5R95/24w – OLG Innsbruck Entscheidung

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden sowie den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Vötter und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Rofner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , vertreten durch Längle Fussenegger Singer Rechtsanwälte Partnerschaft in 6850 Dornbirn, und der auf Seiten der klagenden Partei beigetretenen Nebenintervenienten 1. D* reg. Gen.m.b.H. , vertreten durch Dr. Andreas Fink und Dr. Christopher Fink, Rechtsanwälte in 6460 Imst, 2. Mag. F* , Architekt, 3. DI G* , Architekt, beide vertreten durch Dr. Bertram Grass und Mag. Christoph Dorner, Rechtsanwälte in 6900 Bregenz, sowie 4. I* GmbH , vertreten durch Dr. Christian Girardi, Ing. Dr. Stefan Schwärzler und Mag. Daniel Pichler, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, gegen die beklagte Partei J* , Pensionist, vertreten durch Dr. Felix Graf, Rechtsanwalt in 6800 Feldkirch, wegen EUR 499.600,-- sA und Feststellung (Streitwert: EUR 10.000,--), über den Rekurs der klagenden Partei (Rekursinteresse: EUR 8.500,--) gegen den Beschluss des Landesgerichts Feldkirch vom 30.9.2024, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

I. Das ruhende Verfahren wird f o r t g e s e t z t .

II. Dem Rekurs wird F o l g e gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird im Umfang der Auferlegung eines (weiteren) Kostenvorschusses von EUR 8.500,-- an die klagende Partei ersatzlos a u f g e h o b e n .

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls u n z u l ä s s i g .

BEGRÜNDUNG:

Zwischen den Streitteilen behängt beim Landesgericht Feldkirch zu K* ein Verfahren wegen EUR 499.600,-- sA sowie der (mit EUR 10.000,-- bewerteten) Feststellung der Haftung des Beklagten für behauptete Ausführungsmängel an der Wohnanlage „H* **“ in C*. Zum Beweis der in der Klage angeführten Mängel bot die Klägerin die Einholung eines bautechnischen Sachverständigengutachtens an (S 6 in ON1).

Mit Note vom 4.5.2022 (ON 6) teilte das Erstgericht den Parteienvertretern mit, dass es beabsichtige, den Sachverständigen DI Dr. L* M* mit der Erstattung von Befund und Gutachten zu beauftragen. Zugleich trug es der Klägerin als Beweisführerin unter Hinweis auf die §§ 365, 332 Abs 2 ZPO auf, „ für dieses Gutachten binnen 4 Wochen vorerst einen Kostenvorschuss von EUR 10.000,-- zu erlegen .“ Dem gegen diesen Kostenvorschussauftrag von der Klägerin rechtzeitig erhobenen Rekurs gab das Oberlandesgericht Innsbruck mit Beschluss vom 31.5.2022, 5 R 12/22m, Folge, hob den angefochtenen Beschluss auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung über den zur Deckung gerichtsgutachterlicher Tätigkeiten des Sachverständigen DI Dr. L* M* dienenden Kostenvorschuss auf (ON 17). Am 22.6.2022 erteilte das Erstgericht dem Sachverständigen DI Dr. M* den Auftrag zur Gutachtenserstellung (ON 18) und trug der Klägerin mit Beschluss vom selben Tag (ON 18) den Erlag eines Kostenvorschuss iHv EUR 3.500,-- auf. Mit Schreiben vom 19.8.2022 (ON 21) teilte der Sachverständige dem Erstgericht mit, dass für sein Gutachten ohne allenfalls erforderliche Subgutachten mit vorläufigen Kosten von ca EUR 75.000,- zu rechnen sei.

Im weiteren Verlauf des Verfahrens führte der Sachverständige DI Dr. M* diverse Tätigkeiten (Befundaufnahmen, Ortsaugenscheine etc) durch, wofür er mehrfach Gebührennoten legte. Sein rund 130 Seiten umfassendes Gutachten (ON 164) langte am 23.7.2024 samt einer weiteren Honorarnote (ON 170) über EUR 39.884,-- brutto beim Erstgericht ein. Einschließlich dieses Betrags wurden an ihn bislang EUR 57.259,-- an Sachverständigengebühren ausgezahlt.

