11Rs1/26k – OLG Linz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Linz hat als Berufungs- und Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Richter Senatspräsident Dr. Robert Singer als Vorsitzenden, Mag. Herbert Ratzenböck und Dr. Patrick Eixelsberger sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Adalbert Spitzl (Kreis der Arbeitgeber) und Daniel Grininger (Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* B* , geboren am **, **, **, vertreten durch die CHG Czernich Haidlen Gast Partner Rechtsanwälte GmbH in Innsbruck, gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt , Landesstelle **, **, **, vertreten durch ihre Angestellte Mag. a C*, LLB.oec., wegen Schwerarbeitspension und Rückforderung von vorläufigen Pensionsleistungen, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 26. November 2025, Cgs* 12, und den Kostenrekurs der klagenden Partei gegen die Kostenentscheidung im vorangeführten Urteil in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

I. Der Berufung der beklagten Partei wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Sozialrechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

II. Die klagende Partei wird mit ihrem Kostenrekurs auf die Entscheidung unter Spruchpunkt I. verwiesen.

Begründung:

Mit Bescheid vom 25.3.2025 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers vom 24.11.2023 auf Gewährung einer Schwerarbeitspension ab und verpflichtete sie ihn zum Rückersatz des (im Zeitraum 1.12.2023 bis 28.2.2025) entstandenen Überbezugs an vorläufig geleisteter Pension in Höhe von EUR 44.791,84.

Der Kläger begehrte mit der gegen diesen Bescheid erhobenen Klage die Zuerkennung einer Schwerarbeitspension ab 1.12.2023 im gesetzlichen Ausmaß und die Feststellung, dass er nicht zum Rückersatz der vorläufig gewährten Pensionszahlungen verpflichtet sei. Er habe weder zum Stichtag noch danach eine Erwerbstätigkeit ausgeübt, die eine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung begründe oder aus der er ein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erzielt habe. Zwischen 1.12.2023 und 30.4.2024 sei der Kläger lediglich geringfügig bei der D* B* GmbH beschäftigt gewesen, wobei er ausschließlich untergeordnete Repräsentations- und Aushilfstätigkeiten zur Sicherstellung eines reibungslosen Übergangs auf die neue Geschäftsführung im Gesamtausmaß von 25 Stunden im Monat verrichtet habe. Diese Tätigkeiten seien mit 30.4.2024 vollumfänglich beendet worden. Ein faktisches Geschäftsführerverhalten liege nicht vor. Die an den Kläger ausgezahlten Gewinne der GmbH seien daher nicht als Erwerbseinkommen des Klägers anzurechnen.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage sowie die Feststellung eines Überbezugs für den Zeitraum 1.12.2023 bis 28.2.2025 in Höhe von EUR 44.791,84 samt (erkennbar) Auferlegung der Rückzahlungsverpflichtung. Der Kläger habe im maßgeblichen Zeitraum ein Erwerbseinkommen über der Geringfügigkeitsgrenze erzielt. Nach der Abberufung als Geschäftsführer per 30.11.2023 habe er faktisch weiterhin wesentliche Leitungs- und Koordinationstätigkeiten im Betrieb der D* B* GmbH ausgeübt. Die Gewinnausschüttung für das Geschäftsjahr 2023/24 im Gesamtbetrag von EUR 120.000,-- an ihn als Alleingesellschafter sei daher jedenfalls als Erwerbseinkommen zu berücksichtigen.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der Klage mit einem Grundurteil statt, stellte es fest, dass im Zeitraum 1.12.2023 bis 28.2.2025 kein Überbezug an Pensionsleistungen entstanden sei, weshalb dieser Betrag nicht rückgefordert werden könne, trug es der Beklagten eine vorläufige Leistung von monatlich EUR 500,-- ab 1.3.2025 auf und verpflichtete es die Beklagte zum Kostenersatz. Es legte den auf den Seiten 1 f und 4 bis 7 ersichtlichenSachverhalt zugrunde, auf den gemäß § 500a ZPO verwiesen wird. Diese Feststellungen sind auszugsweise wie folgt wiederzugeben, wobei die von der Berufung bekämpften Feststellungen kursiv gesetzt sind:

