Der Oberste Gerichtshof hat am 5. August 2026 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als Vorsitzende sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari, Dr. Setz-Hummel LL.M., Dr. Haslwanter LL.M. und Dr. Sadoghi PMM in Gegenwart des Schriftführers Mag. Wenda in der Strafsache gegen * S* wegen des Vergehens des gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 148 erster Fall StGB, AZ 37 Hv 27/26s des Landesgerichts Wiener Neustadt, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 23. März 2026 (ON 49.1) erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Mag. Stani, des Angeklagten * S* und seines Verteidigers Mag. McElheney zu Recht erkannt:
Im Verfahren AZ 37 Hv 27/26s des Landesgerichts Wiener Neustadt verletzt das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 23. März 2026 (ON 49.1) § 281 Abs 1 Z 3 (iVm § 489 Abs 1) und § 427 Abs 1 StPO.
Gründe:
[1] Zu AZ 39 Hv 55/25x des Landesgerichts Wiener Neustadt legte die Staatsanwaltschaft Wiener Neustadt * S* mit Strafantrag vom 26. September 2025 ein §§ 146, 148 erster Fall StGB unterstelltes Verhalten zur Last (ON 25). Im Vorfeld der am 3. Dezember 2025 stattgefundenen Hauptverhandlung (ON 44.2) teilte der Verteidiger des Genannten mit, dass dessen Erscheinen krankeitsbedingt nicht möglich sei, er aber „gemäß § 429 StPO ausdrücklich der Verhandlung in seiner Abwesenheit“ zustimme und „ausdrücklich auf sein Anwesenheitsrecht“ verzichte (ON 41.2; zum Erklärungsinhalt s im Folgenden). In der darauf in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführten Hauptverhandlung erklärte der Verteidiger (erneut), dass S* „ausdrücklich mit einer Verhandlung in Abwesenheit einverstanden“ sei und sich vollinhaltlich schuldig bekenne (ON 44.2, 2). Mit Urteil vom selben Tag erkannte die Einzelrichterin den Angeklagten (anklagekonform) des Vergehens des gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 148 erster Fall StGB schuldig (ON 44.3).
[2] Mit Schriftsatz vom 9. Dezember 2025 meldete der Angeklagte Berufung (unter anderem) wegen Nichtigkeit an (ON 46), die er am 23. Februar 2026 ausführte und – gestützt auf § 281 Abs 1 Z 3 (iVm § 489 Abs 1) StPO – eine Verletzung von § 427 StPO geltend machte (ON 47.2).
[3] Mit Urteil vom 23. März 2026, AZ 20 Bs 63/26z, gab das Oberlandesgericht Wien als Berufungsgericht der Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht (ON 49.1). Das Rechtsmittelgericht ging von einer Nichtigkeit gemäß § 281 Abs 1 Z 3 StPO begründenden Verletzung der Bestimmung des § 427 Abs 1 StPO aus. Denn für das Erstgericht sei zufolge einer vorgelegten Krankheitsbestätigung ersichtlich gewesen, dass dem Angeklagten ein Erscheinen bei Gericht infolge eines unabweisbaren Hindernisses verwehrt gewesen sei. Die Vorschrift über das Abwesenheitsverfahren gelange aber nur dann nicht zur Anwendung, wenn der Angeklagte persönlich und unmissverständlich der Verhandlung in seiner Abwesenheit zustimme. „ Dass der Angeklagte via Verteidiger zweimalig seine ' ausdrückliche' Zustimmung zur Verhandlung in Abwesenheit erklärt“ habe, genüge diesem Erfordernis nicht (US 3 ff).
[4] Im weiteren Rechtsgang sprach das Landesgerichtsgericht Wiener Neustadt S* mit Urteil vom 6. Mai 2026, GZ 37 Hv 27/26s-53.3, abermals des Vergehens des gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 148 erster Fall StGB schuldig. Über die von der Staatsanwaltschaft dagegen erhobene Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe (ON 55) hat das Oberlandesgericht Wien noch nicht entschieden.