Nachdem mehrere Anträge auf Erörterung des schriftlichen Gutachtens, darunter auch von der Klägerin, gestellt wurden, forderte das Erstgericht mit Verfügung vom 18.9.2024 den Sachverständigen auf, eine ungefähre Kostenschätzung für die mündliche Erörterung seines Gutachtens bekanntzugeben, „ damit sie als Kostenwarnung den Parteienvertretern übermittelt und der notwendige Vorschuss eingehoben werden kann “ sowie „für die Tagsatzung auch eine Einschätzung aus technischer Sicht hinsichtlich der Aufteilung der Mitverschuldensfaktoren nach den Gesichtspunkten Erkennbarkeit, Beherrschbarkeit usw. im Sinne der Sphärentheorie des § 1168 ABGB vorzunehmen “ (ON 191). DI Dr. M* teilte dem Erstgericht daraufhin mit Schreiben vom 29.9.2024 mit, dass sich seine Kosten für die mündliche Erörterung der von den Verfahrensbeteiligten eingebrachten Schriftsätze inklusive Vorbereitungszeit und die Teilnahme an der für den 16.12.2024 angesetzten Tagsatzung auf EUR 8.500,-- brutto sowie für die Einschätzung der Mitverschuldenfaktoren auf weitere EUR 8.000,-- brutto belaufen werden (ON 193).

Mit dem nunmehr bekämpften Beschlussvom 30.9.2024 erteilte das Erstgericht den Klagsvertretern (sic!) unter Hinweis auf §§ 365, 332 Abs 2 ZPO den Auftrag, binnen vier Wochen „einen weiteren Kostenvorschuss von EUR 17.000,-- für die Gutachtensergänzung und -erörterung“ zu erlegen (ON 194). Eine (weitere) Begründung findet sich in dieser Entscheidung nicht. Die Klägerin erlegte daraufhin am 25.10.2024 beim Erstgericht einen Kostenvorschuss iHv EUR 8.500,-- (ON 197).

Gegen diesen Beschluss wendet sich der rechtzeitig eingebrachte Rekurs der Klägerin (ON 195), in dem sie eine Rechtsrüge ausführt. Sie beantragt die Abänderung der bekämpften Entscheidung dahin, dass ihr lediglich ein Kostenvorschuss von EUR 8.500,-- für die Gutachtenserörterung und-ergänzung zum Erlag binnen vier Wochen aufgetragen wird. Dazu erklärt sie, dass sich ihre Anfechtungserklärung

- auf jenen Teil des aufgetragenen Kostenvorschusses, der in der Bezifferung der voraussichtlichen Kosten durch den Sachverständigen für die vom Erstgericht amtswegig mit Beschluss ON 191 vom 18.9.2024 in Auftrag gegebene „Einschätzung aus technischer Sicht hinsichtlich der Aufteilung der Mitverschuldensfaktoren nach den Gesichtspunkten Erkennbarkeit, Beherrschbarkeit usw im Sinne der Sphärentheorie des § 1168 ABGB “ seine Grundlage habe, dies seien ausweislich ON 193 EUR 8.000,--, sowie

- auf jenen Teil des aufgetragenen Kostenvorschusses, der keine Deckung in jenen EUR 8.500,-- brutto, die der Sachverständige für die mündliche Erörterung der Schriftsätze ON 173, 186, 188 und 190 inklusive Vorbereitungszeit und die Teilnahme an der Verhandlung vom 16.12.2024 bekanntgegeben hat, finde, beziehe.

Rekursbeantwortungen wurden (zutreffend) nicht erstattet.

Nach Vorlage der Akten zeigten die Streitteile mit Schriftsatz vom 21.11.2024 gemeinsam an, ein „einfaches Ruhen des Verfahrens“ vereinbart zu haben. Mit weiterem Schriftsatz vom 4.11.2025 brachte die Klägerin dem Rekursgericht zur Kenntnis, dass sie am 29.10.2025 die Fortsetzung des Verfahrens beantragt habe und legte unter einem ihren Fortsetzungsantrag samt Klagsausdehnung sowie eine Note des Erstgerichts vom 30.10.2025 vor.

Der Rekurs ist berechtigt.

Zu Spruchpunkt I.:

Das seit 21.11.2024 ruhende Verfahren ist fortzusetzen, weil die Klägerin mit Schriftsatz vom 29.10.2025 (ON 213) die Fortsetzung des Verfahrens beantragte und die Voraussetzung des § 168 letzter Satz ZPO erfüllt ist.

Zu Spruchpunkt II.:

Die Klägerin verweist darauf, dass das Erstgericht den Sachverständigen von Amts wegen mit dem den Parteien nicht zugestellten Beschluss vom 18.9.2024 (ON 191) mit einer „... [Einschätzung]für die Tagsatzung [am 16.12.2024] aus technischer Sicht hinsichtlich der Aufteilung der Mitverschuldensfaktoren nach den Gesichtspunkten Erkennbarkeit, Beherrschbarkeit usw im Sinne der Sphärentheorie des § 1168 ABGB “ beauftragt habe.