Der am ** geborene Kläger ist seit Ende Februar/Anfang März 2020 Alleingesellschafter der D* B* GmbH. Zwischen dem 1.7.2018 und dem 30.11.2023 war der Kläger selbständig vertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer der GmbH und verantwortete er sämtliche Geschäftsbereiche des Unternehmens, insbesondere die Abholung, Aufbewahrung und Versorgung Verstorbener, Aufnahmegespräche mit Hinterbliebenen sowie die Auswahl der Särge und Abstimmungen der Pate. Für diese Tätigkeit bezog er ein monatliches Einkommen von EUR 9.000,--, dies 12 Mal jährlich. (1)

Zur Vorbereitung auf die mit 1.12.2023 geplante Pensionierung des Klägers übernahm dessen Ehegattin E* B* bereits am 1.8.2022 die selbständige handelsrechtliche Geschäftsführung, um eine ausreichende Einarbeitungszeit bis zur Pensionierung des Klägers zur Verfügung zu haben. Mit 30.11.2023 wurde ihr zudem die gewerbliche Geschäftsführung übertragen. Mit Gesellschafterbeschluss vom 27.11.2023 wurde der Kläger mit Wirkung zum 30.11.2023 als Geschäftsführer abberufen.

Zwischen dem 1.12.2023 und dem 30.4.2024 war der Kläger bei der GmbH geringfügig angestellt, zunächst mit einem Gehalt von EUR 500,-- monatlich, ab 2024 von EUR 518,-- [monatlich]. Der Zweck dieser geringfügigen Beschäftigung bestand einerseits darin, eine reibungslose Übergabe der Geschäftsführung an die nunmehrige Geschäftsführerin E* B* sicherzustellen. Andererseits fungierte der Kläger über viele Jahre als leitendes Organ und damit als „Gesicht“ der Gesellschaft, weshalb er nicht abrupt als Mitarbeiter aus dem operativen Geschäft ausscheiden wollte. Die Tätigkeit des Klägers im Rahmen seiner geringfügigen Anstellung umfasste Aushilfs- und Repräsentationsaufgaben und erfolgte ausschließlich auf ausdrückliche Anweisung der nunmehrigen Geschäftsführerin. Der Kläger wurde mit der Abholung Verstorbener, mit Vorbereitungsarbeiten und Versorgung der Verstorbenen sowie mit der Teilnahme an Beerdigungsmessen betraut. Durchschnittlich wurde der Kläger 4 bis 5 Mal monatlich zu einer Abholung und einer Teilnahme an einer Beerdigungsmesse eingeteilt. Den Besuch von Messen zu Ehren von Verstorbenen absolvierte der Kläger aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit und seines damit verbundenen Bekanntheitsgrades nicht nur als Mitarbeiter der D* B* GmbH, sondern auch als Privatperson. Die wöchentliche Arbeitszeit betrug rund 25 Stunden pro Monat, es kam ab der Aufnahme der geringfügigen Beschäftigung und der Zurücklegung der Geschäftsführertätigkeit beim Kläger zu einer deutlichen Reduktion der Arbeitszeit. (2) Zum 30.4.2024 beendete man die geringfügige Beschäftigung im Einvernehmen, weil sich die Stellung der Gattin als alleinige Geschäftsführerin sowie das operative Geschäft ohne Einsatz des Klägers eingespielt hatte und die operative Tätigkeit des Klägers nicht mehr erforderlich war. Ab 1.5.2024 zog sich der Kläger daher vollständig aus dem operativen Geschäft zurück, (3) er hielt und hält jedoch nach wie vor alle Gesellschaftsanteile der D* B* GmbH, ist also Alleingesellschafter. Wenn der Kläger nun an Beerdigungen teilnimmt, erfolgt dies aus privaten Beweggründen.

