Das Oberlandesgericht Graz als Berufungsgericht in Arbeits-und Sozialrechtssachen hat durch die Senatspräsidentin Mag a . Fabsits als Vorsitzende, die Richterin Dr in . Meier, den Richter Mag. Schweiger sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Fössl (Arbeitgeber) und Mag a . Stangl (Arbeitnehmer) als weitere Senatsmitglieder in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Dr. Christopher Kempf, Rechtsanwalt in Spittal an der Drau, gegen die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Selbstständigen , per Adresse Landesstelle **, **, wegen Pflegegeld, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Arbeits-und Sozialgericht vom 1. August 2025, **-13, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung, deren Kosten die klagende Partei selbst zu tragen hat, wird nicht Folge gegeben.
Die Revision ist nichtnach § 502 Abs 1 ZPO zulässig .
Entscheidungsgründe:
Der (am ** geborene) Kläger leidet aufgrund eines Rodelunfalls vom 5. März 2023 an einer Querschnittlähmung C4 AIS A mit sensorischem Teilerhalt beidseitig bis TI und motorischem Teilerhalt beidseitig bis C7.
Er benötigt seit dem Zeitpunkt der Antragstellung für folgende Verrichtungen Betreuung und Hilfe:
Er kann die tägliche Körperpflege nicht selbständig durchführen und ist nicht in der Lage, selbständig eine einfache warme Mahlzeit zu-und nachzubereiten. Er kann vorgeschnittene und mundgerecht vorbereitete Mahlzeiten unter Zuhilfenahme einer Greifhilfe für Besteck selbständig einnehmen und im Sitzen Flüssigkeiten aus einem Trinkgefäß mit integriertem Strohhalm selbst trinken. Er kann sich nicht selbständig an-und auskleiden und ein WC nicht bestimmungsgemäß benutzen und sich auch nicht selbständig reinigen. Der Kläger ist inkontinent und benötigt entsprechende Hilfe sowie Hilfe bei der Katheterpflege, wofür eine regelmäßige Betreuung im Ausmaß des Richtwerts notwendig ist. Er benötigt regelmäßig, dreimal pro Woche Einläufe und kann dies nicht selbst bewerkstelligen. Für die Medikamenteneinnahme benötigt er Hilfe bei der Vorbereitung und der Einnahme.
Den Transfer in und aus dem Rollstuhl kann der Kläger nicht selbstständig durchführen. Er kann den Rollstuhl allerdings in einer Ebene aktiv mit eigener Kraft bewegen. Für die alltäglichen Verrichtungen im Haushalt benötigt er regelmäßig Hilfe. Für die Wege außer Haus benötigt er eine persönliche Begleitung.
Die Pflege erschwerende Faktoren wegen psychischer/psychiatrischer Defizite, welche sich in Summe als schwere Verhaltensstörung äußern, liegen beim Kläger nicht vor.
Der Pflegebedarf des Klägers beträgt 213 Stunden pro (richtig) Monat und wird voraussichtlich mehr als sechs Monate bestehen.
Der Pflegeaufwand ergibt beim Kläger eine Pflegenotwendigkeit von fünf Pflegeeinheiten, davon zumindest eine auch in den Nachtstunden, und ist sohin außergewöhnlich.
[F 1] Zeitlich unkoordinierbare Betreuungsmaßnahmen über 24 Stunden und die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson über 24 Stunden wegen wahrscheinlicher Eigen-oder Fremdgefährdung sind nicht erforderlich.
Der Kläger erlitt zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im Frühjahr 2025 aufgrund einer Verstopfung der suprapubischen Ableitung des Kathetersystems einen Zustand der Dysreflexie.
[F 2] Ein Zustand der Dysreflexie kann durch regelmäßige Beobachtung des Füllzustands des harnableitenden Kathetersystems während geplanter Pflegeeinheiten weitestgehend hintangehalten werden.
Der Kläger ist im Vollbesitz seiner geistigen Fähigkeiten, kann sich gezielt zu Wort melden und ein Mobiltelefon selbstständig bedienen.