Die daraufhin erstattete Eingabe des Sachverständigen vom 29.4.2024 habe die Kostenschätzung zunächst in Bezug auf die mündliche Erörterung des Gutschtens sowie der ergänzenden Fragen in den Schriftsätzen ON 173, 186, 188 und 190 für die Vorbereitungszeit und Teilnahme an der Verhandlung am 16.12.2024 iHv EUR 8.500,-- brutto und den Aufwand für die – amtswegig in Auftrag gegebene – Einschätzung der „Verschuldensfaktoren“ mit EUR 8.000,-- brutto beinhaltet. Der nunmehr angefochtene Beschluss werde erkennbar auf diese Eingabe gestützt.

Bei einem amtswegig aufgenommenen Sachverständigenbeweis komme die Heranziehung der §§ 332, 365 ZPO nicht in Betracht, sondern könne vielmehr nur nach § 3 GEG vorgegangen werden, weil es keinen Beweisführer gebe. Bereits aus diesem Grund sei der angefochtene Beschluss rechtswidrig und werde deswegen im angefochtenen Umfang aufzuheben sein. Die Judikatur, wonach gemäß § 332 Abs 2 S 2 ZPO (iVm § 365 S 2 leg cit) der Beschluss, mit dem einer Partei der Erlag eines Kostenvorschusses für Sachverständigengebühren aufgetragen werde, nicht – allein – mit der Begründung angefochten werden könne, dass die zahlungspflichtige Partei nicht Beweisführer sei, sei in casu nicht einschlägig, wobei ein Teil der Rechtsprechung ohnedies der Auffassung sei, dass Vorschüsse für Sachverständigengebühren auch dem Grunde nach anfechtbar seien, also auch eine Überprüfung der Beweispflicht in Rekursverfahren möglich sei. Die zitierten Bestimmungen könnten aus diesen Gründen nicht Rechtsgrundlage für den im bekämpften Umfang auferlegten Kostenvorschuss sein, sodass auch allfällige darin enthaltene Rechtsmittelbeschränkungen nicht gelten könnten.

Die Bekämpfbarkeit des Beschlusses im angefochtenen Umfang ergebe sich bereits ganz allgemein aus dem Grundsatz, dass jeder Beschluss, auch eine prozessleitende Verfügung, selbständig anfechtbar ist, es sei denn, das Gesetz schließe dies ausdrücklich aus oder beschränke die Anfechtbarkeit. Im völligen Gleichklang damit stehe die in § 2 Abs 2 GEG geregelte Rechtsmittellegitimation in Bezug auf Beschlüsse: Die in § 332 Abs 2 Satz 2 ZPO geregelte Einschränkung in der Anfechtbarkeit würde dort gerade nicht gelten. Jede andere Sichtweise würde zum unvertretbaren Ergebnis führen, dass bei amtswegig aufgenommenen Sachverständigenbeweisen die Gerichte die in § 2 Abs 2 GEG normierten Rechtsmittelbefugnisse der Parteien aushebeln könnten, indem sie einfach entgegen den gar nicht anwendbaren §§ 332, 365 ZPO einer Partei einen Kostenvorschuss auferlegten. Auf diese Weise könnte sogar allenfalls ein dem Ruhen ähnlicher Verfahrenszustand eintreten und die verjährungsunterbrechende Wirkung einer Klage zum Nachteil der Klägerin wegfallen, wenn sie den ihr rechtswidrig auf einer unrichtigen Rechtsgrundlage aufgetragenen Kostenvorschuss nicht leiste.

Das Erstgericht hätte daher richtigerweise seinen Auftrag zum Kostenvorschuss im Zusammenhang mit dem amtswegig an den Sachverständigen gerichteten Fragen derjenigen Partei erteilen müssen, in deren Interesse der Beweis durchgeführt werden solle. Nach der an § 3 GEG orientierten Rechtsprechung werde auch bei amtswegiger Beweisaufnahme die Anordnung eines Kostenvorschusses als zulässig erachtet, und zwar entweder an die Partei, die die Beweislast treffe, oder in deren Interesse der Beweis durchgeführt werden solle, oder aber an beide Parteien, wenn der Beweis den Interessen beider Parteien diene. Die vom Erstgericht erbetene „Einschätzung“ erfolge hier ohne jeden Zweifel ausschließlich im Interesse des Beklagten, den diesbezüglich auch die Beweislast treffe. Ein auf die vom Sachverständigen vorzunehmende Einschätzung der „Mitverschuldensfaktoren“ gerichteter Kostenvorschuss von EUR 8.000,-- hätte deshalb allein diesem aufgetragen werden müssen.

