Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden, den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Vötter sowie die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Kitzbichler als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A* , vertreten durch UGP Ullmann Geiler Partner, Rechtsanwälte in Innsbruck, gegen die beklagte Partei B* Limited , vertreten durch Mag. Patrick Bugelnig, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 81.090,55 s.A., über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 3.12.2024, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird keine Folge gegeben und die angefochtene Entscheidung mit der Maßgabe bestätigt, dass sie zu lauten hat:
„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Vertreter EUR 81.090,55 zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 8.5.2024 zu bezahlen sowie die mit EUR 9.710,80 bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.“
Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen ihrer Vertreter die mit EUR 3.830,22 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte hat ihren Sitz in Malta und bietet auf der von ihr betriebenen Website ** Online-Glücksspiele an. Die Website ist in verschiedenen Sprachen abrufbar, darunter auch in Deutsch. Die Beklagte verfügt über eine Lizenz der C*, nicht jedoch über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz. Ihre AGB enthalten eine Klausel, nach der die Spieler mit der Registrierung zustimmen, dass alle Angelegenheiten im Zusammenhang mit der Nutzung der Website und der bereitgestellten Dienste den Gesetzen Maltas – unter Ausschluss von Kollisionsnormen – unterliegen.
Die Klägerin lebt seit 2012 durchgehend in Österreich und ist von Beruf Busfahrerin. Sie richtete über die Website der Beklagten einen Account zur Teilnahme am Online-Glücksspiel ein. Im Zeitraum vom 7.8.2012 bis 1.3.2024 nahm sie ausschließlich privat und außerhalb ihrer beruflichen Tätigkeit von Österreich aus zum Zeitvertreib und zum Vergnügen an Online-Glücksspielen teil, wobei sie Einzahlungen von insgesamt EUR 166.535,-- leistete und Gewinnauszahlungen von EUR 85.444,45 erhielt, somit Spielverluste in Höhe des Klagsbetrags erlitt.
Dieser zusammengefasste Sachverhalt steht im Berufungsverfahren unbekämpft fest (§ 498 Abs 1 ZPO).
Mit der am 10.4.2024 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin die Zahlung von EUR 81.090,55 zuzüglich 4 % Zinsen seit Klagszustellung und brachte zusammengefasst vor, ihr Rückforderungsanspruch resultiere im Hinblick auf die fehlende Konzession in Österreich aus einem verbotenen Glücksspiel, weshalb ihre Spieleinsätze sowohl bereicherungsrechtlich als auch schadenersatzrechtlich rückforderbar seien. Sie sei Verbraucherin mit Wohnsitz im Inland. Die Beklagte, die ihre Tätigkeit auch auf Österreich ausrichte, verstoße gegen das – unionsrechtskonforme – österreichische Glücksspielmonopol.
Die Beklagte beantragt Klagsabweisung, regt ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union an und wendete stark zusammengefasst ein, ihr Glücksspielangebot in Österreich zulässigerweise auf Basis einer gültigen Lizenz der maltesischen D* bereitzustellen, weshalb es auf Grundlage der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit erlaubt sei. Auf die zwischen den Streitteilen geschlossenen Verträge gelange ausschließlich maltesisches Recht zur Anwendung. Das österreichische Glücksspielmonopol sei nach dem vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Prüfungsschema inkohärent und mit dem Unionsrecht unvereinbar. Selbst unter Annahme der Unionsrechtskonformität wäre ein Rückforderungsanspruch der Klägerin zu verneinen, weil Glücksverträge nach den Regelungen des ABGB zulässig seien und kein Inhaltsverbot vorliege.
