß § 48 Abs 2 lit b der anzuwendenden Dienstordnung könne der Dienstgeber ein Dienstverhältnis, das ununterbrochen ein Jahr gedauert habe, nur schriftlich und mit Angabe des Grundes kündigen, wenn der Bedienstete sich für eine entsprechende Verwendung als geistig oder körperlich ungeeignet erweise. Die Prüfung der Berechtigung der Kündigung des Klägers sei auf den im Kündigungsschreiben angeführten Kündigungsgrund zu beschränken, somit auf seinen Krankenstand. Werde eine Kündigung auf überdurchschnittlich lange Krankenstände während einer längeren Zeit gestützt, müsse auch eine ungünstige Zukunftsprognose vorliegen, die im Zeitpunkt der Kündigung zu erstellen sei. Die Rechtsprechung stelle auf regelmäßig auftretende, häufig ansteigende Krankheitstage ab, die sich über einen längeren Zeitraum (über mehrere Jahre) erstreckten. Der Krankenstand in der Dauer von 174 Tagen beginnend mit dem 25. September 2023 bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses könne für eine negative Zukunftsprognose nicht herangezogen werden, da es sich dabei um ein einmaliges Ereignis handle und der Verlauf der letzten Jahre vor Beendigung des Dienstverhältnisses keinen Anstieg an Krankenstandstagen und damit keine negative Prognosetendenz habe erkennen lassen. Ein einmaliger Krankenstand sei nach der Dienstordnung kein Grund für die Annahme einer Dienstunfähigkeit.
Seine Kostenentscheidung begründete das Erstgericht mit dem Hinweis auf die mangelnde Erhebung von Einwendungen gegen die in der letzten Tagsatzung gelegte Kostennote des Klagevertreters.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt; hilfsweise wird auch eine Abänderung der Kostenentscheidung dahin angestrebt, dass nur Prozesskosten von EUR 15.312,60 (darin EUR 2.552,10 USt) zuerkannt werden mögen.
Der Kläger beantragt in seiner Rechtsmittelbeantwortung, der Berufung sowie der Kostenrüge nicht Folge zu geben.
Die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu erledigende Berufung ist in der Hauptsache nicht, hingegen im Kostenpunkt teilweise berechtigt.
I. Zur Berufung in der Hauptsache:
1. Zur Mängelrüge:
Unter Hinweis auf ihr Vorbringen, zum Zeitpunkt der Kündigung im März 2024 habe eine negative Zukunftsprognose bestanden, weil der Krankenstand bis zum Ende des Dienstverhältnisses am 31. Juli 2024 gedauert habe, sieht sich die Berufungswerberin durch die unterbliebene Einvernahme des von ihr beantragten Zeugen C* beschwert, der bestätigt hätte, „dass aus der subjektiven Sicht der beklagten Partei“ zum Zeitpunkt der Kündigung eine negative Zukunftsprognose vorgelegen sei.
C*, der Vorgesetzte des Klägers, wurde zum Beweis dafür geführt, die Beklagte habe „aufgrund des Krankenstands vom 25. September 2023 bis zumindest zum 31. Juli 2024 bzw länger“ von einer negativen Zukunftsprognose ausgehen dürfen; eine Genesung sei nicht vorhersehbar gewesen (Protokoll ON 29 S 2).
Ein von einer Partei gestellter Beweisantrag hat die Tatsache, die bewiesen werden soll, also das Beweisthema, im Einzelnen genau zu bezeichnen (RIS-Justiz RS0039882). Fehlt es einem Beweisantrag an der Bezeichnung eines erheblichen Beweisthemas, liegt kein Verfahrensmangel darin, dass der Beweis nicht aufgenommen wird (OGH 3 Ob 236/14y [Pkt 1.2]). Allgemein können nur Tatsachen, nicht aber Rechtsfragen Gegenstand der Beweisführung sein (RIS-Justiz RS0043593; Rechberger in Fasching/Konecny 3Vor § 266 ZPO Rz 40f). Ebenfalls kein zulässiger Gegenstand der Personalbeweisführung sind Einschätzungen, Meinungen oder Schlussfolgerungen eines Zeugen (RIS-Justiz RS0040548). Soweit sich dies nicht von selbst ergibt, hat ein Beweisantrag schließlich auch Vorbringen zur Eignung des Beweismittels zu enthalten, also weshalb davon auszugehen ist, der Zeuge wisse etwas über das Beweisthema.
