Das Oberlandesgericht Innsbruck als Berufungsgericht hat durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Berchtold als Vorsitzende sowie die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Mag. Dr. Tangl und den Richter des Oberlandesgerichts Mag. Ortner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei MMMag. Dr. A* GmbH , vertreten durch sich selbst, wider die beklagte Partei Mag. B* , vertreten durch Mag. German Bertsch als Verfahrenshelfer, Rechtsanwalt in 6800 Feldkirch, wegen EUR 53.959,87 s.A., über die Berufung (Berufungsinteresse EUR 53.959,87 s.A.) der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 30.4.2025, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
I. Der Antrag auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung wird zurückgewiesen .
II. Der Berufung wird k e i n e Folge gegeben; das erstinstanzliche Urteil wird mit der Maßgabe bestätigt, dass es insgesamt wie folgt zu lauten hat:
„1. Die Klagsforderung besteht mit EUR 53.959,87 zu Recht.
2. Die eingewendete Gegenforderung besteht nicht zu Recht.
3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 36.000,-- samt 4 % Zinsen seit 24.7.2021 und EUR 17.959,87 samt 4 % Zinsen seit 16.10.2021 zu bezahlen und die mit EUR 36.759,82 bestimmten Prozesskosten (darin EUR 5.858,61 Umsatzsteuer und EUR 1.608,15 Barauslagen) zu ersetzen.“
III. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.717,42 (darin EUR 619,57 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
IV. Die (ordentliche) Revision ist n i c h t zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte war seit dem Jahr 1999 verehelicht. Aus dieser Ehe entstammen zwei – 2007 und 2012 geborene – Söhne. Am 24.7.2017 brachte ihr damaliger Ehegatte (nachfolgend „Ex-Ehemann“ oder „Exmann“) beim Bezirksgericht Feldkirch die Scheidungsklage ein.
Bei der Klägerin handelt es sich um eine Rechtsanwaltskanzlei in der Rechtsform einer GmbH. Sie wurde von der Beklagten mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung – ua im vorangeführten Scheidungsverfahren – beauftragt. Insgesamt leistete die Klägerin Vertretungshandlungen für die Beklagten in 11 verschiedenen Verfahren, in denen diese letztere als Partei beteiligt war. Die Zahl der Verfahren nahm ab dem Jahr 2018 zu, zumal der Ex-Ehemann im Zusammenhang mit dem Scheidungsverfahren zahlreiche weitere Gerichtsverfahren gegen die Beklagte anhängig machte.
Das Hauptaugenmerk der klägerischen Vertretungsleistungen betraf das vorangeführte Scheidungsverfahren, welches zu GZ C* beim Bezirksgericht ** geführt wurde und in der Folge als „erstes Scheidungsverfahren“ bezeichnet wird. Es wurden von ihr aber auch Vorbereitungen zum Aufteilungsverfahren getroffen.
Das erste Scheidungsverfahren war äußerst umfangreich und aufwendig. Der Gerichtsakt umfasste mehrere Bände mit mehreren hundert Ordnungsnummern. Der Ex-Ehemann versuchte das Verfahren mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln zu erschweren. Er setzte zahlreiche verfahrensverzögernde Handlungen, erschien kurzfristig zu Verhandlungen nicht, erhob gegen jede gerichtliche Entscheidung ein Rechtsmittel, stellte Ablehnungsanträge und sprach sich mehrmals nach einem Richterwechsel gegen die Verlesung der bisherigen Beweisergebnisse aus. Bereits im Herbst 2017 stellte er alle Zahlungen, die seine Familie betrafen ein und sperrte sämtliche Konten, auf denen die Beklagte zur Deckung des Lebensunterhalts Zugriff hatte. Dadurch gefährdete er die finanzielle Situation der Beklagten, zumal diese über kein eigenes Erwerbseinkommen verfügte. Am 23.7.2020 zog er schließlich die Scheidungsklage zurück. Die Beklagte, die damals noch von der Klägerin vertreten wurde, brachte in der Folge am 28.7.2020 beim Bezirksgericht ** ihrerseits die Scheidungsklage gegen den Ex-Ehemann ein. In diesem zweiten, zu GZ ** beim BG ** geführten Scheidungsverfahren wurde am 26.6.2025 ein Urteil gefällt gefällt und die Ehe der Beklagten (als dortigen Klägerin) mit dem Exmann aus dessen alleinigen Verschulden geschieden.
Mit der vorliegenden, am 21.8.2023 beim Landesgericht ** eingebrachten Klage begehrte die Klägerin ein Anwaltshonorar von EUR 53.959,87 s.A. Sie berief sich auf eine mit der Beklagten vereinbarte Stundensatzvereinbarung sowie darauf, dass ein der Beklagten aufgetragener Kostenvorschuss in Höhe von EUR 36.000,-- per 23.7.2021 und ein offenes Resthonorar von EUR 17.959,87 per 15.10.2021 fällig sei. Die Klagsforderung betreffe offene Leistungen, die ab 9.10.2019 abgerechnet worden seien. Man habe einen Stundensatz in Höhe von EUR 300,-- netto vereinbart, was für derart komplexe Verfahren angemessen sei. Es sei der Beklagten unmissverständlich kommuniziert worden, dass die Klägerin lediglich auf Basis einer Stundenabrechnung für sie tätig werden würde, was diese auch akzeptiert habe. Welche Leistungen in welchem Umfang anfallen würden, sei bei Abschluss der Vereinbarung noch nicht absehbar gewesen. Das Verhalten des Prozessgegners im Scheidungsverfahren sei weder von der Beklagten noch von der Klägerin vorhersehbar und auch nicht beeinflussbar gewesen. Dass die Honorarforderung der Klägerin letztlich eine derartige Höhe erreicht habe, sei auf das völlig irrationale Prozessverhalten ihres Ex-Ehemanns zurückzuführen. Zwischen den Streitteilen sei besprochen worden, dass auch Zwischenabrechnungen getätigt würden und von der Klägerin auch verlangt werden dürften. Die Beklagte habe die Zwischenabrechnungen der Klägerin auch stets ohne Vorbehalt bezahlt.
Die Zahlung der Klagsforderung sei von der Beklagten mit dem Argument verweigert worden, dass die Nichteinbringung einer Widerklage im ersten Scheidungsverfahren ein Anwaltsfehler gewesen sei, welcher ihr einen Schaden verursacht habe. Die Einbringung einer Widerklage im ersten Scheidungsverfahren sei aber aus anwaltlicher Sicht ex ante nicht zu empfehlen gewesen. Der Ex-Ehemann habe in diesem Verfahren die Scheidung aus dem Verschulden der Beklagten begehrt. Für die von ihm behaupteten Eheverfehlungen der Beklagten hätten Anhaltspunkte vorgelegen. Da die Beklagte habe ein strafrechtliches Verhalten gegenüber ihrem Ex-Ehemann gesetzt habe, sei davon auszugehen gewesen, dass auch sie ein Mitverschulden an der Zerrüttung der Ehe getroffen habe. All dies sei mit ihr besprochen worden und sei sie ausdrücklich damit einverstanden gewesen, dass im (ersten) Verfahren ein Mitverschuldenseinwand nach § 60 Abs 3 EheG erhoben werde. Aus prozesstaktischer und auch aus kostentechnischer Sicht sei dies aus ex ante-Sicht damals die vorteilhafteste Variante für die Beklagte gewesen.