Mit Bescheid vom 11. März 2025 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers vom 26. Jänner 2025 auf Erhöhung des (in Höhe der Stufe 5 gewährten) Pflegegelds ab, weil ein der Pflegegeldstufe 6 entsprechender Pflegebedarf nicht vorliege.
Dagegen richtet sich die vorliegende Klage mit dem auf „Zahlung des Pflegegelds im gesetzlichen vorgesehenen Ausmaß“ gerichteten Begehren. Begründend bringt der Kläger vor, dass die Voraussetzungen zumindest für die Pflegegeldstufe 6 vorlägen. Sein Gesundheitszustand habe sich verschlechtert.
Die Beklagte beantragt Klagsabweisung und wendet ein, dass aufgrund des guten Allgemeinzustands des Klägers im Moment eine koordinierte Pflege (Tag und Nacht) möglich sei, keine Eigen-oder Fremdgefährdung bestehe und zielgerichtete Bewegungen der oberen Extremitäten möglich seien. Es liege daher kein höherer Pflegebedarf als jener der Stufe 5 vor.
Mit dem angefochtenen Urteil weist das Erstgerichtdas Klagebegehren auf Grundlage des eingangs wiedergegebenen, soweit in Kursivschrift im Berufungsverfahren strittigen Sachverhalts ab. In rechtlicher Hinsicht vertritt es den Standpunkt, dass beim Kläger derzeit die Anspruchsvoraussetzungen für die Pflegegeldstufe 6 nicht vorlägen. Die pflegerische Betreuung sei planbar. Der mögliche Zustand der Dysreflexie könne durch koordinierte pflegerische Maßnahmen verhindert werden und trete sohin nicht regelmäßig unkoordinierbar auf. Zwar stelle ein Zustand der Dysreflexie eine Eigengefährdung im Sinne des § 4 Abs 2 BPGG dar, doch könne dieser Zustand durch koordinierbare, regelmäßige Pflege mit größter Wahrscheinlichkeit verhindert werden, sodass eine „dauernde Anwesenheit“ einer Pflegeperson nicht notwendig sei. Zusätzlich befinde sich der Kläger im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte und könne ein Mobiltelefon bedienen, um im unwahrscheinlichen Fall, dass zu Nachtzeiten dennoch ein Zustand der Dysreflexie auftrete, umgehend (medizinische bzw pflegerische) Hilfe anzufordern.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers aus den Rechtsmittelgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass dem Kläger die Pflegegeldstufe 6 zuerkannt werde.
Die Beklagte beteiligt sich nicht am Berufungsverfahren.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Der Kläger ortet einen Verfahrensmangel, weil es das Erstgericht unterlassen habe, ihn als Partei einzuvernehmen. Er hätte darlegen können, dass zeitlich unkoordinierbare Betreuungsmaßnahmen notwendig seien und diese regelmäßig während des Tags und der Nacht zu erbringen seien und auch, dass die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson während des Tags und der Nacht erforderlich sei, weil die Wahrscheinlichkeit einer Eigen-und Fremdgefährdung gegeben sei.
Dem ist zu erwidern:
Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049). Diese abstrakte Eignung des Verfahrensmangels hat der Rechtsmittelwerber darzutun, wenn die Erheblichkeit des Mangels nicht offenkundig ist (RS0043049 [T 6]). Der Rechtsmittelwerber muss in seiner Verfahrensrüge nachvollziehbar ausführen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre; andernfalls ist der Rechtsmittelgrund nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0043039 [T 4]). Hier begnügt sich der Kläger damit, die verba legalia des § 4 Abs 2, Stufe 6 BPGG zu zitieren, ohne - auf Tatsachenebene - näher auszuführen, welche weiteren Betreuungsmaßnahmen notwendig sein sollten, aufgrund welcher (nicht ohnedies festgestellten) Einschränkungen diese unkoordinierbar sein sollten und worin die „Wahrscheinlichkeit einer Eigen-und Fremdgefährdung“ gelegen sein sollte. Insofern zeigt der Kläger nicht auf, welche konkreten Beweisergebnisse seine Parteieneinvernahme erbringen hätten sollen, die den - rechtlichen - Schluss auf das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale de § 4 Abs 2, Stufe 6 BPGG zulassen würden. Die Verfahrensrüge ist daher schon einmal nicht gesetzmäßig ausgeführt.