Nach der Rechtsprechung kann eine ungünstige Prognose aus einer anhaltend steigenden Zahl von Krankheitstagen bei regelmäßigen Krankenständen oder aus einer objektivierten Verschlechterung eines Grundleidens abgeleitet werden, wobei es für die Zukunftsprognose nicht allein auf die Häufigkeit und Dauer der bisherigen Krankenstände in der Vergangenheit ankommt, sondern auch auf die daraus ableitbare gesundheitliche Situation des Arbeitnehmers und Eignung für die Erfüllung der Dienstpflichten in der Zukunft; insofern spielen die Erkrankung des Arbeitnehmers und deren Ursache eine Rolle (RIS-Justiz RS0081880 [T11, T12]). Ein Sachvorbringen über Umstände, aus denen sich demgemäß eine ungünstige Prognose ableiten ließe, so etwa eine Häufung länger dauernder Krankenstände in der Vergangenheit oder die Behauptung eines Grundleidens samt dessen Verschlechterung, wurde jedoch nicht erstattet, vielmehr wurde zur Begründung der von der Beklagten erstellten negativen Zukunftsprognose nur auf die vom Erstgericht ohnehin festgestellte Dauer des Krankenstands des Klägers beginnend mit dem 25. September 2023 hingewiesen. Damit wurde aber jenes Sachvorbringen, zu dessen Beweisführung der Zeuge C* beantragt wurde, bereits zum Gegenstand erstgerichtlicher Sachverhaltsfeststellungen gemacht. Ob sich aus diesem Sachvorbringen in rechtlicher Hinsicht eine negative Zukunftsprognose ableiten lässt, ist hingegen eine Rechtsfrage, die nicht zum Gegenstand von Sachverhaltsfeststellungen zu machen ist.
Soweit die Berufungswerberin vermeint, eine Feststellung über eine aus ihrer subjektiven Sicht heraus getroffene negative Zukunftsprognose hätte zu einem günstigeren Prozessergebnis für sie geführt, ist ihr zu entgegnen, dass ein Dienstgeber dann, wenn überhöhte Krankenstände (also über mehrere Jahre hindurch über dem Durchschnitt liegende Krankenstände) als Kündigungsrechtfertigungsgrund in Betracht kommen, eine objektive Zukunftsprognose über die weitere Dienstfähigkeit des betroffenen Dienstnehmers anzustellen hat (OGH 8 ObA 68/18k [Pkt 4]). Selbst wenn der Dienstgeber anhand der ihm zur Verfügung gestandenen Informationen zum Kündigungszeitpunkt eine – objektiv richtige – negative Zukunftsprognose erstellt hat, die Grundlage seiner Kündigungsentscheidung war, ist der Kündigungsgrund der Dienstunfähigkeit nicht erfüllt, wenn sich diese Prognose nachträglich als unrichtig erweist (OGH 9 ObA 68/20w [Pkt 3.1]); der Dienstgeber trägt das Risiko, dass sich der von ihm angenommene Kündigungsgrund später als doch nicht berechtigt erweist ([Pkt 3.2]). Daher wäre für die Berufungswerberin mit der Feststellung einer aus ihrer subjektiven Sicht negativen Zukunftsprognose nichts für ihren Standpunkt gewonnen. Es begründet daher keinen Verfahrensmangel, dass der Zeuge C* nicht einvernommen wurde.
Die Berufungswerberin moniert weiters, sie habe auch eine Ergänzung des Sachverständigengutachtens „zur Frage der Zukunftsprognose“ beantragt. Dadurch hätte sich ergeben, dass auch bei einer objektiven ex-ante-Betrachtung zum Zeitpunkt der Kündigung eine negative Zukunftsprognose vorgelegen sei, was zur Klagsabweisung geführt hätte.