Mit dem bekämpften Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt und legte seiner Entscheidung den eingangs referierten Sachverhalt zugrunde. In der – ausführlichen und zahlreiche Belege aus der Rechtsprechung anführenden – rechtlichen Beurteilung gelangte es zunächst zum Ergebnis, dass infolge der Verbrauchereigenschaft der Klägerin und der Ausrichtung der gewerblichen Tätigkeit der Beklagten (auch) auf Österreich nach Art 6 Abs 1 Rom I VO österreichisches materielles Recht zur Anwendung gelange; die Rechtswahlklausel in den AGB der Beklagten sei unzulässig. Das österreichische Glücksspielmonopol sei nach gefestigter Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte wie auch des Gerichtshofs der Europäischen Union unionsrechtskonform. Es bejahte die Rückforderbarkeit der Spielverluste in Höhe des Klagsbetrags; Vergütungszinsen stünden ab dem der Klagszustellung folgenden Tag zu.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die rechtzeitige Berufung der Beklagten aus den Rechtsmittelgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinn einer gänzlichen Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt in ihrer ebenfalls fristgerechten Berufungsbeantwortung , dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen.
Da die Durchführung einer Berufungsverhandlung nach Art und Inhalt der geltend gemachten Rechtsmittelgründe nicht erforderlich ist, war über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§ 480 Abs 1 ZPO).
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Verfahrensrüge:
Die Berufungswerberin bemängelt die unterbliebene Einholung des von ihr angebotenen Sachverständigengutachtens aus den Fachgebieten der Marktforschung und Werbepsychologie zu den Werbemaßnahmen der Monopolisten, die für die Beurteilung der Kohärenz und damit der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols von maßgeblicher Bedeutung seien. Wäre dieses Gutachten eingeholt worden, hätte das Erstgericht feststellen müssen, dass die Werbemaßnahmen der Monopolinhaber im gegenständlichen Zeitraum Verbrauchern hohe Gewinne in Aussicht gestellt und die Risiken des Glücksspiels verharmlost hätten sowie darauf ausgerichtet gewesen seien, neue Kunden zu akquirieren und somit den Glücksspielmarkt in Österreich zu erweitern. Auf Basis dieser Feststellungen hätte das Erstgericht zum Schluss kommen müssen, das österreichische System des Glücksspielmonopols entspreche nicht den vom Gerichtshof der europäischen Union vorgegebenen Kohärenzkriterien, weshalb die Beklagte auf Basis ihrer maltesischen Glücksspiellizenz und der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit rechtmäßig Online-Glücksspiel angeboten habe.
1.1. Der Oberste Gerichtshof befasste sich in zahlreichen Entscheidungen mit den Werbepraktiken der Konzessionäre und führte dabei mehrfach aus, das im österreichischen Glücksspielgesetz normierte Monopol- bzw Konzessionssystem entspreche auch unter Berücksichtigung der Werbemaßnahmen der Konzessionäre dem Unionsrecht (1 Ob 74/22x; 6 Ob 59/22b uvm). Inwieweit sich die Werbepraxis der Konzessionsinhaber im hier zu beurteilenden Zeitraum gegenüber jenen Zeiträumen grundlegend geändert haben sollte, die bereits Gegenstand der bisherigen höchstgerichtlichen Entscheidungen waren, zeigt die Verfahrensrüge nicht konkret auf.
1.2. Zudem ist den Rechtsmittelausführungen der Beschluss des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache C 920/19, Fluctus , entgegenzuhalten. Darin führt der Gerichtshof der Europäischen Union aus, dass für die Prüfung der Kohärenz einer expansiven (Werbe-)Politik des Monopolisten auch Umstände wie aggressive Werbemaßnahmen privater Anbieter zu Gunsten rechtswidriger Aktivitäten oder die Heranziehung neuer Medien wie des Internets durch private Anbieter zu berücksichtigen seien und eine Inkohärenz von das Glücksspielangebot beschränkenden Maßnahmen nicht allein deshalb anzunehmen sei, weil die Wettbewerbspraktiken des Monopolisten darauf abzielten, zur aktiven Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegenden Aktivitäten ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht werde.