Dass der dortige Kläger nach einem umfangreichen dreijährigen Scheidungsverfahren die Klage unter Anspruchsverzicht zurückziehen würde, sei aus ex ante-Sicht völlig abwegig gewesen. Abgesehen davon, dass die Beklagte der Einbringung einer Widerklage im Verfahren C* nicht zugestimmt habe, wäre der Verfahrensaufwand dadurch nicht geringer geworden, weil per 1.4.2021 ohnedies ein Richterwechsel stattgefunden habe. Das (erste) Scheidungsverfahren wäre somit auch bei Einbringung einer Widerklage zum Zeitpunkt des Richterwechsels noch nicht abgeschlossen gewesen, zumal der Ex-Ehemann die Klage zu einem Zeitpunkt zurückgezogen habe, als noch ein Rechtsmittelverfahren betreffend die Ablehnung des damaligen/dortigen Erstrichters, der die Abteilung per 1.4.2021 verlassen habe, anhängig gewesen sei. Über eine allfällige Widerklage hätte daher vom abgelehnten Richter ohnedies erst nach Rechtskraft der Entscheidung über den gestellten Ablehnungsantrag entschieden werden können. Der Ablehnungsantrag sei erst mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 27.4.2021 – zugestellt am 6.5.2021 – enderledigt worden. Da der Richterwechsel jedoch bereits am 1.4.2021 erfolgt und damit die Neudurchführung der Verhandlung ohnedies unumgänglich gewesen sei, wäre somit selbst bei fiktiver Betrachtung im Fall der Einbringung einer Widerklage im Ergebnis derselbe Verfahrensaufwand entstanden wie er durch die Einbringung der zweiten Scheidungsklage entstanden sei.
Im Fall einer vollständigen Beweiswiederholung im ersten Scheidungsverfahren nach dem Richterwechsel hätte die Einbringung einer Widerklage für den Ex-Ehemann den Vorteil geboten, dass er dort – im Gegensatz zum zweiten Scheidungsverfahren – mit seinen Einwendungen nicht abgeschnitten gewesen wäre. Er wäre daher im Vergleich zur nunmehrigen Situation sogar besser gestellt worden. Eine Verfristung oder Verjährung der Scheidungsgründe sei somit nicht eingetreten. Durch den erhobenen Mitverschuldenseinwand im ersten Scheidungsverfahren seien auch die Scheidungsgründe für die Beklagte fristgerecht geltend gemacht und folglich gewahrt worden. Die Einbringung der zweiten Scheidungsklage sei umgehend, nämlich fünf Tage nach der Zurückziehung der ersten Scheidungsklage erfolgt. Dass diverse Verhandlungen im Scheidungsverfahren von zwei Rechtsanwälten gemeinsam verrichtet würden, habe die Beklagte ausdrücklich gewünscht. Der Zweck sei unter anderem jener gewesen, gewisse Zeugen „in die Mangel“ zu nehmen und sie der Lüge zu überführen. Eine Zusage dahin, dass die Beklagte jedenfalls einen vom Ex-Ehemann geleisteten Prozesskostenvorschuss erhalten würde, habe es nie gegeben.
Die Beklagte bestritt und beantragte Klagsabweisung. Sie wendete zusammengefasst ein, dass sie das gesamte Honorar der Klägerin bezahlt habe und ihr nichts mehr schulde. Die Klägerin habe es im ersten Scheidungsverfahren verabsäumt, eine Widerklage einzubringen, was ein weiteres äußerst aufwendiges Scheidungsverfahren erforderlich gemacht habe. Da die Klägerin im ersten Scheidungsverfahren bereits Anfang Mai 2018 die Einbringung einer Widerklage angekündigt habe, hätte sie diese Widerklage auch tatsächlich einbringen müssen. Wäre die Widerklage noch vor Klagszurückziehung eingebracht worden, hätte der damals zuständige Richter das erste Scheidungsverfahren noch im Sommer 2020 zu Ende führen und ein Urteil fällen können. Es sei davon auszugehen, dass dieses Verfahren in der auf den 28.7.2020 anberaumten Verhandlung geschlossen und sodann ein Urteil gefällt worden wäre. Das zweite Scheidungsverfahren wäre daher nicht mehr notwendig gewesen. Dass zwischenzeitlich die Ehe aus dem alleinigen Verschulden des Ex-Ehemanns der Beklagten geschieden worden sei, verdeutliche, wie wichtig es gewesen wäre, im ersten Scheidungsprozess eine Widerklage einzubringen. Die Höhe des der Beklagten durch die Nichteinbringung der Widerklage entstandenen Schadens sei noch nicht absehbar. Die Beklagte halte daher der Klagsfordeurng eine Gegenforderung in Höhe des Klagsbetrags aufrechnungsweise entgegen. Der genaue Schaden werde konkretisiert, sobald das zweite Scheidungsverfahren rechtskräftig abgeschlossen sei.
In der Streitverhandlung vom 17.5.2024 (ON 21.1 S 6) präzisierte die Beklagte ihre Ausführungen zur Gegenforderung insofern, als sie klarstellte, dass im zweiten Scheidungsverfahren Leistungen erbracht worden seien, die sich (bis zu diesem Zeitpunkt) auf EUR 10.869,39 beliefen. Diese Kosten, die nur deswegen verursacht worden seien, weil das zweite Scheidungsverfahren habe geführt werden müssen. In der Tagsatzung vom 6.12.2024 (ON 33.1) dehnte die Beklagte die Kompensandoforderung auf EUR 11.481,86 aus und führte diesbezüglich ins Treffen, dass bis einschließlich 3.11.2024 (im zweiten Scheidungsverfahren) Vertretungskosten in Höhe von EUR 12.316,89 entstanden seien. Nach Abzug von EUR 835,03 (entfallend auf die noch von der Klägerin als anfängliche Vertreterin der Beklagten im zweiten Scheidungsverfahren erbrachten Anwaltsleistungen [Klagseinbringung und Vertretung in der Tagsatzung vom 30.9.2020]) ergebe sich der eingewendete Differenzbetrag.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren vollinhaltlich statt, ohne über die Gegenforderung im Sinn eines dreigliedrigen Spruchs abzusprechen. Dabei ging es im Wesentlichen von folgendem – im Rechtsmittelverfahren nicht strittigen – Sachverhalt aus:
„Die Beklagte war ab Ende Mai 2017 mit der beabsichtigten Scheidung konfrontiert und begann, sich rechtlich zu informieren. Sie suchte in diesem Zusammenhang vier bis fünf Rechtsanwälte auf und führte diesbezügliche Gespräche. Sämtliche Anwälte hätten eine Vertretung nur auf Stundensatzbasis vorgenommen, wobei deren jeweiligen Stundensätze zwischen EUR 200,00 und EUR 350,00 zuzüglich Umsatzsteuer und Sekretariatszuschlag lagen. Von keinem der von der Beklagten aufgesuchten Anwälte wurden andere Alternativen genannt. Der Stundensatz der Klägerin war im Vergleich zu den anderen der Zweithöchste.