Zutreffend hält der Kläger diesen Ausführungen in seiner Berufungsbeantwortung entgegen, dass die Ergänzung des Sachverständigengutachtens „zur Frage der Zukunftsprognose“ nur „allenfalls, sofern dies seitens des Gerichts für erforderlich erachtet wird“ beantragt wurde. Auch insoweit fehlt es an einem konkreten Beweisthema im Sinne eines Sachvorbringens, aus dem sich in rechtlicher Hinsicht allenfalls eine negative Zukunftsprognose ableiten ließe; zudem wurde die Aufnahme dieses Beweises schon seiner Formulierung nach dem Ermessen des Gerichts vorbehalten. Die Berufung zeigt auch nicht auf, welche konkreten Feststellungen sich aus der Ergänzung des Sachverständigengutachtens ergeben und inwieweit diese in rechtlicher Hinsicht zur Annahme einer negativen Zukunftsprognose geführt hätten. Unbekämpft blieben zudem die für die rechtliche Beurteilung wesentlichen Feststellungen über das Leistungskalkül des Klägers ab 1. November 2024 und darüber, dass bei Einhaltung des Leistungskalküls regelmäßig wiederkehrende leidensbedingte Krankenstände mit hoher Wahrscheinlichkeit ( richtig: nicht) zu erwarten sind. Die behaupteten Verfahrensmängel liegen daher insgesamt nicht vor.
2. Zur Rechtsrüge:
Die Berufungswerberin führt aus, angesichts des lang anhaltenden Krankenstands des Klägers, dessen Ende nicht abzusehen gewesen sei, sei ihre ex-ante-Beurteilung auch in der ex-post-Betrachtung zutreffend gewesen. Damit entfernt sie sich zum einen insoweit von den erstgerichtlichen Feststellungen, als gerade nicht festgestellt ist, dass im maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigungserklärung (vgl RIS-Justiz RS0082225) das Ende des Krankenstands nicht absehbar gewesen sei. Darüber hinaus lässt sie die Feststellung auf US 4 oben außer Acht, nach der nunmehr (ex post) bei Einhaltung des Leistungskalküls regelmäßig wiederkehrende leidensbedingte Krankenstände mit hoher Wahrscheinlichkeit ( richtig:nicht) zu erwarten sind. Bei der Auslassung der Verneinung durch das Erstgericht handelt es sich ganz offensichtlich um einen Flüchtigkeitsfehler, wie sich auch durch die dazu angeführte Belegstelle („SV Kainz, ON 25)“ ergibt: Der Sachverständige führte nämlich aus, dass bei Einhaltung des Leistungskalküls keine regelmäßig wiederkehrenden leidensbedingten Krankenstände mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind (vgl Gutachten ON 25 S. 25).
Nach der Rechtsprechung zu § 32 Abs 2 VBG, dessen Kündigungsgrund jenem nach der Dienstordnung der Beklagten entspricht, sodass auf die dazu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden kann (OGH 9 ObA 57/07h), ist die Frage der Berechtigung einer Kündigung nach dem Zeitpunkt der Kündigungserklärung zu beurteilen.
Die Ausführungen zur Rechtsrüge lassen sich dahin zusammenfassen, die Erstellung einer ungünstigen Zukunftsprognose müsse auch ohne regelmäßig auftretender, über dem Durchschnitt liegender Krankenstände über mehrere Jahre hinweg möglich sein, wenn das Ende eines einzigen lang anhaltenden Krankenstands nicht absehbar sei, weil dem Kündigungsgrund nach § 48 Abs 2 lit b der Dienstordnung der Beklagten nicht die Intention zu unterstellen sei, einen Dienstnehmer – unabhängig von überhöhten Krankenständen in der Vergangenheit – bei einem einzigen Langzeitkrankenstand „unkündbar“ zu machen, wenn eine negative Zukunftsprognose vorliege.
