Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch den Richter Mag. Tanczos (Vorsitz) sowie die Richterinnen Mag a . Schiller und Dr in . Steindl-Neumayr in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geboren am **, Werksarbeiter, **, vertreten durch Dr. Florian Johann Ernst Knaipp, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B* Ltd , **, Malta, vertreten durch die DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 24.350,23 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Leoben vom 2. März 2026, **-11, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass es (einschließlich des in Rechtskraft erwachsenen Teils) insgesamt lautet:
„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen EUR 24.350,23 samt 4 % Zinsen seit 18. März 2022 zu zahlen.
Das Mehrbegehren von 4 % Zinsen aus EUR 24.350,23 vom 26. Juni 2020 bis 17. März 2022 wird abgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 4.146,48 (darin EUR 559,08 USt und EUR 792,00 Barauslagen) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu ersetzen.“
Die beklagte Partei schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 2.613,72 (darin EUR 435,62 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zulässig .
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte, die über eine maltesische, aber über keine österreichische Glücksspiellizenz verfügt, bietet von ihrem Sitz in Malta aus über die von ihr betriebene, (auch) auf Österreich ausgerichtete und in deutscher Sprache verfügbare Website ** Glücksspiele an. Vom 5. Februar 2016 bis 25. Juni 2020 nahm der Kläger (ein Verbraucher) ausschließlich von Österreich aus zu privaten Zwecken an diesen Online-Glücksspielen (Slotspielen) teil. Er erlitt dadurch Spielverluste von insgesamt EUR 24.350,23 (Einzahlungen: EUR 57.920,00, Auszahlungen: EUR 33.270,00; Wettverluste EUR 299,77).
Im Prozess verlangt der Kläger den Ersatz seines Spielverlusts von EUR 24.350,23 samt Zinsen und brachte zusammengefasst vor, die Glücksspielverträge zwischen den Streitteilen seien wegen des Verstoßes gegen das österreichische Glücksspielmonopol verboten und unwirksam; die Beklagte habe daher dem Kläger sowohl nach Bereicherungsrecht als auch nach Schadenersatzrecht den erlittenen Verlust zurückzuzahlen. Das österreichische Glücksspielmonopol sei unionrechtskonform.
Die Beklagtebeantragt die Abweisung der Klage mit der für das Berufungsverfahren bedeutsamen Behauptung, sie biete zulässigerweise Glücksspiele auf Basis ihrer bestehenden Glücksspiellizenz auf der Grundlage der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit gemäß Art 56 AEUV an. Das österreichische Glücksspielgesetz verletze Unionsrecht und sei daher nicht anzuwenden. Die bestehende Rechtsprechung sei überholt, lasse wesentliche Aspekte außer Betracht und sei daher nicht mehr einschlägig.
Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht die Beklagte schuldig, dem Kläger EUR 24.350,23 samt Zinsen zu zahlen. Über den eingangs zusammengefassten Sachverhalt hinaus legte es seiner Entscheidung die auf den Seiten 3 bis 5 des Urteils ersichtlichen Tatsachenfeststellungen zugrunde, auf die das Berufungsgericht verweist. In rechtlicher Hinsicht führt das Erstgericht aus, der vorliegende Sachverhalt sei nach österreichischem materiellem Recht zu beurteilen. Die in den AGB der Beklagten enthaltene Rechtswahlklausel sei mangels Hinweises auf den Schutz durch die zwingenden Bestimmungen des Verbraucherrechtsstaats unwirksam. Aufgrund der bisherigen und auch jüngsten Judikatur sei nicht davon auszugehen, dass das österreichische Glücksspielmonopol Unionsrecht verletze. Der Kläger habe seine Einsätze aufgrund nichtiger Glücksspielverträge an die Beklagte geleistet; eine Rückabwicklung erfordere der Verbotszweck, weil sich das Verbot gegen den Leistungsaustausch an sich wendet und es den Schutz des Spielers bewirken soll.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie rügt Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie unrichtige rechtliche Beurteilung einschließlich sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag, das angefochtene Urteil – allenfalls nach Verfahrensergänzung – in eine vollständige Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs-und Zurückverweisungsantrag.
Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung entschieden werden konnte, ist teilweise berechtigt.