Für die Beklagte waren vor allem auch wirtschaftliche Themen relevant; insbesondere ging es darum, die finanzielle und wirtschaftliche Situation ihres gut verdienenden Ex-Ehemanns, der auch in Liechtenstein tätig war, zu erforschen. Er hatte ein beträchtliches Vermögen vor der Beklagten verschwiegen. Für die Beklagte war daher bei der Auswahl einer Rechtsvertretung wesentlich, dass der von ihr bevollmächtigte Rechtsanwalt Erfahrungen im Bereich der Scheidung aufweisen sowie umfassende wirtschaftliche Kenntnisse haben und auch mit dem liechtensteinischen Recht vertraut sein solle. Diese Voraussetzungen sah sie bei der Klägerin erfüllt.
Die Beklagte unterschrieb sowohl die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin als auch eine Stundenzusatzvereinbarung, in der ein Stundensatz von EUR 300,00 netto zzgl 20 % USt und Barauslagen festgelegt und als Mindestzeit pro Leistung 5 Minuten sowie die weitere zeitliche Erfassung im 5-Minuten-Takt vereinbart wurde. Zusätzlich enthielt die Vereinbarung den Hinweis darauf, dass zum Stundensatzhonorar eine Pauschale in Höhe von EUR 15% für Sekretariatsarbeiten verrechnet werde. Bei dieser Honorarvereinbarung handelt es sich um die bei einer Scheidung üblichen Konditionen der Klägerin. Die Leistungsabrechnung erfolgte in der Folge zu diesen Konditionen.
Der Geschäftsführer der Klägerin wies die Beklagte darauf hin, dass das Mandat nur bei Vereinbarung des vorangeführten Stundenhonorars übernommen werde. Die Beklagte erteilte der Klägerin das klagsgegenständliche Mandat in Kenntnis dieses Umstands. Gespräche über andere Möglichkeiten der Honorierung wurden nicht geführt, zumal für die Klägerin nur unter diesen Konditionen in Frage kam. Aufgrund der finanziellen Situation der Beklagten war klar, dass sie selbst für die Honorare der Klägerin nicht aufkommen können, sondern vom von ihrem Bruder und ihrem Vater finanziell unterstützt werden würde.
Das Hauptaugenmerk der Vertretung lag im (ersten) Scheidungsverfahren sowie den Provisorialverfahren über Unterhalt und Prozesskostenvorschuss, welches vor dem Bezirksgericht **, zu C* geführt wurde(n). Zwischen der Beklagten und ihrem Ex-Ehemann waren darüber hinaus noch zahlreiche weitere zu einem Großteil vom Ex-Ehemann der Beklagten initiierte, aber auch von dieser gegen ihn eingeleitete (in US 10 aufgelistete) Gerichtsverfahren anhängig.
Bereits ab Herbst 2017 wurde die Rechtsanwältin Mag. D* zu Besprechungen mit dem Geschäftsführer der Klägerin (nachfolgend vereinfacht „Geschäftsführer“) hinzugezogen. Sie war auch mit dem Verfassen von Schriftsätzen betraut. Ab Februar 2018 war Mag. D* dann in mehreren Verhandlungen gemeinsam mit dem Geschäftsführer für die Beklagte tätig. Der Einsatz von zwei Rechtsanwälten wurde mit der Beklagten vorab ausdrücklich besprochen und von ihr akzeptiert. Dabei war klar, dass die Tätigkeit von zwei Anwälten die Kosten entsprechend verdoppeln würden. Vor allem bei Verhandlungen im Scheidungsverfahren und im Privatanklageverfahren gegen die Beklagte waren die Rechtsanwälte zu zweit anwesend und wurde dies auch von der Beklagten gewünscht. Diese Vorgehensweise wurde vor allem auch bei der Vernehmung des Ex-Ehemanns der Beklagten und seiner vermeintlichen Geliebten gewählt und beibehalten. Jedenfalls bis Februar 2019 trat der Geschäftsführer mit Mag. D* in Scheidungsverhandlungen gemeinsam auf. Die Rechtsanwälte teilten unterschiedliche Themenbereiche untereinander auf, sodass jeder von ihnen verschiedene Themen bearbeitete und auch vorbereitete. Die Anwesenheit von zwei Anwälten in den Verhandlungen wurde von Seiten der Beklagten als sinnvoll erachtet. Dies vor allem, wenn die Einvernahme und Befragung des Ex-Ehemanns der Beklagten vorgesehen war. Der Vorteil wurde darin gesehen, dass dann ein Anwalt gezielt Fragen stellen konnte, während der andere die Unterlagen bereit hielt und die Befragung des/der anderen unterstützte. Der Geschäftsführer war vor allem für die wirtschaftlichen Belange, insbesondere die Erforschung des Einkommens und des Vermögens des Prozessgegners zuständig; er bearbeitete aber auch die Themenbereiche rund um die ehewidrige Beziehung des Ex-Ehemanns. Mag. D* bearbeitete die Themenbereiche „Kinder“ und „Unterhalt“ und war auch für die Eheverfehlungen des Ex-Ehemanns der Beklagten zuständig. Ein Hauptthema war dessen außereheliche Beziehung. Dieses Thema wurde von beiden Rechtsanwälten bearbeitet. Zahlreiche Verhandlungen wurden ferner von Mag. D* alleine verrichtet.
Die Höhe der bereits angefallen und bezahlten Honorare waren immer wieder Thema. Auch war einmal ein Thema, dass aus Kostengründen in Hinkunft nicht immer zwei Rechtsanwälte an den Verhandlungen teilnehmen sollten, sondern nur noch ein Rechtsanwalt. Ab Februar bzw im Frühjahr 2019 wurde in Absprache mit der Beklagten situativ geprüft, wer welche Verhandlungen alleine verrichte und welche Verhandlungen zu zweit besucht werden würden. Zuletzt wurde nur noch im Strafverfahren gemeinsam verhandelt. Für die Zeit, in der zwei Anwälte für die Beklagte tätig waren, wurde der vereinbarte Stundensatz pro Anwalt verzeichnet. Davon hatte die Beklagte Kenntnis und wurde dies bei den Zwischenabrechnungen auch nicht bemängelt.
Für Leistungen bis zum 27.01.2019 wurde ein Stundensatzhonorar von netto EUR 300,00 zzgl 15% Sekretariatspauschale zzgl 20% USt und Barauslagen vereinbart. Ab dem 28.01.2019 wurde ein Stundensatz von netto EUR 300,00 zzgl USt und Barauslagen vereinbart und auf die Verrechnung einer Sekretariatspauschale von 15% verzichtet. Ferner wurde vereinbart, dass für die Verhandlungen vom 9.7.2019 und vom 10.7.2019 für die Aufwendungen des zweiten einschreitenden Rechtsanwalts nur der halbe Stundensatz, somit EUR 150,--, verrechnet werde. Hintergrund für den Wegfall der Sekretariatspauschale war, dass von Anfang an klar war, dass die Beklagte mangels eigenem Einkommen nicht in der Lage sein würde, für das Honorar aufzukommen, weshalb ihre Familie, allen voran ihr Bruder, die Finanzierung der Prozesse übernahm.