Der Berufungswerberin ist zunächst darin beizupflichten, dass sich eine negative Zukunftsprognose nicht nur aus über mehrere Jahre hindurch über dem Durchschnitt liegenden Krankenständen ergeben kann; bereits zur behaupteten Mangelhaftigkeit des Verfahrens wurde dargetan, dass eine ungünstige Prognose auch aus einer objektivierten Verschlechterung eines Grundleidens abgeleitet werden kann (OGH 8 ObA 68/18k [Pkt 4] unter Hinweis auf 8 ObA 21/14t mwN). Bei dieser Beurteilung dürfen auch die Art der Erkrankung samt deren Ursache und die daraus ableitbare gesundheitliche Situation des Dienstnehmers und Eignung für die Erfüllung der Dienstpflichten in der Zukunft nicht außer Betracht bleiben (8 ObA 68/18k [Pkt 4] unter Hinweis auf 9 ObA 70/18m). Das Risiko, dass sich der von ihm angenommene Kündigungsgrund später (im gerichtlichen Verfahren) als nicht berechtigt erweist, trägt der für das Vorliegen des Kündigungsgrundes behauptungs- und beweispflichtige Dienstgeber (vgl RIS-Justiz RS0110154).
Im Fall des Klägers ist zu konstatieren, dass die Kündigungserklärung rund sechs Monate nach Beginn des Krankenstands erfolgte und dem relevanten Zeitpunkt für die Erstellung einer Zukunftsprognose demgemäß ein Beobachtungszeitraum von sechs Monaten zugrunde lag. In der Berufungsbeantwortung wird dazu auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Linz vom 30. September 2014, 11 Ra 66/14a, verwiesen, bei der eine Kündigung nach § 48 Abs 2 Z 2 der auch hier relevanten Dienstordnung der Beklagten auf Krankenstände von (in Summe) 36 Tagen und im Folgejahr 128 Tagen gestützt (bei einem langjährigen Beschäftigungsverhältnis des dortigen Klägers) und die Ansicht vertreten wurde, ein Beobachtungszeitraum von 19 Monaten sei zu kurz für eine signifikante Prognose der zukünftigen Einsetzbarkeit des Dienstnehmers. Diesem Fall lag anders als gegenständlich nicht ein einheitlicher durchgehender Krankenstand aus ein- und demselben Grund zugrunde, sodass die Dauer des dort geforderten Beobachtungszeitraums gerade angesichts der unterschiedlichen Ursachen für die einzelnen Krankenstände nicht unbesehen übernommen werden kann.
Der OGH erachtete in seiner Entscheidung 9 ObA 33/12m zum Kündigungsgrund nach § 42 Abs 2 Z 2 VBO 1995, der zur Kündigung berechtigt, wenn der Dienstnehmer für die Erfüllung seiner Dienstpflichten gesundheitlich ungeeignet ist, bei einem Sachverhalt mit hohen Krankenständen des dortigen Klägers einen der Prognose zugrunde liegenden Zeitraum von 14 Monaten als nicht ausreichend für eine ungünstige Prognose unter Hinweis darauf, dass sich nach der Rechtsprechung über dem Durchschnitt liegende Krankenstände üblicherweise über mehrere Jahre erstrecken müssten, wenngleich es insoweit keine starren Grenzen gäbe.
Zu einem durchgehenden langen Krankenstand aus verschiedenen Gründen wurde zu OGH 8 ObA 103/06i auch eine Dauer von 11 Monaten zwischen dem Beginn des Langzeitkrankenstands und dem Ausspruch der Kündigung als ausreichend für eine negative Zukunftsprognose angesehen, weil sich gerade für den Fall von durchgehenden lang andauernden Krankenständen keine starre Grenze ziehen lasse, wobei dort während des Krankenstands eine neuerliche Krankheit hinzukam, die eine weitere Krankenstandsdauer zwischen einem und bis zu drei Jahren befürchten ließ, und dieser Umstand in die negative Prognose einfloss.
Ausgehend von dieser Judikatur ist zu konstatieren, dass der Prognose hier weder über mehrere Jahre hindurch auftretende und über dem Durchschnitt liegende Krankenstände zugrunde lagen noch die Aggravierung eines Grundleidens und sich im Zeitpunkt der Kündigung (bei einer Krankenstandsdauer von sechs Monaten bis zu diesem Zeitpunkt) auch nicht ausgehend von der Art der Erkrankung und den Behandlungsmöglichkeiten eine konkret negative Prognose erstellen ließ. Kündigt ein Arbeitgeber ein Dienstverhältnis allein aufgrund der bisherigen Krankenstände ohne Nachforschungen und Auseinandersetzung mit der Krankheit und deren Behandlungsmöglichkeiten auf, so trägt er das Risiko, dass sich seine Prognose – nämlich sein Schluss, angesichts der bisherigen Krankenstände sei der Arbeitnehmer offenbar dienstunfähig – bei Anlegung eines objektiven Maßstabs als unrichtig erweist (RIS-Justiz RS0081880 [T17]; OGH 8 ObA 39/23b). Eine weitere fehlende Eignung lag ab 1. November 2024 nach dem Sachverhalt nicht vor, sodass entgegen der Berufungswerberin sich deren Prognose gerade nicht als zutreffend erwies. Der Rechtsrüge ist daher kein Erfolg beschieden.