1.3. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass selbst ein allfälliges unionsrechtswidriges Werbeverhalten der Konzessionäre wegen der vom Gerichtshof der Europäischen Union geforderten Gesamtbetrachtung per se noch nicht rechtlich zwingend auf die Inkohärenz des Konzessionssystems schließen lässt. Dass die Kohärenz jeder einzelnen Differenzierung im nationalen Glücksspielrecht durch eine empirische Studie untermauert werden müsste, lässt sich der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Übrigen gerade nicht entnehmen (3 Ob 72/21s).
1.4. Davon ausgehend gelingt es der Verfahrensrüge nicht darzutun, dass das Unterbleiben der beantragten Beweisaufnahmen die Unrichtigkeit der Entscheidung zum Nachteil der Berufungswerberin bewirkt haben konnte (vgl RS0043049); sie muss daher versagen.
2. Zur Rechtsrüge:
Die Beklagte macht zahlreiche sekundäre Feststellungsmängel geltend und moniert zusammengefasst, das Erstgericht habe keine Feststellungen zu den vom Gerichtshof der europäischen Union vorgegebenen Kohärenzkriterien getroffen. Ein Verweis auf angeblich einschlägige Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs sei nicht ausreichend. Die Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte sei überholt und genüge der vom Gerichtshof der europäischen Union verlangten dynamischen Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht. Weder die Fragen des Ausmaßes sowie des Inhalts der Werbung noch jene zu den Zielen und Auswirkungen der Geschäftspolitik des Monopolisten stellten reine Rechtsfragen dar, sondern würden entsprechende Tatsachenfeststellungen erfordern. Das Erstgericht habe auch Feststellungen zu den unterschiedlichen Regelungen von herkömmlichen Glücksspielautomaten und Videolotterie-Terminals sowie von Online-Sportwetten und Online-Glücksspielen unterlassen. Weiters sei der Staat Österreich bislang seiner Darlegungs- und Nachweispflicht zur Erforderlichkeit des Glücksspielmonopols nicht nachgekommen, was das Erstgericht ebenfalls hätte feststellen müssen. Schließlich vermisst die Beklagte noch Feststellungen zu einer fehlenden Notifikation der Europäischen Kommission über die Änderungen der § 14 GSpG durch das Budgetbegleitgesetz 2011.
Auf all dem aufbauend hätte das Erstgericht zum Ergebnis kommen müssen, das System des österreichischen Glücksspielmonopols sei inkohärent und müsse daher aufgrund des unbedingten Vorrangs des Unionsrechts unangewendet bleiben.
In der Rechtsrüge im engeren Sinn releviert die Beklagte, es bestehe kein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch der Klägerin, weil Glücksspielverträge nach den Bestimmungen des ABGB grundsätzlich zulässig seien. Ein allfälliges nicht erfülltes Konzessionserfordernis könne nicht zu einem Inhaltsverbot, sondern allenfalls zu einem – für den Fall irrelevanten – Abschlussverbot führen.
2.1. Voranzustellen ist, dass das Erstgericht mit ausführlicher und zutreffender (§ 500a ZPO) Begründung die Anwendbarkeit österreichischen Sachrechts bejahte und sich die Berufung dagegen – zu Recht – nicht wendet (7 Ob 150/24w; 7 Ob 44/23f).
2.2. Sämtliche Rechtsfragen, die von der Beklagten im Rahmen der Rechtsrüge aufgezeigt werden, können durch eine Orientierung an der mittlerweile mehrjährigen und einheitlichen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs gelöst werden.
Der Oberste Gerichtshof geht schon seit Jahren in ständiger (und auch in jüngster) Judikatur davon aus, dass das im österreichischen Glücksspielgesetz normierte Monopol- bzw Konzessionssystem bei Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre im hier relevanten Zeitraum nach gesamthafter Würdigung allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt. Diese rechtliche Beurteilung erfordert keine weiteren Tatsachenfeststellungen, sodass – entgegen der Rechtsansicht der Berufungswerberin – sekundäre Feststellungsmängel zur Frage der Unionsrechtskonformität bzw Unionsrechtswidrigkeit nicht vorliegen (zuletzt 2 Ob 194/24d; 8 Ob 140/24g; 1 Ob 95/23m uvm).