Ausschlaggebend ist aber ohnedies Folgendes:
Aussagen von Parteien sind zur Klärung von Fragen, die einer besonderen Sachkunde bedürfen und die den Sachverständigen vorbehalten, grundsätzlich nicht geeignet. Eine solche Vernehmung ist daher im Regelfall kein geeignetes Beweismittel, um Feststellungen zum Bestand der gesundheitlichen Einschränkungen zu gewinnen. Regelmäßig genügen dazu die Angaben der Parteien im Zuge der Anamnese bei den beigezogenen gerichtlichen Sachverständigen (SVSlg 56.984, 59.486 uva). Insbesondere kann ein Sachverständigengutachten (auch) durch eine Parteieneinvernahme nicht widerlegt werden (vgl SVSlg 59.497). Die Einvernahme der klagenden Partei in der Streitverhandlung kommt daher nur in Ausnahmefällen in Betracht. Diese ist vielmehr vom Sachverständigen im Rahmen der Befundaufnahme ausführlich zu befragen, die Angaben sind im Gutachten zu dokumentieren und das Ergebnis der Befragung bildet dann mit die Grundlage für das Gutachten des Sachverständigen ( Greifeneder/Liebhart , Pflegegeld 5 Rz 8.116, 8.195). Die Fragen, welche Fähigkeiten der Kläger noch aufweist und welcher Pflegebedarf besteht, sind medizinische bzw juristische Fachfragen, die vom medizinischen Sachverständigen bzw vom Gericht zu beantworten sind. Der Kläger wurde vom Sachverständigen anlässlich eines Hausbesuchs begutachtet und hatte uneingeschränkt Gelegenheit, seine Einschränkungen zu schildern, die im Gutachten ON 5, das auch ausführlich erörtert wurde (Tagsatzung vom 1. August 2025, ON 9), auch festgehalten und berücksichtigt wurden. Wie bereits dargelegt, zeigt der Kläger auch nicht auf, welche konkreten Beweisergebnisse seine Einvernahme erbringen hätte sollen.
Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens liegt daher nicht vor.
In seiner Beweisrüge kritisiert der Kläger die eingangs als F 1 und F 2 bezeichneten kursiv dargestellten Feststellungen und beantragt gegenteilige Ersatzfeststellungen. Er argumentiert (ohne zwischen den beiden bekämpften Feststellungen zu differenzieren), dass das Sachverständigengutachten „nicht in allen Punkten schlüssig und nachvollziehbar sei.“ Die Einschätzung des Sachverständigen, dass das Auftreten von Dysreflexie-Episoden „relativ gering wahrscheinlich“ sei, stehe im klaren Widerspruch zu den dokumentierten Tatsachen. Es sei nämlich im Jahr 2025 zu einer Dysreflexie-Episode und während des Rehabilitationsaufenthalts in B* 2024 zu mehreren (repetitiven) Dysreflexie-Episoden gekommen. Gerade der Umstand, dass es „selbst unter engmaschiger Aufsicht zu massiven Episoden gekommen sei“, widerlege die Behauptung einer bloß seltenen oder theoretisch möglichen Dysreflexie-Episode. Die „tatsächliche Wiederholungsdichte“ lasse erkennen, dass Dysreflexien beim Kläger keineswegs eine Ausnahme darstellten, sondern bei ihm real und konkret zu erwarten seien. Die Argumentation des Sachverständigen, dass regelmäßige und planbare Kontrollen Dysreflexie-Episoden weitestgehend verhindern könnten, sei widersprüchlich, weil er an anderer Stelle „zugegeben“ habe, dass Überfüllungen des Enddarms nicht vorhersehbar seien und die Dysreflexie jederzeit auftreten könne. Dieser innere Widerspruch betreffe den Kern der Frage, wie wahrscheinlich das Auftreten weiterer Episoden tatsächlich sei. Daran ändere die Fähigkeit des Klägers, sein Mobiltelefon zu bedienen nichts, weil das Herbeirufen von Rettungskräften oder externem Pflegepersonal zwangsläufig Zeit benötige und der Sachverständige ausdrücklich von sofortigen Maßnahmen, die im Falle einer Dysreflexie-Episode zu ergreifen seien, spreche.