II. Zur Berufung im Kostenpunkt:
Unter Hinweis auf § 54 Abs 1a ZPO, wonach insoweit, als der durch einen Rechtsanwalt vertretene Gegner gegen die verzeichneten Kosten keine begründeten Einwendungen erhebt, das Gericht diese seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, wird moniert, mangels anwaltlicher Vertretung der Beklagten hätte das Erstgericht diese Bestimmung, von der es offensichtlich ausgegangen sei, nicht anwenden dürfen, sondern vielmehr das Kostenverzeichnis des Klägers prüfen müssen.
In der Rechtsmittelbeantwortung wird dazu ausgeführt, die Beklagte sei in erster Instanz durch einen Mitarbeiter ihrer Rechtsabteilung vertreten gewesen, der – „ähnlich einem Syndikus“ – als jahrelang für die Vertretung der Beklagten in arbeitsrechtlichen Belangen ermächtigter qualifizierter Mitarbeiter einem Anwalt gleichzuhalten sei.
§ 54 Abs 1a ZPO legt seinem Wortlaut nach eine Pflicht zur Kostenäußerung nur einer anwaltlich vertretenen Partei auf. Gemäß § 40 Abs 3 ASGG treten die mit der Vertretung durch einen Rechtsanwalt verbundenen Rechtsfolgen auch ein, wenn eine Partei im arbeits- und sozialgerichtlichen Verfahren durch eine andere qualifizierte Person vertreten wird; ausgenommen davon ist nur der Kostenersatzanspruch der qualifiziert vertretenen Partei (§ 40 Abs 3 Z 1 ASGG). Eine weitere Ausnahme iSd § 40 Abs 3 Z 2 ASGG normiert das Gesetz im hier relevanten Zusammenhang nicht. Damit findet die Regelung des § 54 Abs 1a ZPO im Falle einer qualifizierten Vertretung einer Partei gemäß § 40 Abs 1 ASGG Anwendung ( Neumayr in ZellKomm 4§ 40 ASGG Rz 6; Fucik in Klicka/Koller, ZPO 6§ 54 Rz 9). Die Vertretung der Beklagten durch einen ihrer Arbeitnehmer – mag es sich dabei auch um einen „Unternehmensjuristen“ handeln – entspricht jedoch einer Vertretung gemäß § 40 Abs 2 Z 1 ASGG, weshalb die mit der Vertretung durch einen Rechtsanwalt verbundenen Rechtsfolgen gemäß § 40 Abs 3 ASGG hier nicht eintraten und die Beklagte somit keine Äußerungsobliegenheit gemäß § 54 Abs 1a ZPO zum gelegten Kostenverzeichnis des Klägers traf. Demgemäß war dieses einer gerichtlichen Prüfung zu unterziehen.