Der Sachverständige habe sich in seiner Eingabe, auf welche sich der angefochtene Beschluss erkennbar beziehe, weitere Kosten iHv insgesamt EUR 16.500,-- veranschlagt. Mit dem bekämpften Beschluss werde der Klägerin jedoch ohne jegliche Begründung ein Kostenvorschuss von EUR 17.000,-- aufgetragen, weshalb dieser im angefochtenen Umfang jedenfalls aufzuheben sei.

Dazu war zu erwägen:

1. Wie bereits in dem in dieser Rechtssache ergangenen Beschluss des Rekursgerichts vom 31.5.2022, 5 R 12/22m (ON 17) ausgeführt, bildet die Entscheidung über den Erlag eines Kostenvorschusses zur Deckung von Gutachtenskosten nach gefestigter Judikatur eine Kostenentscheidung, weshalb über einen Rekurs gegen eine solche Entscheidung in Senatsbesetzung zu entscheiden ist ( Krammer in Fasching/Konecny³III/1 § 365 ZPO Rz 31 mwN). Der Auftrag zum Erlag eines Kostenvorschusses dient zwar der Stoffsammlung und ist insoweit verfahrensleitender Natur; infolge der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung des § 332 Abs 2 zweiter Satz ZPO iVm § 365 letzter Satz ZPO bleibt er aber bei Vorliegen der nachstehend darzustellenden Voraussetzungen dennoch selbständig anfechtbar (OLG Innsbruck 5 R 16/21y).

2. Nach § 332 Abs 2 Satz 2 ZPO iVm § 365 Satz 2 ZPO ist ein Beschluss, mit dem einer Partei der Erlag eines Kostenvorschusses für Sachverständigengebühren aufgetragen wird, nur hinsichtlich seiner Höhe und nur dann anfechtbar, wenn der Gesamtbetrag der aufgetragenen Vorschüsse die Summe von EUR 4.000,-- übersteigt. Hingegen ist auch bei einem Übersteigen dieser betraglichen Anfechtungsgrenze die Prüfung der Frage, wer Beweisführer und daher dem Grunde nach verpflichtet ist, einen Kostenvorschuss zu leisten, angesichts des klaren Gesetzeswortlauts im Rekursverfahren ausgeschlossen. Die Entscheidung über die Kostenvorschussfrage entfaltet auch keine Bindung der Gerichte in der Hauptsachenfrage ( KrammeraaO § 365 ZPO Rz 30).

3. Da hier die betragliche Anfechtungsgrenze deutlich überschritten ist, erweist sich der Rekurs als zulässig; dieser ist auch berechtigt.

3.1 Ob von einer oder mehreren Parteien ein Kostenvorschuss zu verlangen ist, hat sich an den §§ 365 ZPO, 3 GEG zu orientieren. Hingegen kommt bei einer amtswegigen Beweisaufnahme die Heranziehung der §§ 332, 365 ZPO nicht in Betracht; diesfalls wäre nur ein Vorgehen nach § 3 GEG möglich. Die Höhe eines Kostenvorschusses soll sich am voraussichtlichen Arbeitsumfang des Sachverständigen sowie an den Vorschriften des GebAG orientieren; die Parteien sollen anhand des ihnen aufzuerlegenden Kostenvorschusses eine realistische Grundlage für die Einschätzung des voraussichtlichen Prozessaufwands erhalten ( Krammer/Schmidt/ Guggenbichler SDG-GebAG 4Anhang zu § 42 Anm 1,5; siehe auch OLG Innsbruck in 5 R 12/22m mwN). Bei der Festsetzung der Höhe des Kostenvorschusses hat das Gericht schon nach dem Wortlaut des § 365 ZPO grundsätzlich keinen freien Ermessensspielraum; vielmehr hat sich der in diesem Zusammenhang aufgetragene Betrag mit Blick auf die Bestimmungen des GebAG daran zu orientieren, welcher berechtigte Gebührenanspruch des Sachverständigen zu erwarten ist. Dazu hat das Gericht erforderlichenfalls entsprechende Erhebungen durchzuführen. Es ist zwar durchaus zulässig, dass sich das Gericht bei der Einschätzung der Höhe des Kostenvorschusses (auch) an seiner Erfahrungen aus der Praxis orientiert; in aller Regel sind dafür jedoch Erhebungen unter Einbeziehung des befassten Sachverständigen notwendig. Das Unterbleiben solcher Erhebungen kann einen Verfahrensmangel begründen (RIS-Justiz RS0132304).