1. Zur Verfahrensrüge :
Die Berufungswerberin rügt die vom Erstgericht unterlassene, aber von ihr beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich Marketing und Werbung zum Beweis dafür, dass die Werbemaßnahmen des österreichischen Monopolisten nicht darauf abzielten, Verbraucher zu den kontrollierten Spielnetzwerken zu lenken, sondern vielmehr das Ziel verfolgten, immer mehr aktive Spieler zu gewinnen und auch jene Personen zur Spielteilnahme anzuregen, die bis dato nicht ohne Weiteres bereit gewesen seien, zu spielen. Aufgrund dieses Stoffsammlungsmangels habe sie nicht unter Beweis stellen können, dass das österreichische Glücksspielmonopol zum Zeitpunkt des Spielens des Klägers nicht kohärent gewesen sei, weil die Werbemaßnahmen des Monopolisten nicht den strengen Kriterien des EuGH für die Wirksamkeit eines auf Verbraucherschutz gerichteten Monopols entsprochen hätten und es dem österreichischen Glücksspielmonopol insgesamt an Kohärenz mangle.
Ein primärer Verfahrensmangel im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte nur dann vorliegen, wenn das Erstgericht infolge Zurückweisung von Beweisanträgen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte ( Pimmer in Fasching/Konecny 3IV/1 § 496 ZPO Rz 57). In welcher Hinsicht sich bei Unterbleiben des behaupteten Verfahrensfehlers eine abweichende Sachverhaltsgrundlage (andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen) ergeben hätte, zeigt die Beklagte nicht auf (RIS-Justiz RS0043039 [T5]). Die Verfahrensrüge ist demnach nicht gesetzmäßig ausgeführt.
Zur Beurteilung der Ziele und der Wirksamkeit der Werbung der gemäß dem österreichischen Glücksspielmonopol konzessionierten Anbieter von Online-Glücksspielen – diese Werbung für legale Glücksspiele zielt jedenfalls darauf ab, Spieler von illegalen Glücksspielen abzuhalten – genügt die Erfahrung des täglichen Lebens, sodass insoweit keine einem Sachverständigenbeweis zugängliche Tatfrage, sondern eine Rechtsfrage vorliegt (RIS-Justiz RS0039926). Welche Ziele die „C*-Gruppe“ mit ihren Werbe-und Marketingmaßnahmen verfolgt, kann in einem zivilgerichtlichen Beweisverfahren nur durch Aussagen jener Personen bewiesen werden, die diese Ziele formulieren und sich um das Erreichen dieser Ziele bemühen. Ein Sachverständigenbeweis könnte bestenfalls als – der Beweiswürdigung zuzuordnender – Kontrollbeweis dienen, ob diese Personen vor Gericht wahrheitsgemäß ausgesagt haben. Am Rande sei erwähnt, dass das Werbeverhalten der in Österreich konzessionierten Glücksspielanbieter keinen verlässlichen Schluss darauf zulässt, ob die Republik Österreich, die hinter dem staatlichen Glücksspielmonopol stehenden Ziele (Schutz vor den gesundheitlichen und sozialen Folgen der Spielsucht für die Spieler und ihre Angehörigen, Betrugsvorbeugung, Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung) „inkohärent“ oder „scheinheilig“ verfolgt (EuGH C-920/19; OGH 1 Ob 229/20p).
Die Mängelrüge bleibt daher erfolglos.
2. Zur Rechtsrüge :
2.1. Die Anwendbarkeit von österreichischem Recht auf den vorliegenden Sachverhalt ist im Berufungsverfahren nicht weiter strittig.
2.2. Die Beklagte vertritt weiterhin die Ansicht, das österreichische Monopol-und Konzessionssystem im GspG sei unionsrechtswidrig. Sie rügt sekundäre Feststellungsmängel, die auf den unzureichenden Verweis des Erstgerichts auf höchstgerichtliche Entscheidungen zurückzuführen seien. Sie vermisst Feststellungen zu den Auswirkungen des österreichischen Glücksspielmonopols, zum Markt-und Werbeverhalten des österreichischen Monopolisten sowie zur Einhaltung der vom EuGH entwickelten Kohärenzkriterien des österreichischen Monopolisten (C* AG und ihre Tochtergesellschaft D* Gesellschaft mbH).
2.3. Der Oberste Gerichtshof hat – im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen Höchstgerichte – auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH in mehreren aktuellen Entscheidungen neuerlich festgehalten, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre im hier relevanten Zeitraum nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und nicht gegen Unionsrecht verstößt (stRsp, für viele jüngst 1 Ob 78/24p – Spielzeitraum bis 6. Februar 2023). Die Beklagte zeigt nicht konkret auf, wodurch und inwieweit es im Zeitraum der Einzahlungen und Spiele des Klägers zu einer maßgeblichen Änderung im Vergleich zu den dieser Rechtsprechung zugrundeliegenden Sachverhalten gekommen wäre.