Sämtliche Themenbereiche, zu denen die Berufungswerberin Feststellungen vermisst, wurden durch den Obersten Gerichtshof bereits einer Prüfung unterzogen. Dies gilt für Werbemaßnahmen der Konzessionäre (8 Ob 128/22i; 4 Ob 100/22t; 1 Ob 74/22x uvm) ebenso wie für unterschiedliche Regelungen verschiedener Arten von Glücksspielen (so etwa 9 Ob 20/21p; 7 Ob 163/21b; 7 Ob 213/21f). Auch eine Verpflichtung zur Notifizierung der Bestimmung des § 14 GSpG idF des BBG 2011, BGBl 2010/111, hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach verneint (so etwa 3 Ob 200/21x; 6 Ob 203/21b). Durch diese höchstgerichtliche Judikatur wird der Spielzeitraum der Klägerin beinahe gänzlich abgedeckt (2 Ob 194/24d: Spielzeitraum bis Dezember 2023; 1 Ob 1/24i: Spielzeitraum bis 2023; ebenso 1 Ob 7/24x; 2 Ob 17/22x: Spielzeitraum 2009 bis 2021).
Auch aus dem Beschluss des Gerichtshofs der europäischen Union in der Rechtssache C 920/19, Fluctus , ergibt sich kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte zu berufen (9 Ob 84/22a; 6 Ob 152/22d).
Die Berufungswerberin vermag konkrete Umstände, aus denen auf eine relevante Änderung der Sachlage im Vergleich zu den zahlreich ergangenen Entscheidungen zu schließen wäre, nicht aufzuzeigen und insbesondere nicht darzulegen, wie weit sich die tatsächlichen Verhältnisse im Spielzeitraum der Klägerin abweichend von den vorliegenden Entscheidungen der Höchstgerichte entscheidend geändert hätten und daher mit den dort zugrunde liegenden Sachverhalten nicht mehr vergleichbar wären.
Auch der weiteren Argumentation der Beklagten, ein nicht erfülltes Konzessionserfordernis führe nicht zu einem Inhaltsverbot eines Glücksspielvertrags, sondern nur zu einem irrelevanten Abschlussverbot, ist nicht zu folgen. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass die Durchführung einer Ausspielung ohne Konzession ein verbotenes Glücksspiel darstellt und der Verlierer die gezahlte Wett- oder Spielschuld zurückfordern kann (6 Ob 229/21a; 1 Ob 182/22d; RS0025607 [T1]).
2.3. Die Berufung ist daher nicht berechtigt, wobei das angefochtene Urteil aus folgenden Gründen mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßgabe zu bestätigen ist:
Die Klage wurde der Beklagten am 7.5.2024 zugestellt und vom Erstgericht in seiner rechtlichen Begründung auf US 15 ein Zinsenanspruch ab dem der Klagszustellung folgenden Tag bejaht; somit dem 8.5.2024.
Es handelt sich bei der Datumsangabe des Erstgerichts im Spruch mit „256.04.2024“ somit um eine offenbare, berichtigungsfähige Unrichtigkeit. Das Berufungsgericht kann daher im Sinn des § 419 Abs 1 und Abs 3 ZPO im Weg einer „Maßgabebestätigung“ eine entsprechende Berichtigung, die jederzeit auch von Amts wegen möglich ist, vornehmen (vgl M. Bydlinski in Fasching/Konecny ³ III/2, § 419 ZPO Rz 7 und 15).
3. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 50 Abs 1, 41 Abs 1 ZPO. Die Klägerin verzeichnete die Kosten ihrer Berufungsbeantwortung rechtzeitig und tarifgemäß.
4. Das Berufungsgericht konnte sich an der zitierten einheitlichen und auch jüngsten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs orientieren. Rechtsfragen von einer erheblichen Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO waren damit nicht zu lösen, weshalb auszusprechen ist, dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist (§ 500 Abs 2 Z 3 ZPO).
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