[5] Wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend aufzeigt, verletzt das bekämpfte Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 23. März 2026 (ON 49.1) das Gesetz:
[6] Ist wie hier der Angeklagte bei der Hauptverhandlung nicht erschienen, so darf bei sonstiger Nichtigkeit in seiner Abwesenheit die Hauptverhandlung nur dann durchgeführt und das Urteil gefällt werden, wenn es sich um ein Vergehen handelt, der Angeklagte gemäß §§ 164 oder 165 StPO zum Anklagevorwurf vernommen und ihm die Ladung zur Hauptverhandlung persönlich zugestellt wurde (§ 427 Abs 1 StPO). In einem auf den Schutzzweck des§ 427 StPO abgestimmten Bereich kann aber der Angeklagte (nach Vollendung des 21. Lebensjahres [vgl RIS-Justiz RS0121343]) auf seine Anwesenheit bei (Teilen) der Hauptverhandlung selbst dann verzichten, wenn die Voraussetzungen des § 427 Abs 1 StPO nicht vorliegen (vgl im gegebenen Zusammenhang RIS-Justiz RS0101569). Bedingung dafür ist, dass der Angeklagte seine Zustimmung zur Verhandlung in Abwesenheit persönlich und unmissverständlich erklärt (RIS-Justiz RS0115797 [T2], zuletzt 15 Os 70/24v; gegenteilig noch 14 Os 115/93 und 11 Os 159/12k, 164/12w; wie hier Bauer , WK-StPO § 427 Rz 15; Hinterhofer/Oshidari , System des österreichischen Strafverfahrens Rz 10.107; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 244; vgl zur grundrechtlichen Perspektive RIS-Justiz RS0121383 und spezifisch zum Recht auf Verteidigung Haslwanter , WK-StPO § 7 Rz 16; aA Kirchbacher, StPO 15 § 427 Rz 3; Stricker , Das Abwesenheitsverfahren in der Strafprozessordnung, ÖJZ 2015, 61 [68]; Venier in Bertel/Venier, StPO 2 § 427 Rz 4). Liegt ein solches Einverständnis vor, scheidet Nichtigkeit iSd § 281 Abs 1 Z 3 StPO aus ( Ratz , WK-StPO § 281 Rz 244; Bauer , WK-StPO § 427 Rz 15).
[7] Dieser Nichtigkeitsgrund ist verwirklicht, wenn die Lösung der Verfahrensfrage – hier nach einer Verletzung des § 427 Abs 1 StPO – angesichts der tatsächlichen Lage im Entscheidungszeitpunkt rechtlich verfehlt war (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 41 und 49 ff; RIS-Justiz RS0118977, RS0118016). Dem Urteil des Berufungsgerichts zufolge (vgl zum Bezugspunkt einer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde RIS-Justiz RS0122466; Ratz , WK-StPO § 292 Rz 6; Schroll/Oshidari, WK-StPO § 23 Rz 6/1) lag bereits vor Aufruf der Sache (§ 239 StPO) die „via“ Verteidiger schriftlich erklärte Zustimmung des Angeklagten zur Verhandlung in Abwesenheit vor (US 5).
[8] Davon ausgehend erteilte der Angeklagte selbst und unmissverständlich das Einverständnis zur Verhandlung in seiner Abwesenheit. Dass er diese schriftliche Zustimmung dem Gericht nicht unmittelbar, sondern im Wege („via“) des Verteidigers zukommen ließ, nimmt ihr nicht den Charakter einer persönlichen Erklärung des Angeklagten.
[9]Demzufolge war der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 3 ([hier] iVm § 489 Abs 1) StPO nicht verwirklicht, sodass das Berufungsgericht, indem es diesen bejahte, das Gesetz in § 281 Abs 1 Z 3 (iVm § 489 Abs 1) und § 427 Abs 1 StPO verletzte.
[10]Da diese Gesetzesverletzung nicht zum Nachteil des Angeklagten wirkt, hat es mit ihrer Feststellung sein Bewenden (§ 292 vorletzter Satz StPO).
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