Im Zeitraum von 25.7.2017 bis zum 28.5.2018 wurde von der Beklagte entsprechend den ihr übermittelten Leistungsaufstellungen unter Zugrundelegung der vereinbarten Stundensatzvereinbarung samt Sekretariatspauschale und Barauslagen insgesamt EUR 152.867,60 an die Klägerin bezahlt. Diesem Betrag lagen die Abrechnungen vom 5.12.2017, 14.2.2018, 24.4.2018 und 28.5.2018 zugrunde. Die Zwischenabrechnungen waren jeweils vom Geschäftsführer erstellt worden.
Mit Schreiben vom 9.10.2019 wurde auf die bisherigen Abrechnungen Bezug genommen und eine Auflistung der noch nicht beglichenen Honorarforderungen vorgenommen. Der in Rechnung gestellte Betrag von EUR 174.666,12 setzte sich zusammen aus bis dahin noch nicht verrechneten Leistungen in Höhe von EUR 14.110,50 (Antrag auf Auferlegung eines einstweiligen Ehegatten- und Kindesunterhalts, vorbereitender Schriftsatz im Scheidungsverfahren, Klagsentwurf zum Rechnungslegungsbegehren, Antrag auf Prozesskostenvorschuss sowie Teilnahme an einer Verhandlung), für erbrachte Leistungen in dem Zeitraum 30.5.2018 bis 26.1.2019 (Leistungen Nr. 685 bis 1009) in Höhe von EUR 44.833,40 und Leistungen im Zeitraum 28.1.2019 bis 8.10.2019 (Leistungen Nr. 1004 bis 1530, inklusive zweier zukünftiger Leistungen Nr. 1395 und 1126) von EUR 115.722,22, wobei auch der Wegfall der Sekretariatspauschale ab 28.1.2019 und die Heranziehung des halben Stundensatzes für die Aufwendungen des zweiten einschreitenden Rechtsanwalts für die Verhandlungen vom 9.7.2019 und vom 10.7.2019 berücksichtigt wurde. Von dem begehrten Betrag von EUR 174.666,12 wurden bereits geleistete Akontozahlungen der Beklagten vom 18.12.2018 in Höhe von EUR 24.000,--, vom 16.4.2019 in Höhe von EUR 36.000,-- und vom 25.7.2019 in Höhe von EUR 36.000,--, somit EUR 96.000,-- abgezogen, sodass ein offener Betrag von EUR 78.666,12 festgehalten wurde. Davon wurden die am 26.9.2019 auf dem Konto der Klägerin eingegangenen EUR 14.776,95 in Anrechnung gebracht, sodass letztlich ein Betrag von EUR 63.889,17 gegenüber der Beklagten bekannt gegeben wurde. Mit diesem Honorar waren Leistungen der klagenden Partei bis zum 8.10.2019 berücksichtigt. Hierauf wurde am 30.10.2019 ein weiterer Betrag von EUR 40.000,-- bezahlt. Ab 1.11.2019 war somit noch ein Betrag von EUR 23.889,17 ausständig.
Hinsichtlich der Bezahlung dieses offenen Betrages wurde die Vereinbarung eines gemeinsamen Besprechungstermins vorgeschlagen, um die weitere Vorgehensweise im Hinblick auf die bislang angefallenen Kosten zu erörtern. Ihrem Schreiben schloss die Klägerin eine mit 8.10.2019 datierte Leistungsaufstellung bei.
Die nächste Abrechnung samt Leistungsaufstellung erfolgte am 6.3.2020, dies für den Leistungszeitraum von 9.10.2019 bis 4.3.2020. Die Klägerin machte darin einen Betrag von EUR 39.179,54 geltend und forderte die Beklagte auf, eine weitere Akontozahlung in Höhe von EUR 36.000,-- zu leisten. Mit Abrechnung vom 25.3.2020 wurde der bisher offene Betrag von EUR 63.068,71 festgehalten und für die im Zeitraum von 5.3.2020 bis 25.3.2020 erbrachten Leistungen ein zusätzlicher Betrag von EUR 8.040,--, somit insgesamt EUR 71.108,71, geltend gemacht. Zudem wurde der, bereits mit Schreiben vom 6.3.2020 geforderte, Akontobetrag in Höhe von EUR 36.000,-- erneut angefordert. Die Beklagte leistete hierauf am 14.4.2020 EUR 16.000,-- und EUR 20.000,--; zudem wurden von Seiten des Gerichts EUR 90,-- an die Klägerin überwiesen und auf den offenen Betrag angerechnet, sodass ein Betrag von EUR 36.090,-- zugunsten der Beklagten beim Honorar berücksichtigt wurde und noch ein Betrag von EUR 35.018,71 offen aushaftete.
Mit Schreiben vom 11.9.2020 wurden die Leistungen vom 25.3.2020 bis 11.9.2020 abgerechnet und hierfür ein Honorar von EUR 18.332,40, somit insgesamt EUR 53.351,11 veranschlagt. Von diesem Betrag brachte die klagende Partei Zahlungseingänge vom 25.9.2020 in Höhe von EUR 13.916,74 und EUR 13.550,--, somit EUR 27.466,74, in Abzug. Zum Resthonorar von EUR 25.884,37 machte die klagende Partei mit Abrechnung vom 18.03.2021 einen zusätzlichen Betrag von EUR 18.966,40, somit insgesamt EUR 44.850,77, für den Leistungszeitraum 11.9.2020 bis 22.3.2021 geltend. Hierauf forderte die Klägerin mit Schreiben vom 15.7.2021 einen weiteren Kostenvorschuss in Höhe von EUR 36.000,--, zahlbar bis 23.7.2021. Dieser Kostenvorschuss wurde nicht erlegt.
Mit Schreiben vom 29.7.2021 wurde auf die offene Gesamtforderung sowie auf den nicht beglichenen Kostenvorschuss hingewiesen. Gleichzeitig wurde für erbrachte Leistungen im Zeitraum vom 22.3.2021 bis 29.7.2021 ein Honorar in Höhe von EUR 17.736,40 verrechnet und der ausständige Gesamtbetrag mit EUR 62.587,17 festgehalten. Ebenfalls wurde die Anweisung eines Kostenvorschusses von zumindest EUR 50.000,-- bis zum 14.8.2021 gefordert.
Aufgrund der erfolgten Vollmachtsauflösung rechnete die Klägerin ihre Leistungen für den Zeitraum 29.7.2021 bis 27.9.2021 mit Schreiben vom 27.9.2021 ab und machte einen weiteren Betrag von EUR 5.372,70, somit einen Gesamtbetrag von EUR 67.959,87 geltend. Den von der Beklagten am 30.7.2021 bezahlten Betrag von EUR 14.000,-- brachte sie hievon in Abzug, sodass der nunmehrige Klagsbetrag von EUR 53.959,87 mit Abschlussrechnung vom 27.9.2021 offen aushaftet. Davon ersuchte die klagende Partei um Überweisung von EUR 36.000,-- bis 4.10.2021 und EUR 17.959,87 bis 15.10.2021.
Von Seiten der Beklagten erfolgten keine weiteren Zahlungen mehr.