Entgegen der Auffassung der Berufungswerberin geht damit auch keine Bindungswirkung an Tatsachenfeststellungen in den zitierten höchstgerichtlichen Entscheidungen einher. Auch wenn das Erstgericht an die dargestellte Rechtsprechung zur Frage der Unionsrechtswidrigkeit nicht gebunden, sondern vielmehr gefordert war, diese selbst zu prüfen, durfte es sich dabei an der Judikatur der österreichischen Höchstgerichte orientieren. Aus der Entscheidung des EuGH C-920/19, Fluctus und Fluentum, ergibt sich nämlich kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte (hier auf in zahlreichen Parallelverfahren ergangene Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs) zu berufen. Vielmehr sprach der EuGH darin bloß aus, dass eine gegen Art 56 AEUV verstoßende Bestimmung des nationalen Rechts auch dann nicht angewendet werden dürfe, wenn ein „höheres“ nationales Gericht diese als mit dem Unionsrecht vereinbar ansah, dessen Erwägungen aber offensichtlich nicht dem Unionsrecht entsprachen (OGH 1 Ob 78/24p). Dass und bei welcher nationalen Norm dies hier der Fall gewesen wäre, legt die Berufungswerberin nicht dar (OGH 2 Ob 23/23f mwN). Die von ihr behauptete Feststellungslücke zum Thema Unionsrechtswidrigkeit liegt daher nicht vor.
2.4. Auch der Hinweis auf die Aufhebung von Teilen des § 25 Abs 3 GSpG durch den Verfassungsgerichtshof (G 259/2022) ändert an dieser Beurteilung nichts. Mag der Gesetzgeber durch das (primäre) Abstellen (nur) auf die Einholung einer Bonitätsauskunft den unionsrechtlich gebotenen Spielerschutz von Spielbankbesuchern auch nicht in einer dem Sachlichkeitsgebot entsprechenden Weise verwirklicht haben, bedeutet dies noch nicht, dass dieses Anliegen im Bereich des Online-Glücksspiels und in dem System der Konzessionen nicht in kohärenter Weise verfolgt würde. Aus der teilweisen Verfassungswidrigkeit bloß einer Einzelregelung zum Spielerschutz im Bereich der Spielbanken kann nicht abgeleitet werden, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen – entgegen der bisher ständigen Rechtsprechung – unionsrechtswidrig wäre (RIS-Justiz RS0130636 [T9] = 2 Ob 23/23f; 6 Ob 216/23t; 5 Ob 35/24v).
2.5. Für den der Beklagten zugeflossenen Nutzungsvorteil hat sie Vergütungszinsen in pauschaler Höhe von 4 % zu entrichten, die dem Kläger ab dem Eintritt der Bereicherung zustehen (OGH 4 Ob 210/23w). Diese Bereicherung war in Ansehung der Gesamtforderung von EUR 24.530,23 am 25. Juni 2020 abgeschlossen, als der Kläger nach den unbekämpften Feststellungen seine Spiele auf der Plattform der Beklagten beendete. Aus diesem Gesamtbetrag gebühr(t)en dem Kläger deshalb gemäß § 903 Satz 2 ABGB grundsätzlich Vergütungszinsen ab dem Tag darauf ( Bollenberger/P. Bydlinski in KBB 7§ 903 ABGB Rz 2).
Die Verjährungsfrist von (hier erkennbar begehrten) Vergütungszinsen richtet sich auch aus Beträgen, die wegen Unwirksamkeit von Glücksspielverträgen bereicherungsrechtlich zurückgefordert werden, nach § 1480 ABGB ( Dehn in KBB 7§ 1480 ABGB Rz 3 mwN; RIS-Justiz RS0031939; OGH 4 Ob 210/23w, 5 Ob 115/23g). § 2 des Art 21 2. COVID-19-Gesetz (BGBl I 2020/16) sieht zwar vor, dass die Zeit vom 22. März bis 30. April 2020 nicht in Verjährungsfristen einzurechnen ist (OGH 4 Ob 210/23w). Diese Bestimmung kommt hier entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts allerdings nicht zum Tragen, weil die vom Kläger für die Gesamtforderung begehrten Zinsen erst am 26. Juni 2020 fällig wurden und daher auch erst ab diesem Tag (und damit erst nach Ablauf der in Rede stehenden gesetzlichen Hemmungsfrist) verjähren konnten.
In teilweiser Stattgebung der Berufung war der Zuspruch der Vergütungszinsen auf den Zeitraum ab 18. März 2022 zu beschränken und der Urteilsspruch neu zu formulieren. Die Entscheidung über die erstinstanzlichen Kosten bleibt durch die Abänderung im Nebengebührenbereich unberührt, weil die Vergütungszinsen nicht Teil des Streitwerts und damit der Kostenbemessungsgrundlage sind ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 , Rz 2.8f).
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO. Der Umstand, dass die Beklagte im Nebengebührenbereich teilweise durchgedrungen ist, wirkt sich auch hier nicht aus ( Obermaier , aaO, Rz 1.440).
Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht vorliegt.
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