10Bs233/26d – OLG Graz Entscheidung

Das Oberlandesgericht Graz hat durch die Richterinnen Mag. a Berzkovics (Vorsitz), Mag. a Haas und Mag. a Tröster in der Strafsache gegen A*wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 13. November 2025, GZ (richtig:) **-56, und über seine Beschwerde gegen den zugleich gefassten Beschluss gemäß § 494a Abs 6 StPO nach öffentlicher Verhandlung am 30. September 2026 in Anwesenheit des Oberstaatsanwalts Mag. Liensberger, LL.M., des Angeklagten und seiner Verteidigerin Dr. in Lanschützer

1. zu Recht erkannt :

Der Berufung wird dahin Folge gegeben, dass die Freiheitsstrafe auf dreieinhalb Jahre herabgesetzt wird.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

2. den Beschluss gefasst :

Vom Widerruf der bedingten Entlassung zu AZ B* des Landesgerichts für Strafsachen Graz wird abgesehen und die Probezeit auf fünf Jahre verlängert.

gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene A* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (1.), der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (2.) und des Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 2 WaffG (3.) schuldig erkannt und hiefür in Anwendung des § 28 (Abs 1) StGB nach § 28a Abs 4 SMG zur Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Verfahrenskostenersatz verpflichtet. Die Vorhaft von 18. März 2025, 16.02 Uhr bis 21. Mai 2025, 9.45 Uhr wurde gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB angerechnet.

Soweit hier relevant wurde ferner gemäß § 20 Abs 3 StGB der durch den Suchtgifthandel erlangte Erlös von EUR 38.500,00 für verfallen erklärt.

Nach dem infolge Zurückweisung der vom Angeklagten erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 1. Juli 2026, GZ 12 Os 8/26g-4, rechtskräftigen Schuldspruch hat A* in **

1. von September 2023 bis Ende Dezember 2023 vorschriftswidrig Suchtgift in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er unbekannten Abnehmern insgesamt 700 Gramm Kokain mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 78,88 % (552,16 Gramm Cocain-Base in Reinsubstanz, somit 36,81 Grenzmengen) gewinnbringend verkaufte;

2. von September 2023 bis zum 18. März 2025 vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich über die zuvor genannten Mengen hinaus unbekannte Mengen an Kokain, Heroin, Amphetamin und THC bis zum Eigenkonsum besessen;

3. bis zum 18. März 2025 eine verbotene Waffe, nämlich einen Metallschlagring, wenn auch nur fahrlässig besessen.

Mit gleichzeitig gefasstem Beschluss sah das Erstgericht gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO vom Widerruf der bedingten Entlassung zu (richtig:) AZ B* des Landesgerichts für Strafsachen Graz ab, verlängerte jedoch gemäß Abs 6 leg.cit. die Probezeit auf 5 Jahre.

Gegen das Urteil richtet sich die Berufung des Angeklagten, der eine Herabsetzung der über ihn verhängten Freiheitsstrafe sowie des Verfallsbetrags anstrebt (ON 58). Gemäß § 498 Abs 3 StPO ist die Berufung des Angeklagten gegen den Ausspruch über die Strafe auch als Beschwerde gegen den Beschluss auf Verlängerung der Probezeit anzusehen.

Die Oberstaatsanwaltschaft trat dem Rechtsmittel entgegen.

Die Berufung hat im spruchgemäßen Umfang Erfolg.

Zu 1.:

Strafbestimmend ist in Anwendung des § 28 Abs 1 StGB der Strafsatz des § 28a Abs 4 SMG mit Freiheitsstrafe von einem bis zu 15 Jahren.

Erschwerend ist, dass der Angeklagte mehrere strafbare Handlungen derselben und verschiedener Art (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB; hier: Zusammentreffen von einem Verbrechen und zahlreichen Vergehen) begangen hat und bereits eine im engsten Sinn einschlägige Vorstrafe aufweist (§ 33 Abs 1 Z 2 StGB).

Im besonderen Maße als schuldaggravierend zu berücksichtigen sind die Tatbegehung in offener Probezeit nach bedingter Entlassung und das (für die Tatbestandsverwirklichung nicht erforderliche) Handeln aus Gewinnstreben bei der Überlassung des Suchtgifts.

Als mildernd sind die teilweise, und zwar zum Eigenkonsum und zum Besitz der verbotenen Waffe geständige Verantwortung (§ 34 Abs 1 Z 17 StGB) und die Sicherstellung der Waffe zu werten. Der Sicherstellung einer geringen Menge an Suchtgift kommt nur vernachlässigbares Gewicht zu.