Zum Ersatz der Prozesskosten und zum Prozesskostenvorschuss:
Die Streitteile vereinbarten, dass die gesamten angefallenen Kosten im Rahmen des Prozesskostenvorschusses zum Schluss der Verhandlung erster Instanz gegenüber dem Ex-Ehemann der Beklagten begehrt würden und der Prozesskostenvorschussantrag erst in der letzten Verhandlung auf den sodann insgesamt angefallenen Betrag ausgedehnt werde. Dieses Vorhaben wurde mit der Beklagten vorab besprochen und von ihr akzeptiert.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass es der Klägerin bei ihren Honorarforderungen immer wichtig war, nie mehr als EUR 50.000,-- an offenem Honorar zu haben, weshalb sie bei Überschreitung dieses Betrages eine Aufforderung zur Leistung eines Akontobetrages/Kostenvorschusses für bereits erbrachte Leistungen forderte. Für die Klägerin kam es nicht in Betracht, einen über dieser Summe liegenden Betrag längere Zeit nicht einzufordern oder zu stunden. Auch dies war mit der Beklagten so besprochen und wurde auf dieser Grundlage die Bezahlung von Akontobeträgen gefordert. Die Beklagte bzw ihr Bruder kam/en diesen Zahlungsauforderungen auch nach und leisten immer wieder Kostenvorschüsse auf bereits erbrachte Leistungen der Klägerin.
Die Klägerin machte keine Zusagen dahin, dass die Beklagte den gesamten Prozesskostenvorschuss von ihrem Ex-Ehemann zurückbekommen werde und dass dieser auch zur Gänze einbringlich gemacht werden könne. Auch wurde der Beklagten nicht zugesagt, dass sie den Prozesskostenvorschuss für bereits an die Klägerin bezahlte Honorare bekommen werde. Vielmehr war unklar, ob und in welcher Höhe ein Prozesskostenvorschuss dem Ex-Ehemann auferlegt werden würde und ob bzw in welchem Ausmaß die letztlich zugesprochenen Beträge, dies auch im Hinblick auf zugesprochene Prozesskosten, tatsächlich einbringlich gemacht werden könnten.
Die Klägerin ging davon aus, dass ihre Mandantin (die Beklagte) obsiegen werde und dass ihr (vom Gericht) ein erheblicher Kostenersatz zugesprochen werden würde. Dies teilte sie der Beklagten auch mit. Sie wies dabei aber auch darauf hin, dass nicht klar sei, inwiefern diese Kosten in Zukunft von ihrem Ex-Ehemann auch tatsächlich einbringlich gemacht werden könnten.
Zum ersten Scheidungsverfahren:
Die Beklagte sprach sich in diesem zu C* beim BG ** geführten Verfahren nicht gegen die Scheidung aus. Sie wollte ebenfalls geschieden werden und erhob einen Mitverschuldenseinwand gemäß § 60 Abs 3 EheG.
Am 2.5.2018 kündigte die Klägerin nach Erörterung durch den zuständigen Scheidungsrichter und unter Hinweis auf die Bestimmung des § 49 letzter Satz EheG an, eine Widerklage einzubringen. Tatsächlich war diese aber nicht geplant. Ein Widerklage wurde in der Folge auch nie eingebracht. Der Hintergrund für die Nichteinbringung einer Widerklage war jener, dass die Beklagte zumindest ab April 2017 einen Chat-Kontakt mit einem Bekannten unterhalte hatte, den die Eheleute im März 2017 gemeinsam persönlich kennen gelernt hatten. Nach diesem Kennenlernen kam es im Anschluss daran zu weiteren Kontakten per WhatsApp zwischen der Beklagten und diesem Bekannten. In welchselseitigen Nachrichten sprachen beide ihre gegenseitige Wertschätzung aus, machten sich Komplimente und äußerten ihre Zuneigung. Neben den zahlreichen Whats-App-Nachrichten gab es auch Telefonate zwischen den beiden und es kam auch zum Austausch von erotischen Nachrichten. Dabei hatte die Beklagte ein schlechtes Gewissen und betonte wiederholt, dass sie verheiratet sei und sie ihren Mann liebe. Sie erwähnte aber auch, dass sie sich geehrt fühle und keine Nachrichten austauschen würde, wenn ihr Mann sie nicht betrogen hätte. Der Ex-Ehemann der Beklagten las diesen Chat-Verlauf und leitete ihn auf seine E-Mail-Adresse weiter. Über die erwähnten Nachrichten hinaus bestand keine ehewidrige Beziehung zwischen der Beklagten und dem Bekannten. Insbesondere kam es zu keinem Ehebruch durch die Beklagte.
Die Klägerin stufte diesen Chat-Verlauf als klar eheverfehlend ein, weshalb sie den Ausspruch des Alleinverschuldens auf Seiten des Ex-Ehemanns der Beklagten als nicht erfolgsversprechend erachtete. Die Rechtsanwälte der Klägerin gingen dabei davon aus, dass das alleinige Verschulden des Ex-Ehemanns der Beklagten aufgrund der Verbindung der Beklagten zum vorerwähnten Bekannten nicht nachweisbar sein werde; dies vor allem wegen der zeitlichen Nähe der Verbindung, nämlich von April bis Mai 2017, zur Einbringung der Scheidungsklage durch den Exmann. Es wurde daher befürchtet, dass der Chat-Verlauf im Scheidungsverfahren vorgelegt werden würde. Der Exmann betonte gegenüber Freunden und der Familie, dass diese Verbindung die Ehe zerstört habe. Der Beklagten gegenüber äußerte er, dass sie ihm damit den Scheidungsgrund „auf dem Silbertablett“ geliefert habe. Auch nahm er in der Scheidungsklage auf den Chat-Verlauf Bezug.
Mit dem Ausspruch des Alleinverschuldens des Ex-Ehemanns durch das Scheidungsgericht rechnete die Klägerin nicht. Dies war für sie auch nicht vordergründig und letztlich auch der Grund, warum keine Widerklage eingebracht wurde. Sie hätte dies selbst für den Fall, dass die Zurückziehung der Klage durch den Exmann für sie vorhersehbar gewesen wäre, nicht getan hätte. Ziel war es vielmehr, dass diesem gegenüber das überwiegende Verschulden ausgesprochen werde. Es war daher beabsichtigt, den Ausspruch des überwiegenden Verschuldens auf Seiten des Exmanns zu erreichen, um den Unterhaltsanspruch der Beklagten ausreichend sichern zu können und einer Verwirkung desselben entgegenzusteuern. Dies wurde mit der Beklagten auch erörtert. Es wurde ihr auch mitgeteilt, dass aufgrund des Chat-Verlaufs das alleinige Verschulden des Ex-Ehemanns der Beklagten ausscheiden könnte und dass die Konstellation des § 49 letzter Satz EheG aufgrund des Chat-Verlaufs nicht vorliege. Es wurde ihr gegenüber dargelegt, dass das überwiegende Verschulden für einen Unterhalt nach § 66 EheG ausreiche und hierfür die Erhebung des Mitverschuldenseinwands ausreichend sei. Ferner wurde sie darauf hingewiesen, dass sich die Kosten bei Einbringen einer Widerklage erhöhen würden, weil dann die Streitwerte zusammengezählt würden. Die Beklagte war mit dieser Vorgehensweise, nämlich Erhebung des Mitverschuldenseinwands anstelle einer Widerklage, einverstanden.