Im Geschäftsjahr 2023/2024 (das Geschäftsjahr der D* B* GmbH läuft von 1.9.2023 bis 31.8.2024) schüttete die GmbH an den Kläger als Alleingesellschafter einen Gewinn in Höhe von insgesamt EUR 120.000,-- aus. Eine Gesamtsumme von EUR 87.000,-- wurde in vier Teilzahlungen (19.12.2023, 19.2.2024, 26.4.2024 und 5.7.2024) durch Überweisung auf das Privatkonto des Klägers ausbezahlt; die verbleibenden EUR 33.000,-- wurden für die Abführung der Kapitalertragssteuer in der Höhe von 27,5 % einbehalten und an das Finanzamt überwiesen. Die Entscheidung über die Höhe und den Zeitpunkt der Gewinnausschüttungen wurde intern in Abstimmung zwischen dem Kläger, seiner Ehegattin und Geschäftsführerin E* B* sowie dem Steuerberater der Gesellschaft getroffen.

Als Alleingesellschafter ist der Kläger auch nach Zurücklegung der Geschäftsführerposition mit einem Bild als Firmeninhaber auf der Website der D* B* GmbH (**) unter der Rubrik der handelnden Personen zu sehen. Die nunmehrige Geschäftsführerin E* B* ist im Impressum als Geschäftsführerin ausgewiesen. Bei der unter der Website hinterlegten Mobiltelefonnummer, lautend auf „+**“, handelt es sich um jene der D* B* GmbH und nicht um die Privatnummer des Klägers. (4)

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, dass aus den der Führungsetage untergeordneten, weisungsgebundenen und zeitlich stark begrenzten Tätigkeiten des Klägers keine faktische Geschäftsführertätigkeit abgeleitet werden könne. Folglich seien die Gewinne der GmbH, darunter auch die erfolgte Gewinnausschüttung, dem Kläger trotz bestehender wesentlicher Gestaltungsmöglichkeiten in Bezug auf die Beschlussfassungnicht im Sinn des § 4 Abs 3 Z 2 APG als Einkommen aus Geschäftsführerstellung zuzurechnen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem primär auf Klagsabweisung samt Feststellung eines Überbezugs von zumindest EUR 44.791,84 gerichteten Abänderungsantrag.

Der Kläger beantragt in seiner Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.

Gegen die Kostenentscheidung im Urteil richtet sich ein von der Beklagten beantworteter Kostenrekurs des Klägers .

Die Berufung der Beklagten ist im Sinn einer Urteilsaufhebung samt Zurückverweisung an das Erstgericht berechtigt.

Der Kläger ist mit seinem Kostenrekurs auf diese Entscheidung zu verweisen.

I. Zur Berufung der Beklagten:

Aus Zweckmäßigkeitserwägungen ist vorweg auf die Rechtsrüge einzugehen.

A. Zur Rechtsrüge:

Die Berufung meint, dass aus dem Umstand, dass der Kläger zumindest bis zum 30.11.2023 noch nach außen hin Geschäftsführer war und danach die Gewinnausschüttung in mehreren Tranchen erfolgte, diese Gewinnausschüttung zumindest im Zeitraum von 1.9.2023 bis 31.8.2024 als Einkommen zu werten und daher jedenfalls in den Monaten der Gewinnausschüttung die Schwerarbeitspension weggefallen sei. Zudem gehe die Beklagte davon aus, dass die Tätigkeiten während der Geschäftsführertätigkeit und während der geringfügigen Beschäftigung gleichgeblieben seien.