Diese Kritik ist unberechtigt.
Die Geltendmachung des Berufungsgrunds der unrichtigen Beweiswürdigung und unrichtigen Tatsachenfeststellung erfordert die bestimmte Angabe, a) welche konkreten Feststellungen der Rechtsmittelwerber angreift bzw durch welche Tatsachen er sich beschwert erachtet, b) weshalb diese Feststellung Ergebnis einer unrichtigen Wertung der Beweisergebnisse ist, c) welche Tatsachenfeststellungen der Berufungswerber statt dessen anstrebt und d) aufgrund welcher Beweise diese anderen Feststellungen zu treffen gewesen wären (RS0041835).
Nun trifft es zwar zu, dass es ein mit Beweisrüge zu bekämpfender Akt der richterlichen Beweiswürdigung ist, ob Bedenken gegen den Beweiswert eines vorliegenden Gutachtens, insbesondere ob dieses vollständig, in sich widerspruchsfrei und nicht gegen die Denkgesetze verstößt, bestehen. Entgegen der Meinung des Klägers sind die auf das Gutachten des Sachverständigen gegründeten Feststellungen unbedenklich. Insbesondere liegen keine Beweisergebnisse vor, die die begehrten Ersatzfeststellungen tragen könnten.
Im Grundsätzlichen ist Folgendes voranzustellen:
Befund und Gutachten des Sachverständigen unterliegen - in faktischen Grenzen - der freien Beweiswürdigung des Richters. Dabei ist aber zu beachten, dass der Sachverständige in erster Linie Mitarbeiter des Gerichts ist, dem er Fachwissen verschafft, das es selbst nicht besitzt. Als solcher wird der Sachverständige teilweise auch wie ein Richter behandelt (vgl §§ 355, 359, 362 ZPO). Erst in zweiter Linie ist er (persönliches) Beweismittel; sein Gutachten soll, so wie die Aussage des Zeugen stets der freien Beweiswürdigung des Richters unterliegen (§§ 367, 327 ZPO). Trotzdem entspricht seine Stellung in der Praxis oft jener des Richters: In vielen typischen Sachverständigenprozessen (zB wenn es um schwierige technische oder medizinische Fragen geht) bleibt für die richterliche Beweiswürdigung kaum ein Spielraum ( Rechberger/Klickain Rechberger/Klicka ZPO 5 Vor 351 Rz 2).
Mit seinen Ausführungen vermag der Kläger keine begründeten Bedenken gegen die Feststellungen und damit gegen das schlüssige und sehr gut nachvollziehbare und ausführlich erörterte Gutachten des Sachverständigen aufzuzeigen.