Hinsichtlich der Weitergabe von Suchtgift erfolgte – entgegen den Rechtsmittelausführungen – durch das Zugestehen der Kommunikation mit (namentlich bekannten) Lieferanten in der Hauptverhandlung kein wesentlicher Beitrag zur Wahrheitsfindung (siehe ON 55, 2), da das Kommunikationsverhalten des Angeklagten bereits durch die gesicherten Chatverläufe bekannt war. Auch in der zu seinen Gunsten relevierten Tatbegehung unter krankheitswertigem Suchtdruck kann keine wesentliche schuldmindernde Wirkung erblickt werden, da die von ihm verhandelten Suchtgiftquanten weit über jenen lagen, die zur Beschaffung von Mitteln zum Erwerb desselben für den persönlichen Gebrauch des – im Tatzeitraum ohnehin in gesicherten finanziellen Verhältnissen lebenden – Angeklagten erforderlich waren. Dass sich der Angeklagte von 13. Oktober 2025 bis zum 9. März 2026 nachweislich erfolgreich einer stationären Therapie unterzogen hat (ON 7 der Rechtsmittelakten), ist ihm im Rahmen des Nachtatverhaltens zu Gute zu halten (zur Berücksichtigung von Nachtatverhalten vgl Riffelin WK² StGB § 32 Rz 47).

Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) war auf Basis der Schuld des Angeklagten (§ 32 Abs 1 StGB) sowie unter Berücksichtigung spezial-und generalpräventiver Erfordernisse die Freiheitsstrafe auf das tat-und schuldangemessene Maß von dreieinhalb Jahren zu reduzieren.

Hingegen ist die Berufung gegen den Ausspruch über den Verfall nicht erfolgreich.

Vermögenswerte, die für die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung oder durch sie erlangt wurden, sind für verfallen zu erklären (§ 20 Abs 1 StGB). Soweit die dem Verfall unterliegenden Vermögenswerte nicht sichergestellt oder beschlagnahmt sind, hat das Gericht einen Geldbetrag für verfallen zu erklären, der den erlangten Vermögenswerten entspricht (§ 20 Abs 3 StGB). Der Verfallsbetrag nach der zuletzt genannten Bestimmung ist nach dem Bruttoprinzip zu berechnen (RIS-Justiz RS0133117), das heißt ohne Abzug etwaiger Aufwendungen ( Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB 15 § 20 Rz 2). Der vom Erstgericht festgesetzte Betrag entspricht jenem Vermögenswert, den der Angeklagte nach den Feststellungen auf US 5 durch den Suchtgiftverkauf erlangt hat.

Dass die Einbringung des ausgesprochenen Verfallsbetrags die Lebenshaltung des Angeklagten belasten würde, stellt nicht den Anwendungsfall des § 20a Abs 3 zweiter Fall StGB dar, weil sich die Unverhältnismäßigkeit der genannten Bestimmung allein auf den Ermittlungsaufwand, nicht aber auf die geringe Wahrscheinlichkeit der (erst im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens zu prüfenden [§§ 408 StPO]) Einbringung des jeweiligen Vermögenswerts bezieht (RIS-Justiz RS0131561; siehe auch Fuchs/Tipoldin WK² StGB § 20a Rz 36ff). Eine Härteklausel (wie in § 20a Abs 2 Z 3 StGB idF vor BGBl I 2010/108 betreffend die Abschöpfung der Bereicherung) sieht das Gesetz seit In-Kraft-Treten der geltenden Bestimmungen über den Verfall mit 1. Jänner 2011 nicht mehr vor.

Die Kostenentscheidung gründet auf § 390a Abs 1 StPO.

Zu 2.:

Die Abänderung des Strafausspruchs bedingt den Wegfall des vom Erstgericht gefassten Beschlusses gemäß § 494a StPO, weshalb das Berufungsgericht darüber neu zu entscheiden hat (RIS-Justiz RS0101886; Jerabek/Ropper in WK-StPO § 498 Rz 8).

Die Verlängerung der Probezeit stellt die gesetzliche Mindestreaktion auf eine Tatbegehung in der Probezeit dar, weshalb der Beschluss auf Absehen vom Widerruf gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO und Verlängerung der Probezeit gemäß Abs 6 leg cit zu wiederholen ist. Mit seiner implizierten Beschwerde ist der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.