Dazu ist auszuführen:

1.1 Vor Erreichen des Regelpensionsalters kann die Alterspension nach § 4 Abs 3 APG bei Vorliegen von Schwerarbeitszeiten bereits nach Vollendung des 60. Lebensjahres beansprucht werden (Schwerarbeitspension), wenn die versicherte Person mindestens 540 Versicherungsmonate nach dem APG oder einem anderen Bundesgesetz erworben hat (§ 4 Abs 3 Z 1 APG) und am Stichtag weder einer Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit unterliegt noch ein Erwerbseinkommen bezieht, welches das nach § 5 Abs 2 ASVG jeweils in Betracht kommende Monatseinkommen übersteigt (§ 4 Abs 3 Z 2 APG).

1.2 Im Verfahren ist nicht strittig, dass der Kläger die Voraussetzungen des § 4 Abs 3 Z 1 APG erfüllt und im streitgegenständlichen Zeitraum keiner Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit iSd § 4 Abs 3 Z 2 Fall 1 APG unterlag. Streitgegenstand ist bloß die Frage, ob § 4 Abs 3 Z 2 Fall 2 APG (Bezug eines Erwerbseinkommens über der Geringfügigkeitsgrenze) der Zuerkennung einer Schwerarbeitspension entgegen steht.

2.1  Nach derbereits vom Erstgericht zutreffend wiedergegebenen (§ 500a ZPO)ständigen Rechtsprechung ist dem Gesellschafter einer GmbH, der im Hinblick auf seinen Anteil wesentliche Gestaltungsmöglichkeiten auf die Beschlussfassung der Gesellschaft hat und weiterhin als Geschäftsführer tätig ist, alles das, was ihm unter welchem Titel auch immer von der Gesellschaft zufließt bzw worauf er Anspruch hat, als Einkommen dieser Tätigkeit anzurechnen (RS0111048). Entfaltet er ohne Anspruch auf ein angemessenes Entgelt eine Tätigkeit für die Gesellschaft, kann ein (nicht entnommener) Gewinn in dem Umfang als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zugerechnet werden, als er zusammen mit dem tatsächlichen Geschäftsführergehalt einem angemessenen Entgelt für seine Tätigkeit entspricht (RS0083793). Dies beruht auf der Überlegung, dass eine rechtsmissbräuchliche Ausübung der Möglichkeit zur Gestaltung von Einkünften nicht zu Lasten der Versichertengemeinschaft gehen darf. Konstruktionen, die darauf abzielen, dem Anspruchswerber ein weiteres (zusätzliches) Einkommen zu verschaffen, sollten so verhindert werden (10 ObS 73/22s [Pkt 3.] zur vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer nach § 253b ASVG aF und 10 ObS 6/23i [Pkt 2.1.] zur Korridorpension nach § 4 Abs 2 APG). Das formale Merkmal der Geschäftsführerstellung ist dabei angesichts des § 539a Abs 2 und 3 ASVG für sich nicht entscheidend, weil für die Beurteilung von Sachverhalten nicht allein die äußere Erscheinungsform maßgebend ist (10 ObS 73/22s [Pkt 4.]; 10 ObS 6/23i [Pkt 2.2.]).

2.2 Das (grundsätzliche) Ziel jeglicher Alterspension aus Sozialversicherung ist es, Ersatz für verlorengegangenes Erwerbseinkommen, nicht aber, einem Anspruchswerber ein weiteres (zusätzliches) Einkommen zu verschaffen, wenn sich also der Anspruchswerber nicht auch tatsächlich "zur Ruhe gesetzt hat" (RS0107493). Der Umstand, dass der Kläger (formal) nicht mehr Geschäftsführer war, ist daher im vorliegenden Verfahren nicht entscheidend.

3. Zu prüfen bleibt daher, inwieweit dem Kläger von der Gesellschaft zugeflossene oder (allenfalls ab September 2024) nicht entnommene Gewinne als Einkommen aus seiner Tätigkeit für die Gesellschaft anzurechnen sind. Dies setzt nach der zitierten Rechtsprechung (nur) voraus, dass dem Kläger im Hinblick auf seinen Anteil wesentliche Gestaltungsmöglichkeiten auf die Beschlussfassung der Gesellschaft zukamen und er (faktisch) als Geschäftsführer tätig war.