Inhaltlich wird zutreffend der Zuspruch der mit EUR 3.112,00 verzeichneten Pauschalgebühr als rechtsunrichtig bemängelt: Gemäß § 16 Abs 1 Z 1 lit a GGG beträgt die Bemessungsgrundlage für arbeitsrechtliche Streitigkeiten, soweit in diesen Fällen nicht ein Geldbetrag – sei es in einem Leistungs- oder in einem sonstigen Begehren, etwa einem Feststellungs- oder Unterlassungsbegehren – Gegenstand der Klage ist, EUR 750,00. Dies trifft auf das gegenständliche Feststellungsbegehren zu. Nach Anmerkung 8 zu TP 1 GGG sind arbeitsrechtliche Streitigkeiten bei einem Wert des Streitgegenstands bis EUR 2.500,00 gebührenfrei. Die Gebührenfreiheit gemäß dieser Bestimmung wurde im Übrigen auch auf der Klage vom Gericht angemerkt (vgl ON 1 S 1). Zu der in der Rechtsmittelbeantwortung unter Hinweis auf die Entscheidung des VwGH vom 10. Juli 2008, 2008/16/0074, vertretenen Ansicht, die Bemessungsgrundlage von EUR 750,00 sei nicht einschlägig, wenn bei Feststellungsbegehren ein Geldbetrag Gegenstand der Klage sei, ist anzumerken, dass die zitierte Entscheidung ein Begehren auf Feststellung eines konkret angeführten, künftig fällig werdenden Entgelts und damit keinen vergleichbaren Sachverhalt betraf. Der Zuspruch der Pauschalgebühr von EUR 3.112,00 erfolgte daher zu Unrecht.
Bemängelt wird weiters die Honorierung der Schriftsätze vom 25. Juni 2024, 10. September 2024, 21. Oktober 2025 und 4. November 2025, die jeweils nicht aufgetragen und außerhalb der Frist des § 257 Abs 3 ZPO eingebracht worden und damit gar nicht zu honorieren seien; hilfsweise wird je eine Abgeltung nur nach dem Ansatz gemäß TP 1 RATG angestrebt. Im Einzelnen wird zur „Stellungnahme“ vom „24. Juli 2024“ ( richtig:25. Juni 2024) ausgeführt, es handle sich dabei um eine aufgetragene Bekanntgabe ohne prozessual relevantes Vorbringen. Auch bei der Stellungnahme vom 10. September 2024 handle es sich um eine bloße Bekanntgabe ohne prozessual relevantes Vorbringen, während die weiteren Bekanntgaben vom 21. Oktober 2025 und 4. November 2025 schon ihrem Umfang nach allenfalls nur nach TP 1 RATG zu honorieren seien, wobei die beiden zuletzt erstatteten Eingaben überdies gemeinsam hätten eingebracht werden können. Insgesamt strebt die Berufung im Kostenpunkt die Abänderung des Kostenzuspruchs auf „maximal EUR 15.312,60 (darin EUR 2.552,10 an USt)“ an.
Dem Schriftsatz vom 25. Juni 2024 (ON 9) ging ein Schriftsatz der Beklagten voran, dessen Erstattung dieser in der Streitverhandlung vom 22. Mai 2024 (bei der sie sich zwar in Kenntnis des vorbereitenden Schriftsatzes des Klägers, nicht aber der Klage selbst befand, vgl Protokoll ON 6 S 2) eingeräumt worden war; zugleich wurde es dem Kläger vom Gericht freigestellt, darauf bis 25. Juni 2024 zu replizieren (vgl Protokoll ON 6 S 3). Inhaltlich nahm der Kläger im betreffenden Schriftsatz zum ergänzenden Bestreitungsvorbringen der Beklagten in deren gerichtlich eingeräumtem Schriftsatz Stellung.
Für alle Schriftsätze – wie überhaupt für alle Kosten verursachenden Handlungen – gilt: Alle Schriftsätze sind unabhängig von ihrer Bezeichnung und ihrer prozessrechtlichen Qualifikation nur unter dem Erfordernis ihrer Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit zu honorieren; auch an sich zulässige Äußerungen sind nicht schon deshalb abzugelten, weil sie prozessual zulässig waren ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 3.52f). Bei einer unter gerichtlicher Fristsetzung erfolgten inhaltlichen Replik auf ein ergänzendes Bestreitungsvorbringen sind die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit des Schriftsatzes zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung anzuerkennen. Angesichts der gerichtlichen Fristsetzung ist der Kläger nicht darauf zu verweisen, er hätte sein Bestreitungsvorbringen auch in der nächsten Tagsatzung erstatten können, hätte er sich doch diesfalls unter Umständen dem Vorwurf ausgesetzt, sein Vorbringen sei verspätet; er durfte daher von der ihm eingeräumten Möglichkeit Gebrauch machen.