Im Einzelnen ist dem Kläger zu erwidern:
Der Umstand, dass es während seines Rehabilitationsaufenthalts in B* 2024 zu repetitiven Dysreflexie-Episoden kam, war dem Sachverständigen bekannt (Seite 13 des Gutachtens vom 3. Juli 2025, ON 5). Bei seiner weiteren Argumentation übersieht der Kläger auch, dass Grund für die damaligen Dysreflexie-Episoden eine massive Obstipation (Anmerkung Berufungsgericht: Verstopfung) war und nach einer massiven Darmentleerung während des Aufenthalts keine weiteren Dysreflexien mehr auftraten. Dem und den weiteren Darlegungen des Klägers, wonach der Sachverständige „selbst zugegeben habe“, dass Überfüllungen des Enddarms nicht vorhersehbar seien, ist auch noch entgegenzuhalten, dass beim Kläger ohnedies dreimal pro Woche Einläufe (in Anwesenheit einer mobilen Hauskrankenpflege) erfolgen (Seiten 6 und 15 des Gutachtens ON 5). Laut den eigenen Angaben des Klägers erfolgt die Stuhlausscheidung nach Plan (aaO Seite 6) und war der Zustand der Dysreflexie (Schwitzen, Gänsehaut, Panikattacken, Blutdruckspitzen mit innerer Unruhe) ca zwei bis drei Monate vor der Untersuchung durch den Sachverständigen am 1. Juli 2025 darauf zurückzuführen, dass „der Schlauch vom Cystofix verstopft war“. Dass der Kläger den Füllungszustand der Blase nicht spürt, ist sicher richtig. Er übersieht aber, dass das dazu führt, dass sich die Blase selbständig entleert und er mit einem Cystofix (dabei handelt es sich um einen Plastikschlauch, der über eine künstlich geschaffene Körperöffnung zu einem Ende der Harnblase führt und über ein geschlossenes Kathetersystem Exkremente abführt) versorgt ist. Der Sachverständige legte auch gut nachvollziehbar dar, dass eine Überfüllung der Harnblase (etwa durch einen verstopften oder geknickten Schlauch) durch regelmäßige Beobachtung des Füllungszustands des harnableitenden Systems im Rahmen der geplanten Pflegeeinheiten, bei denen der Katheterstand kontrolliert wird, woraus abgeleitet werden kann, „ob es einen Stau gibt oder nicht“ hintangehalten werden kann (Seite 3 des Protokolls vom 1. August 2025, ON 9). Warum der Kläger die vegetativen Anzeichen einer Dysreflexie (wie von ihm geschildert „Schwitzen, Gänsehaut, Panikattacken, Blutdruckspitzen mit innerer Unruhe) nicht ausreichend erkennen können sollte, erhellt sich für das Berufungsgericht nicht. Der vom Kläger gezogene Schluss, dass, weil er den Füllungszustand der Blase und des Darms nicht wahrnehmen könne, er auch die vegetativen Vorzeichen einer Dysreflexie nicht erkennen könne, ist nicht nachvollziehbar. Insbesondere lässt der Kläger außer Acht, dass bei entsprechenden und planbaren Kontrollen des Füllungszustands des harnableitenden Systems, es nicht zu den für ihn unangenehmen Zustand der Dysreflexie kommt (Seite 6 des Gutachtens ON 5). Warum diese Kontrollen nicht innerhalb des ohnedies zuerkannten Rahmens der Pflegegeldstufe 5 planbar sein sollten, zeigt der Kläger nicht auf und ist auch nicht ersichtlich. Dass im Fall des Auftretens einer Dysreflexie „so schnell wie möglich“ reagiert werden muss (Seite 3 des Protokolls ON 9), ist sicher richtig, jedoch übersieht der Kläger, dass dieser Zustand durch planbare Kontrollen des Füllungszustands des harnableitenden Systems hintangehalten werden kann und auch, dass die im Falle des Auftretens einer Dysreflexie erforderlichen Maßnahmen von nicht medizinisch geschultem Personal durchgeführt werden können (Seite 4 des Protokolls ON 9). Der Sachverständige (aaO) führt zudem gut begründet aus, dass es (nur) im Falle, dass bei einer aufgetretenen Dysreflexie-Episode nicht eingegriffen wird - und zwar durch Entleerung der Harnblase, Blutdruckmessung und Verabreichung blutdrucksenkender Medikamente - es theoretisch im Extremfall zu einer lebensbedrohlichen Blutdruckkrise kommen könne.
Zusammenfassend sind die Berufungsausführungen nicht geeignet, Bedenken des Berufungsgerichts an der erstgerichtlichen Beweiswürdigung zu wecken. Das Berufungsgericht übernimmt daher den festgestellten Sachverhalt und legt ihn gemäß § 498 Abs 1 ZPO in Verbindung mit § 2 Abs 1 ASGG seiner Beurteilung zugrunde.