3.1 Ausgehend von der Alleingesellschafterstellung des Klägers an der D* B* GmbH liegt zweifellos eine wesentliche Gestaltungsmöglichkeit auf die Beschlussfassung dieser Gesellschaft vor. Dies ist im Verfahren auch nicht strittig.

3.2 Soweit die Berufung auf die Geschäftsführerstellung des Klägers bis 30.11.2023 verweist, so betrifft dies eine Tätigkeit vor dem Stichtag; eine allein darauf bezogene Entlohnung durch nachfolgende Gewinnausschüttungen steht dem Anspruch auf Schwerarbeitspension ab 1.12.2023 nicht entgegen, weil bei Ausübung einer nicht versicherungspflichtigen selbständigen Erwerbstätigkeit für den Wegfall einer vorzeitigen Alterspension die nach den Zeitpunkten der tatsächlichen Leistungserbringung in einem Kalendermonat berechneten (ermittelten) Einkünfte aus dieser Tätigkeit maßgeblich sind (RS0123448).

3.3 Die weiteren Ausführungen im Rahmen der Rechtsrüge, dass die Tätigkeiten während der Geschäftsführertätigkeit und während der geringfügigen Beschäftigung gleichgeblieben seien, gehen nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, weshalb die Berufung insofern nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (vgl RS0043603, RS0043312). Legt man der rechtlichen Beurteilung die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen zugrunde, insbesondere dass die Tätigkeit des Klägers im Rahmen seiner geringfügigen Anstellung Aushilfs- und Repräsentationsaufgaben umfasste und dies ausschließlich auf ausdrückliche Anweisung der nunmehrigen Geschäftsführerin erfolgte, so widerspricht dies der von der Beklagten behaupteten faktischen Fortsetzung der Geschäftsführertätigkeit.

4. Insgesamt folgt daraus, dass das Erstgericht unter Zugrundelegung der von ihm getroffenen Feststellungen zu Recht die Gewinne der GmbH dem Kläger nicht als Einkommen aus (faktischer) Geschäftsführerstellung zugerechnet hat.

B. Zur Mängelrüge:

1. Die Berufung rügt zunächst die unterbliebene, amtswegige Einvernahme von zwei in der GmbH tätigen Mitarbeitern, die nähere Auskünfte dazu geben hätten können, ob sich der Kläger tatsächlich aus dem Unternehmen zurückgezogen hat.

Dazu ist auszuführen:

1.1 Das Gericht hat nach § 87 Abs 1 ASGG die Pflicht, selbst alle Tatsachen von Amts wegen zu erwägen und zu erheben, die für die begehrte Entscheidung erforderlich sind, und die zum Beweis dieser Tatsachen notwendigen Beweise von Amts wegen aufzunehmen (RS0042477 [T1]), sofern sich im Verfahren entsprechende Anhaltspunkte für einen Sachverhalt ergeben, der für die Entscheidung von Bedeutung sein kann (RS0086455, RS0042477 [T6, T10]). Der Grundsatz der Amtswegigkeit bedeutet, dass das Gericht erster Instanz die Aufnahme aller notwendig erscheinenden Beweise von Amts wegen anzuordnen hat und sich nicht auf die beantragten Beweise beschränken darf. „Notwendig“ sind alle diejenigen Beweisaufnahmen, die voraussichtlich geeignet sind, die Tatsachen zu beweisen, deren Feststellung dem Gericht die Entscheidung über den Klageanspruch ermöglicht ( Neumayr in ZellKomm 4§ 87 ASGG Rz 2).