Die Beklagte verfügte über einen sehr hohen Lebensstandard, der ausschließlich vom Exmann finanziert wurde. Sie verfügte selbst über kein Einkommen und hat auch kein nennenswertes Vermögen. Auch verfügt sie nicht über nennenswerte Versicherungszeiten. Es war daher unwahrscheinlich, dass sie später beruflich tätig sein würde. Für die Klägerin war es vor diesem Hintergrund besonders wichtig, die außereheliche Beziehung des Ex-Ehemanns der Beklagten nachzuweisen und insbesondere nachzuweisen, dass diese Affäre bereits vor der genannten Bekanntschaft der Beklagten im März/April 2017 stattgefunden hatte. Hierzu wurde ein Detektivbüro engagiert und konnte nachgewiesen werden, dass zumindest ab Juli 2017 eine ehewidrige Beziehung des Exmanns bestand. Dass diese Beziehung schon zuvor aufrecht war, sollte vor allem durch seine Befragung sowie durch die Einvernahme jener Frau, mit der er die Affäre hatte, nachgewiesen werden. Diese entschuldigte sich allerdings immer wieder vor Gericht, sodass ihre Einvernahme letztlich nicht stattfinden konnte.
Von Seiten der Klägerin wurde vor allem der Verlust des Ehegattenunterhalts befürchtet, dies für den Fall, dass der Beweis nicht gelingen würde, dass der Ex-Ehemann zeitlich früher eine ehewidrige Beziehung geführt habe und somit im Raum stand, dass der Nachrichtenausstausch der Beklagten mit dem besagten Bekannten die Ehe (zuerst) zerstörte und der Exmann seine außereheliche Beziehung erst im Anschluss einging.
Am 1.7.2020 stellte der Ex-Ehemann im ersten Scheidungsverfahren einen Ablehnungsantrag gegen den zuständigen Richter. Dieser Antrag wurde mit Beschluss des Bezirksgerichtes ** vom 13.7.2020 zu ** mangels geeigneter Ablehnungsgründe zurückgewiesen. Das Landesgericht ** als Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung am 22.12.2020. Der Ex-Ehemann der Beklagte erhob dagegen einen „außerordentlichen Revisionsrekurs“, der vom Obersten Gerichtshof mit Beschluss vom 27.04.2021 zurückgewiesen wurde.
Am 23.7.2020 zog der Ex-Ehemann der Beklagten die erste Scheidungsklage unter ausdrücklichem Verzicht auf die geltend gemachten Scheidungsgründe zurück. Dies war für alle überraschend und auch nicht verständlich.
Mit Beschluss vom 24.7.2020 wurde das gesamte Verfahren zu C* des Bezirksgerichts ** aufgrund der Klagsrückziehung vom 23.7.2020 für beendet erklärt. Auch wurde der bereits angesetzte letzte Verhandlungstermin am 28.7.2020 aufgrund der Klagsrückziehung ersatzlos abberaumt. Bei diesem Termin war der Schluss der Verhandlung, sowohl im Scheidungsverfahren als auch im Provisorialverfahren, vorgesehen. Zu einer Entscheidung über die Provisorialanträge durch den für befangen erachteten Erstrichter kam es in weiterer Folge nicht mehr, da dieser am 1.4.2021 vom Bezirksgericht ** an das Landesgericht ** wechselte und es somit im ersten Scheidungsverfahren zu einem Richterwechsel kam. Das Provisorialverfahren wurde nach dem Richterwechsel durch die neue Richterin nach Neudurchführung der Verhandlung am 15.12.2021 fortgeführt. Gegenstand des Verfahrens (nach Rückziehung der Scheidungsklage) waren die nach wie vor aufrechten Anträge auf einstweiligen Kindesunterhalt und einstweiliger Ehegattenunterhalt sowie Prozesskostenvorschuss.
Die erste Tagsatzung nach dem Richterwechsel fand (wie bereits dargelegt) am 15.12.2021 statt. Hier wurde von der Richterin erörtert, dass bereits beglichenes Honorar im Rahmen einer einstweiligen Verfügung nicht mehr durchsetzbar gemacht werden könne. Der Ex-Ehemann der Beklagten stimmte einer Verlesung (des Akts) nicht zu. Vielmehr brachte er vor, dass das Verfahren durch den vormaligen Erstrichter einseitig geführt worden sei, weshalb und beantragte die neuerliche unmittelbare Aufnahme sämtlicher Beweise. Er sprach sich ausdrücklich gegen die Verlesung jedweder Protokolle oder anderer Aktenbestandteile aus und beantragte ferner, dass sämtliche Urkunden, die in die Entscheidung einfließen sollten neuerlich dargetan und erörtert werden. Im Rahmen des Provisorialverfahrens wurden die geltend gemachten Unterhaltsverwirkungstatbestände umfassend geprüft. Die Entscheidung über die Provisorialanträge erging mit Beschluss vom 29.4.2022.
Nach Zurückziehung der ersten Scheidungsklage brachte die Beklagte, wiederum vertreten durch Klägerin, am 28.7.2020 die zweite Scheidungsklage gegen ihren Ex-Ehemann beim BG ** ein. Auch in diesem Verfahren kam es, noch bevor eine Entscheidung über die Scheidung getroffen werde konnte, zu einem Richterwechsel. Auch hier stimmte der Ex-Ehemann der Verlesung der bis dahin aufgenommenen Beweise nicht zu, sodass eine Neudurchführung der Verhandlung notwendig war.“
Rechtlich begründete das Erstgericht die Klagsstattgebung damit, dass die Streitteile einen Bevollmächtigungsvertrag unter Zugrundelegung einer Stundensatzvereinbarung abschlossen und einen Stundensatz von EUR 300,-- netto zuzüglich 20 % USt sowie die Verrechnung im 5-Minuten-Takt vereinbart hätten. Die Klägerin habe ihre Leistungen entsprechend dieser Vereinbarung verzeichnet und verrechnet, weshalb die Klagsforderung dem Grunde und der Höhe nach zu Recht bestehe. Eine Haftung der Klägerin für die von der Beklagten kompensando eingewendeten Prozesskosten, welche ihr im zweiten Scheidungsverfahren entstanden seien, scheide hingegen mangels Rechtswidrigkeit aus. Es stelle keinen Vertretungsmangel dar, dass die Beklagte im ersten Scheidungsverfahren keine Widerklage eingebracht habe. Selbst wenn die Klägerin im ersten Scheidungsverfahren als Vertreterin der Beklagten eine Widerklage erhoben hätte, hätte dies letztlich auch zu keinem geringeren Verfahrensaufwand geführt. Eine Entscheidung über die Scheidung und die Widerklage wäre jedenfalls erst nach Vorliegen der rechtskräftigen Entscheidung über den am 1.7.2020 gegen den im ersten Scheidungsverfahren zuständigen Scheidungsrichter möglich gewesen. Der Ex-Ehegatte der Beklagten habe seine Scheidungsklage aber bereits zurückgezogen, noch bevor über seinen Ablehnungsantrag gegen den Richter rechtskräftig entschieden worden sei. Aufgrund des Richterwechsels per 1.4.2021 habe daher die Verhandlung ohnedies neu durchgeführt werden müssen. Es hätte kostenmäßig keinen Unterschied gemacht, ob die neuerliche Beweisaufnahme nach dem Richterwechsel im ersten oder eben im zweiten Scheidungsverfahren stattgefunden hätte. Auch bei Einbringung einer Widerklage wäre die für den 28.7.2020 anberaumte Tagsatzung wieder abberaumt worden, weil frühestens erst nach Neudurchführung des Verfahrens nach dem Richterwechsel eine Entscheidung über die Widerklage und die Provisorialanträge hätte erfolgen können. Dass die Klägerin nicht bereit gewesen sei, ihre Honorarforderungen erst nach Schluss der Verhandlung geltend zu machen, habe sie gegenüber der Beklagten stets offengelegt. Insgesamt bestehe das Klagebegehren daher in vollem Umfang zu Recht.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung der Beklagten. Sie bekämpft das Ersturteil zur Gänze und beantragt unter ausschließlicher Ausführung einer Rechtsrüge , eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen und das angefochtene Urteil in eine vollinhaltliche Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Die Klägerin begehrt in ihrer ebenfalls fristgerechten Berufungsbeantwortung, die bekämpfte Entscheidung vollinhaltlich zu bestätigen.