Davon ausgehend kommt auch der Rechtsrüge keine Berechtigung zu.
Das Berufungsgericht erachtet die Rechtsmittelausführungen als nicht zielführend, die Begründung des angefochtenen Urteils hingegen als zutreffend, weshalb grundsätzlich auf diese verwiesen werden kann (§ 500a ZPO iVm § 2 Abs 1 ASGG) und sie mit Blick auf die Argumentation des Klägers nur kurz zu ergänzen ist.
Der Kläger meint, dass das Erstgericht für das Kriterium der Regelmäßigkeit „eine zu hohe Schwelle“ angesetzt habe, weil es nur auf das Vorliegen von Situationen ankomme, die ein unverzügliches Einschreiten erfordern könnten. Das Erstgericht habe auch verkannt, dass sich die Unkoordinierbarkeit auf den zeitlichen Moment der Intervention und nicht auf die theoretische Planbarkeit der Pflege beziehe. Selbst wenn präventive Maßnahmen das Risiko einer Dysreflexie-Episode verringern könnten, bleibe deren Eintritt objektiv nicht vorhersehbar.
Mit Letzterem bringt der Kläger die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig zur Ausführung, weil sie sich von den erstgerichtlichen und vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen entfernt (RS0043603, RS0043480, RS0043312). Es steht nämlich fest, dass ein Zustand der Dysreflexie durch regelmäßige Beobachtung des Füllzustands des harnableitenden Kathetersystems während geplanter Pflegeeinheiten weitestgehend hintangehalten werden kann.
Nach § 4 Abs 2 Stufe 6 Z 1 BPGG liegen zeitlich unkoordinierbare Betreuungsmaßnahmen dann vor, wenn wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung oder einer Sinnesbehinderung ein im Vorhinein festgelegter Pflegeplan nicht eingehalten werden kann. Im Gegensatz zu den Kriterien für ein Pflegegeld der Stufe 5 muss die jeweilige Betreuungsmaßnahme unverzüglich, das heißt ohne unnötigen Aufschub erbracht werden. Die Stufe 6 unterscheidet sich daher in diesem Punkt von Stufe 5 durch das Erfordernis eines besonders raschen (intensiven) Einschreitens von Seiten der Pflegeperson. Diese zeitlich unkoordinierbaren Betreuungsmaßnahmen müssen zudem regelmäßigbei Tag und bei Nacht erforderlich sein. Das Kriterium der „Regelmäßigkeit“ zielt selbstredend nicht auf Pflegeleistungen in vorhersehbaren Intervallen ab, da dies im klaren Widerspruch zum Erfordernis der unkoordinierbaren Pflege stünde. Vielmehr bringt das Erfordernis der „Regelmäßigkeit“ in § 4 Abs 2 Stufe 6 Z 1 BPGG ebenso wie das Kriterium der „dauernden Anwesenheit“ in Z 2 leg cit eine besondere Häufigkeit des (dringenden) Tätigwerdens als Anspruchsvoraussetzung zum Ausdruck. Die - wie hier - bloße Möglichkeit, dass unkoordinierbare Pflege benötigt wird, schließt in diesem Sinn aus, dass eine solche Betreuungsleistung regelmäßig tatsächlich erbracht werden muss, weshalb die Anspruchsvoraussetzungen nach § 4 Abs 2 Stufe 6 Z 1 BPGG nicht erfüllt sind (vgl Greifeneder/Liebhart , aaO Rz 5.400). Nach der Rechtsprechung wird die erforderliche Häufigkeit durch ein unkoordinierbares, unmittelbar notwendiges Tätigwerden in bestimmten Einzelsituationen, beispielsweise bei - wenn auch lebensbedrohlichen – (Krampf-)Anfällen, die alle zwei bis drei Tage auftreten, nicht erreicht (vgl 10 ObS 33/16z, 10 ObS 137/07f, 10 ObS 42/06h). Dass es beim Kläger öfter zu Dysreflexie-Episoden, die zudem durch die planbare Kontrolle des Füllzustands des harnableitenden Kathetersystems hintangehalten werden können, kommt, behauptet er nicht und hat auch das Beweisverfahren dafür keine Anhaltspunkte ergeben. Warum diese Kontrollen des Füllzustands nicht innerhalb des - die Pflegegeldstufe 5 rechtfertigenden - Erfordernisses einer regelmäßigen Nachschau in relativ kurzen, planbaren Zeitabständen (davon mindestens eine während der Nachtstunden) bzw des Erfordernisses von mehr als fünf Pflegeeinheiten pro Tag (davon mindestens eine in der Nacht) erfolgen könnten, ist für das Berufungsgericht nicht ersichtlich.