3.2 Gemäß § 365 ZPO hat das Gericht dem Beweisführer, der nicht Verfahrenshilfe genießt, den Erlag eines bestimmten Betrags als Kostenvorschuss zur Deckung der Kosten eines Sachverständigengutachtens innerhalb einer bestimmten Frist aufzutragen. Ein solcher Auftrag ist nach den §§ 365, 332 Abs 2 ZPO nur dann anfechtbar, wenn der Gesamtbetrag der einer Partei aufgetragenen Vorschüsse EUR 4.000,-- übersteigt.

Ein Teil der Rechtsprechung der zweitinstanzlichen Gerichte vertritt dazu – vor allem gestützt auf § 3 GEG – den Standpunkt, dass auch bei amtswegiger Aufnahme des Sachverständigenbeweises ein Kostenvorschuss dem Beweispflichtigen oder jener Partei aufzuerlegen ist, in deren Interesse der Sachverständigenbeweis aufgenommen werden soll (EFSlg 5.546, 7.229, 20.771; Nowotnyin RZ 200/26). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass ein Sachverständigenbeweis ohne Parteienantrag vom Gericht nur im Rahmen seiner Prozessleitungsbefugnis gemäß § 183 Abs 1 Z 4 ZPO aufgenommen werden kann. Da in einem solchen Fall keiner der Streitteile, sondern das Gericht den Sachverständigen „braucht“, kommt einer Partei von vornherein nicht die Stellung eines Beweisführers iSd § 365 ZPO zu, weshalb die Auferlegung eines Kostenvorschusses nach dieser Bestimmung nicht in Betracht kommt. Bei einem von Amts wegen aufgenommenen Sachverständigenbeweis ist ein Auftrag zum Erlag eines Kostenvorschusses nach § 365 ZPO mit Präklusion nach § 332 Abs 2 ZPO unzulässig ( Krammer in Fasching/Konecny³ § 365 ZPO Rz 8; Rz 21).

3.3 Der Beklagte wendete in seiner Klagebeantwortung ua ein, dass die Klägerin ihrer Schadensminderungspflicht iSd § 1304 ABGB nicht nachgekommen sei (ON 3 S 6). Sofern das Erstgericht nunmehr in seiner Verfügung vom 18.9.2024 anführt, dass es die Tätigkeit des Sachverständigen (auch) zur Frage der Aufteilung der Mitverschuldensfaktoren in Anspruch zu nehmen beabsichtigt, ist dazu festzuhalten, dass dieser Teil der Beweisaufnahme jedenfalls nicht der Sphäre bzw dem Interesse der Klägerin zuzurechnen ist. Damit kommt ihr in diesem Zusammenhang und in diesem Umfang der beabsichtigen Befassung des Sachverständigen die Stellung einer „Beweisführerin“ iSd § 365 ZPO nicht zu, weshalb insoweit für die Auferlegung eines Kostenvorschusses auf dieser Grundlage kein Raum bleibt.

Der Auftrag an die Klägerin zum Erlag eines den Betrag von EUR 8.500,-- übersteigenden Kostenvorschusses war damit ersatzlos zu beheben. Mit der Frage, ob hinsichtlich eines allfällig weiters aufzuerlegenden Kostenvorschussbetrags der Beklagte als „Beweisführer“ iSd § 365 ZPO anzusehen ist, wird sich gegebenenfalls das Erstgericht auseinanderzusetzen haben.

3.4 Da die Klägerin - zumal im Gebührenbestimmungsverfahren gemäß § 41 Abs 3 letzter Satz GebAG, wozu auch Rekursverfahren gegen Beschlüsse, mit denen der Erlag von Kostenvorschüssen aufgetragen wurde, zählen, kein Kostenersatz stattfindet ( Krammer/Schmidt/GuggenbichleraaO § 41 GebAG E 155 mwN) - für ihr Rechtsmittel zutreffend keine Kosten verzeichnete, kann eine Kostenentscheidung entfallen.

3.5 Die Unzulässigkeit eines weiteren Rechtsmittels gegen diese Entscheidung beruht auf § 528 Abs 2 Z 3 ZPO (siehe RIS-Justiz RS0044288 [T3, T6]).