1.2 Hier hat das Erstgericht bloß die vom Kläger beantragten Personalbeweise (Einvernahme des Klägers als Partei und Einvernahme seiner Ehegattin [Geschäftsführerin] als Zeugin) durchgeführt, obwohl gerade die im Unternehmen tätigen Mitarbeiter verlässlich darüber Auskunft hätten geben können, ob nach der Abberufung des Klägers als Geschäftsführer (mit Ende November 2023) eine Änderung von dessen Tätigkeitsinhalt und Arbeitsumfang erfolgte sowie ob der Kläger auch noch über den April 2024 hinaus und gegebenenfalls in welcher Form und in welchem Umfang im Unternehmen tätig war. Da diese Umstände für den Verfahrensausgang maßgeblich sind (vgl die obigen Ausführungen zur Rechtsrüge), ist dem Erstgericht ein relevanter Verstoß gegen die in § 87 Abs 1 ASGG normierte Verpflichtung zur amtswegigen Aufnahme aller notwendig erscheinenden Beweise unterlaufen. Diesen Mangel wird das Erstgericht im fortzusetzenden Verfahren zu beheben haben.

2. Weiters bemängelt die Berufung die unterbliebene Vorlage von Arbeitsaufzeichnungen zum Nachweis der tatsächlich durch den Kläger geleisteten Stunden (offensichtlich gemeint ab Dezember 2023) bzw das Unterbleiben eines darauf bezogenen amtswegigen Auftrags durch das Erstgericht. Da Arbeitszeitaufzeichnungen ein Indiz für den geleisteten Arbeitsumfang sind, ist im ohnedies fortzusetzenden Verfahren eine darauf bezogene Beweisaufnahme jedenfalls zweckmäßig, ohne dass auf den geltend gemachten Verfahrensmangel näher eingegangen werden muss.

C. Zur Beweisrüge:

1. Die Berufung bekämpft zunächst die Feststellung zum Einkommen des Klägers als Geschäftsführer. Dies betrifft allerdings den Zeitraum bis 30.11.2023, sodass diese Feststellung für den Verfahrensausgang nicht relevant ist (vgl A.3.2) und sich daher insoweit eine nähere Befassung mit der Beweisrüge erübrigt.

2. Die weiters bekämpften, oben kursiv unter Punkt 2 und 3 wiedergegebenen Feststellungen sind unmittelbar vom erfolgreich geltend gemachten Verfahrensmangel (unterbliebene Einvernahme zweier Zeugen) betroffen, da die Möglichkeit besteht, dass vom Erstgericht insoweit nach der aufgetragenen Verfahrensergänzung anderslautende Feststellungen getroffen werden. Demnach bedarf es auch insofern keiner näheren Befassung durch das Berufungsgericht.

3. Schließlich bekämpft die Berufung noch die oben kursiv unter Punkt 4 wiedergegebene Feststellung. Ersatzweise soll festgestellt werden, dass es sich bei der unter der Website hinterlegten Mobiltelefonnummer, lautend auf „**“, um jene der D* B* GmbH handle und diese auch privat allenfalls über die Ehegattin vom Kläger benützt werde. Da eine allfällige private Nutzung dieser Mobiltelefonnummer durch den Kläger für den Verfahrensausgang nicht von Bedeutung ist, erübrigt sich auch insofern eine nähere Befassung mit der Beweisrüge.

D. Ergebnis und Kosten:

1. In Stattgebung der Berufung war daher das angefochtene Urteil aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung (vgl B.) aufzutragen.Eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht nach § 496 Abs 3 ZPO kommt im Hinblick auf den damit verbundenen erheblichen Mehraufwand nicht in Betracht.

2. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.

II. Zum Kostenrekurs des Klägers:

Von der Aufhebung des angefochtenen Urteils ist auch die darin enthaltene Kostenentscheidung betroffen. Daher ist der Kläger mit seinem Kostenrekurs auf diese Entscheidung zu verweisen.