Nach § 4 Abs 2 Stufe 6 Z 2 BPGG liegt weiters ein qualifizierter Pflegebedarf vor, wenn die dauernde Anwesenheit einer Pflegeperson während des Tags und der Nacht wegen der Wahrscheinlichkeit von Eigen- oder Fremdgefährdung erforderlich ist. Auch dafür bietet der hier zu beurteilende Sachverhalt keine Anhaltspunkte. So wie die zeitlich unkoordinierbaren Betreuungsmaßnahmen muss nämlich auch die dauernde Anwesenheit wegen der Wahrscheinlichkeit der Eigen-oder Fremdgefährdung während des Tags und der Nacht erforderlich sein, also nahezu jeden Tag und jede Nacht. Die Voraussetzung für die Stufe 6 ist (schon dann) nicht erfüllt, wenn nur bei Nacht jemand im Haus ständig rufbereit sein muss, während es tagsüber reicht, stündlich nachzusehen (vgl 10 ObS 137/07f). Dass diese Pflegemaßnahmen beim Kläger nicht ausreichend sein sollten, ergibt sich aus den Feststellungen nicht. Der Kläger legt auch nicht dar, wie oft sein Cystofix kontrolliert werden müsste und auch nichts dazu, wie hoch die Wahrscheinlichkeit einer Eigengefährdung sein sollte, wenn eine Pflegeperson nicht permanent anwesend ist. Der Oberste Gerichtshof hat aus dem Begriff der „Wahrscheinlichkeit“ abgeleitet, dass die Möglichkeit im Sinne einer „relativ geringen“ Wahrscheinlichkeit diesem Erfordernis nicht entspricht (10 ObS 170/04d uva). Andererseits lässt sich aber eine absolut sichere Aussage über künftige Umstände medizinisch häufig nicht treffen und kann daher auch nicht als Anspruchsvoraussetzung verlangt werden. Die dafür maßgeblichen Umstände müssen aber jedenfalls wahrscheinlich - und nicht bloß möglich - sein. In diesem Sinn kann das Erfordernis der dauernden Anwesenheit also nicht darauf aufgebaut werden, dass bloß nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass etwas geschieht, etwa dass bei einer Pflegeperson neuerlich ein Schlaganfall eintreten kann. Auch akute, aber nur selten auftretende Anfälle, Psychosen etc reichen nicht aus, um einen - ständigen - Bedarf an Betreuung und Hilfe zu rechtfertigen ( Greifeneder/Liebhart aaO Rz 5.411 mwN). Der Umstand, dass - wie das die Berufung ausführt - der Eintritt einer Dysreflexie-Episode objektiv nicht vorhersehbar ist, rechtfertigt daher das Erfordernis der dauernden Anwesenheit einer Pflegeperson nicht.
Zusammenfassend liegen die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Pflegegelds der Stufe 6 nicht vor, sodass der Berufung ein Erfolg zu versagen ist.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Gründe für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit wurden weder behauptet, noch ergeben sich solche aus der Aktenlage.
Die Revision nach § 502 Abs 1 ZPO ist nicht zuzulassen, weil es sich um eine Einzelfallbetrachtung handelt.
Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
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