Zur fraglichen Honorierung nach TP 3A RATG ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei nach TP 3A zu honorierenden Schriftsätzen gemäß TP 3A I Z 1 lit d RATG um nach § 257 Abs 3 ZPO zulässige vorbereitende oder vom Gericht aufgetragene Schriftsätze handeln muss. Wie bereits dargestellt, wurde dieser Schriftsatz nach der vorbereitenden Tagsatzung (und auch nach Erstattung eines Schriftsatzes gemäß § 257 Abs 3 ZPO vor dieser Tagsatzung – vgl ON 4) erstattet. Da das Erstgericht nur die Möglichkeit zur Erstattung einer Replik gewährte („Der klagenden Partei steht es frei“), wurde auch kein ausdrücklicher Auftrag iSd TP 3A I Z 1 lit d zweiter Fall RATG erteilt. Daher ist der Schriftsatz zwar zu entlohnen, allerdings nur nach der Generalklausel des TP 2 I Z 1 lit e RATG (vgl OLG Linz 11. Februar 2026, 4 R 13/26y). In Abänderung der angefochtenen Kostenentscheidung ist der Schriftsatz vom 25. Juni 2024 daher nur nach TP 2 RATG zu honorieren.
Der Schriftsatz vom 10. September 2024 erging entgegen den Ausführungen der Rechtsmittelwerberin über gerichtlichen Auftrag (ON 13 und ON 15). Inhaltlich handelt es sich dabei aber nur um eine aufgetragene Mitteilung, die nach TP 1 RATG abzugelten ist. Wird ein Schriftsatz aufgetragen (zB eine nach TP 1 zu honorierende Mitteilung) und dann in Auftragsüberschreitung auch ein Vorbringen erstattet, so ist ein solcher Schriftsatz nur so zu honorieren, als ob alleine dem Auftrag entsprochen worden wäre, also zB nach TP 1 bei einer aufgetragenen Mitteilung ( Obermaier , Kostenhandbuch 4Rz 3.59). Die Mitteilung vom 10. September 2024 war daher auf den Ansatz nach TP 1 RATG zu kürzen.
Nicht zu honorieren sind hingegen die Schriftsätze vom 21. Oktober 2025 und 4. November 2025, die jeweils ohne gerichtlichen Auftrag ergingen und sich in der Bekanntgabe von aus Sicht des Klägers bei der Beklagten zur Nachbesetzung gelangenden Arbeitsplätzen erschöpfen (ON 32 und 33). Mit Blick auf das Klagebegehren wurde damit kein prozessrelevantes Vorbringen erstattet. Es wurde auch nicht dem in der Streitverhandlung vom 7. Oktober 2025 erteilten Auftrag entsprochen, binnen vier Wochen über den Verlauf der Vergleichsgespräche zu berichten, da beide Schriftsätze keine Mitteilung über den Stand der Vergleichsgespräche enthalten, sodass es an der Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der Schriftsätze zur Rechtsverfolgung und damit an der Grundlage für eine Honorierung fehlt. Dies führt in Abänderung der erstgerichtlich bestimmten Kosten von EUR 23.427,70 (darin EUR 3.385,95 USt und EUR 3.112,00 Barauslagen) zu einem Kostenersatz von EUR 16.755,90 (darin EUR 2.792,65 USt).
Zur Kostenentscheidung im Berufungsverfahren:
Gemäß §§ 41 und 50 ZPO hat die Beklagte die Kosten der Berufungsbeantwortung des Klägers zu ersetzen.
Der Prozesserfolg mit der Berufung im Kostenpunkt beträgt EUR 6.671,80, somit ausgehend von der angestrebten Reduktion der zuerkannten Prozesskosten um EUR 8.115,10 rund 82%, sodass 64% der nach TP 3A RATG für einen Kostenrekurs verzeichneten Kosten zustehen, das sind EUR 427,51 (darin EUR 71,25 an USt). Eine Saldierung der gegenseitigen Kostenersatzansprüche führt zum im Spruch ausgewiesenen Betrag.
Die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO war nicht zuzulassen, da das Berufungsgericht der zitierten oberstgerichtlichen Rechtsprechung folgte und die hier vorliegenden Umstände des Einzelfalls keine erhebliche Rechtsfrage begründen.
Im Kostenpunkt ist der Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO jedenfalls unzulässig.
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