Die Berufung ist nicht berechtigt:
Die Entscheidung, ob eine Berufungsverhandlung erforderlich ist, steht im Ermessen des Berufungssenats (RS0127242). Die Parteien haben diesbezüglich kein Antragsrecht, weshalb der Antrag der Berufungswerberin auf Anberaumung einer Berufungsverhandlung zurückzuweisen war. Das Berufungsgericht erachtet die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung im vorliegenden Fall nicht als erforderlich. Über die Berufung der Beklagten war daher in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§ 480 Abs 1 ZPO).
Die Berufungswerberin argumentiert zusammengefasst, dass im Fall der Einbringung einer Widerklage im ersten Scheidungsverfahren kein neues (zweites) Scheidungsverfahren hätte geführt werden müssen. Damit, dass vom Gegner eine Klage zurückgezogen werde, müsse ein Anwalt rechnen. Die im angefochtenen Urteil angestellten Überlegungen des Erstgerichts überzeugten nicht. Tatsache sei, dass es kein neues Scheidungsverfahren gegeben hätte, wenn die Klägerin im Scheidungsverfahren eine Widerklage eingebracht hätte. Dass der zuständige Scheidungsrichter in weiterer Folge die Abteilung gewechselt habe, ändere daran nichts. Die eingewendete Gegenforderung bestehe daher zu Recht. Das geltend gemachte Honorar sei auch überhöht. Zahlreiche von der Klägerin erbrachte Leistungen seien überschießend und zur zweckmäßigen Rechtsverfolgung nicht notwendig gewesen. Insbesondere habe es nicht der Beiziehung von zwei Anwälten in fast allen Verhandlungen bedurft. Mit den geleisteten Zahlungen der Beklagten von in Summe EUR 429.349,96 habe sie jedenfalls sämtliche Leistungen der Klägerin abgegolten und schulde ihr daher „keinen Cent mehr“. Der Klägerin sei auch eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen, weil sie die Beklagte nicht darüber aufgeklärt habe, dass es in bezirksgerichtlichen Verfahren weit billiger sei, wenn nach Einheitssatz und nicht nach Stunden abgerechnet würde. Die Beklagte hätte bei ordnungsgemäßer Aufklärung einen anderen Anwalt beauftragt.
Abschließend macht die Berufungswerberin einen sekundären Feststellungsmangel geltend. Sie begehrt die zusätzliche Feststellung, dass die Klägerin – wenngleich sie nicht definitiv Zusagen dahin gemacht habe, dass die Beklagte den gesamten Prozesskostenvorschuss von ihrem Ex-Ehemann zurückbekommen werde – und dass dieser auch zur Gänze einbringlich gemacht werden könne, so jedenfalls Andeutungen in diese Richtung gemacht habe. Dass die Klägerin zumindest den Eindruck erweckt habe, dass der Beklagten die gesamten Prozesskosten ersetzt würden und dass diese auch einbringlich gemacht werden könnten, ergebe sich aus Zeugenaussagen und der Aussage der Beklagten.
Dazu ist auszuführen:
1.Das Rechtsverhältnis eines Rechtsanwalts mit seinem Klienten hat grundsätzlich die entgeltliche Besorgung von Geschäften in Vertretung des Klienten zum Gegenstand (RS0038942) und besteht daher in der Regel aus einem mit einer Vollmacht gekoppelten Auftrag (RS0038942 [T6], RS0019392; Apathy in Schwimann/Kodek 4 § 1002 Rz 1).
1.1. Die Klägerin wurde von der Beklagten mit der rechtlichen Vertretung in mehreren Gerichtsverfahren beauftragt; sie (Klägerin) hat daher Anspruch auf das mit der beklagten Auftraggeberin vertraglich vereinbarte Entgelt. Nach den mangels Ausführung einer Beweisrüge bindenden Feststellungen schlossen die Streitteile eine Honorarvereinbarung mit den bei der Klägerin üblichen Konditionen für Vertretungstätigkeiten bei Scheidungen. Die Beklagte stimmte der Honorarvereinbarung und insbesondere dem darin vorgesehenen Stundensatz ausdrücklich zu. Die der Klage zugrunde gelegte Abrechnung erfolgte nach den vertragliche vereinbarten Konditionen. Auch der Beiziehung einer zweiten Rechtsanwältin hatte die Beklagte explizit zugestimmt. Nach den hier zu beurteilenden Feststellungen schuldet die Beklagte der Klägerin daher das klagsgegenständliche Resthonorar, welches sich aus zwei Teilbeträgen (EUR 36.000,-- + EUR EUR 17.959,87) zusammensetzt, samt den geforderten Zinsen ab den geltend gemachten Fälligkeitszeitpunkten (US 14 erster und dritter Absatz).
1.2. Die Prozessbehauptung der Beklagten, ihr seien von der Klägerin Zusagen dahin gemacht worden, dass sie (die Beklagte) den Prozesskostenvorschuss bekomme werde auch wenn die Kosten bereits im Vorhinein bezahlt seien, vermochte sie nicht unter Beweis zu stellen. Vielmehr steht fest, dass keine derartigen Zusage erfolgte und dass auch unklar war, ob und in welcher Höhe dem Ex-Ehemann ein Prozesskostenvorschuss auferlegt werden würde und ob bzw in welchem Ausmaß die letztlich zugesprochenen Beträge, dies auch im Hinblick auf zugesprochene Prozesskosten, tatsächlich einbringlich gemacht werden könnten.
2.Letztlich kann auch den von der Berufungswerberin zu ihrer Gegenforderung vorgebrachten Argumenten nicht beigetreten werden. Wie das Erstgericht zutreffend darlegte, ist der Klägerin die Nichterhebung der Widerklage nicht als Anwaltsfehler anzulasten: Nach den hier zu beurteilenden Feststellungen wurde der Beklagten von der Klägerin (rechtsrichtig) erläutert, dass das überwiegende Verschulden für die Bejahung eines Unterhaltsanspruchs nach § 66 EheG ausreiche und dass die Erhebung des Mitverschuldenseinwands genüge, um dies zu erreichen. Nachdem die Beklagte zudem darauf hingewiesen wurde, dass sich die Kosten im Fall der Einbringung einer Widerklage infolge des Zusammenzählens der Streitwerte weiter erhöhen würden, war sie mit der von der Klägerin gewählten Vorgehensweise, nämlich der Erhebung des Mitverschuldenseinwands anstelle einer Widerklage, auch einverstanden. Bereits vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, warum die Klägerin dennoch und ungeachtet des erklärten Willens ihrer Mandantin eine Widerklage hätte einbringen sollen.
2.1. Die Erhebung der Widerklage stellt bloß eine mögliche Abwehrmaßnahme im Scheidungsverfahren dar. Eine beklagte Ehegattin kann sich auch auf ein bloßes Bestreiten des Klagebegehrens beschränken und die bloße Abweisung der Klage beantragen. Sie kann auch – wie dies bei der Beklagten der Fall war – den Gegner mit Widerklage belangen oder einen Verschuldensantrag stellen, über den dann im Urteil abzusprechen ist (vgl Hopf/Kathrein , Eherecht 3§ 460 ZPO Rz 5).
2.2. Stehen einander Klage und Widerklage gegenüber, so kann die Ehe aus dem Alleinverschulden eines Teiles oder aus dem Verschulden beider Teile, allenfalls verbunden mit dem Ausspruch, dass das Verschulden eines Teiles überwiegt, geschieden werden. Bei einem bloßen Mitverschuldensantrag nach Abs 3 kann die Ehe aus dem Alleinverschulden der beklagten Partei (wenn sich der Mitverschuldensantrag als unbegründet erweist) oder aus dem Verschulden beider Teile – allenfalls mit dem Ausspruch des überwiegenden Verschuldens eines Teils – geschieden werden; lediglich die Scheidung aus dem Alleinverschulden des Klägers, ist bei dieser Konstellation nicht möglich (vgl Hopf/KathreinaaO, § 60 EheG Rz 3). Dies war aber aus der Sicht der Beklagten ohnedies kein vorrangiges Ziel (was sie auch gar nicht behauptet), zumal der Ausspruch des überwiegenden Verschuldens des Prozessgegners genügte, um einen nachehelichen Unterhaltsanspruch zu erhalten (§ 66 EheG).
2.3. Letztlich ergibt sich aus den umfangreichen Feststellungen des Erstgerichts auch eindrücklich, dass die lange Verfahrensdauer und damit verbundenen Kostenfolgen ausschließlich auf das Prozessverhalten des Exmanns zurückzuführen war. Ob er sich bei Einbringung einer Widerklage anders verhalten und das Verfahren weniger verzögert hätte, ist reine Spekulation.
2.4. Im Übrigen lässt sich aus den Rechtsausführungen in der Berufung nicht ableiten aufgrund welcher Erwägungen das Honorar der Klägerin bei Einbringung der Widerklage um den als Gegenforderung eingewendeten Betrag geringer gewesen wäre. Dass – wie dies der Beklagten vorab auch erläutert wurde – im Fall der Verbindung der (ersten Scheidungs-)Klage mit einer von ihr erhobenen Widerklage die Streitwerte beider Klagen gemäß § 12 Abs 1 RATG zusammenzurechnen und demzufolge eine erhöhte Bemessungsgrundlage zu bilden gewesen wäre (vgl 3 Ob 273/97m), lässt die Berufungwerberin gänzlich außer Betracht. Wenn sie argumentiert, dass das zweite Scheidungsverfahren nur deshalb habe geführt werden müssen, weil die Klägerin die Einbringung der Widerklage unterlassen habe, ignoriert sie, dass das erste Scheidungsverfahren vom abgelehnten Richter auch bei Erhebung der Widerklage jedenfalls nicht mehr hätte enderledigt werden können, weil er bereits vor der rechtskräftigen Beendigung des Ablehnungsverfahrens die Abteilung wechselte. Aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung in § 25 Satz 2 JN darf ein abgelehnter Richter vor rechtskräftiger Zurückweisung der Ablehnung nämlich keine Endentscheidung fällen.
3.Mit ihren erstmals im Berufungsverfahren gemachten Ausführungen zu einer vermeintlichen Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin verstößt die Berufungswerberin gegen das in § 482 Abs 2 ZPO normierte Neuerungsverbot, welches das Vorbringen neuer Tatsachen im Berufungsverfahren verbietet. Nur der Vollständigkeit halber sei dazu angemerkt, dass ein Rechtsanwalt, der vor Vertragsabschluss klarstellt, dass er ein Mandat nur bei einer Abrechnung nach Stunden übernimmt, die Klientin nicht darüber aufzuklären hat, dass eine andere (und von ihm nicht akzeptierte) Form der Abrechnung „weit billiger“ wäre.
4. Auch die monierte sekundäre Mangelhaftigkeit des Ersturteils liegt nicht vor. Wie bereits oben dargelegt wurde, geht aus dem Sacherhalt hervor, dass der Beklagten von der Klägerin nicht zugesagt wurde, dass sie den gesamten Prozesskostenvorschuss bekommen werde und dass auch nicht klar war, ob und in welcher Höhe dem Exmann (überhaupt) ein Prozesskostenvorschuss auferlegt werden würde. Die Klägerin teilte der Beklagten zwar mit, dass ihr im Fall eines (auch von der Klägerin erwarteten) Obsiegens ein erheblicher Kostenersatz zugesprochen werden würde; sie wies die Mandantin aber auch darauf hin, dass nicht klar sei, inwiefern diese Kosten in Zukunft von ihrem Exmann auch tatsächlich einbringlich gemacht werden könnten.
4.1. Dass – wie die Beklagte dies als ergänzende Feststellung begehrt – von der Klägerin dahingehende „Andeutungen“ gemacht worden seien (wobei sie offen lässt, welche) – ändert am Ergebnis nichts. Die Feststellungsgrundlage ist aber nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlichsind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Dies ist betreffend die von der Berufungswerberin gewünschte Sachverhaltsergänzung nicht der Fall.
Insgesamt sind die Berufungsausführungen sind nicht geeignet, eine Änderung der angefochtenen Entscheidung herbeizuführen, weshalb dem Rechtsmittel der Erfolg zu versagen war.
5.Da die von der Beklagten eingewendete Gegenforderung nach der vorliegenden Beurteilung nicht zu Recht besteht, war das angefochtene Urteil in Entsprechung der Bestimmung des § 545 Abs 3 Geo im Sinn des offenkundigen Entscheidungswillens der Erstrichterin im Sinn einer Maßgabenbestätigung als dreigliedriger Urteilsspruch zu fassen (§ 419 ZPO, vgl 3 Ob 207/24y).
6.Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf §§ 50, 40 und 41 Abs 1 ZPO. Die im Rechtsmittelverfahren unterliegende Beklagte hat daher der Klägerin die mit EUR 3.717,42 (darin EUR 619,57 USt) nicht überhöht verzeichneten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
7.Die Voraussetzungen für die Zulassung der ordentlichen Revision nach § 502 Abs 1 ZPO liegen nicht vor. Der vorliegende Fall wirft keine Rechtsfragen von der in dieser Bestimmung angeführten Qualität auf.
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