6Ob180/25a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin Dr. Hofer-Zeni-Rennhofer als Vorsitzende sowie die Hofrätinnen und Hofräte Hon.-Prof. Dr. Faber, Mag. Pertmayr, Dr. Weber und Mag. Nigl LL.M. als weitere Richter in der Firmenbuchsache der zu FN * eingetragenen A* FlexCo, *, vertreten durch LIKAR Rechtsanwälte GmbH in Graz, wegen der Umwandlung von regulären Geschäftsanteilen in Unternehmenswert-Anteile, über den ordentlichen Revisionsrekurs der Gesellschaft gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 3. Oktober 2025, GZ 6 R 189/25w-8, womit der Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 13. Mai 2025, GZ 75 Fr 16646/25y-3, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

[1]Im Firmenbuch ist zu FN * die A* FlexCo mit Sitz in Wien (in der Folge: Gesellschaft) eingetragen. Sie wurde mit Errichtungserklärung vom 16. 12. 2022 als Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Stammkapital von 35.000 EUR errichtet. Mit Generalversammlungsbeschluss vom 11. 12. 2024 erfolgten gemäß § 25 Abs 5 FlexKapGG ihre Umwandlung in eine FlexCo und die Neufassung des Gesellschaftsvertrags. Der Gesellschaftsvertrag sah in dieser Fassung die Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen in einer Stückelung von 0,01 EUR Nennbetrag in einem Ausmaß, welches 25 % des Stammkapitals nicht erreicht, vor. Ein Mitverkaufsrecht war festgehalten. Als Gründungsgesellschafter war der Geschäftsführer der Alleingesellschafterin, seit der Gründung der S* GmbH (in der Folge: Alleingesellschafterin), angegeben.

[2] In der Generalversammlung vom 29. 4. 2025 fasste die Alleingesellschafterin zum ersten Punkt der Tagesordnung den Beschluss:

„Gemäß den Bestimmungen des FlexKapGG werden reguläre Geschäftsanteile der Alleingesellschafterin, ..., die einer voll einbezahlten Stammeinlage von € 8.715,00 entsprechen, kapitalneutral in eine korrespondierende Stammeinlage von € 8.715,00 von Unternehmenswert-Anteilen (UWA) umgewandelt. Die Alleingesellschafterin, ..., übernimmt diese UWA zur Gänze. “

[3] Zum zweiten Punkt der Tagesordnung beschloss die Alleingesellschafterin, die Erklärung über die Errichtung einer Flexiblen Kapitalgesellschaft vom 11. 12. 2024 aufzuheben und neu zu fassen. In dieser Neufassung der Errichtungserklärung lautet es nunmehr (Punkt 4.4 kam neu hinzu):

„ 4. Unternehmenswert-Beteiligte (UWB)

4.1

Die Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen (UWA) ist zulässig; diese dürfen nur in einem Ausmaß ausgegeben werden, welches 25% des Stammkapitals nicht erreicht.

4.2

UWA sind in Stammeinlagenanteile von je € 0,01 Nennbetrag gestückelt.

4.3

Die UWB haben ein Mitverkaufsrecht, wenn die Gründungsgesellschafter ihre Geschäftsanteile mehrheitlich veräußern. Als Gründungsgesellschafter gilt die [Alleingesellschafterin].

…

4.4

UWB die in einem Beschäftigungsverhältnis zur Gesellschaft stehen (Mitarbeiter) können ihre UWA bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses … an die Gesellschaft verkaufen. … “

[4]Die Alleingesellschafterin erklärte am selben Tag die Übernahme der gesamten Unternehmenswert-Anteile nach § 9 Abs 6 FlexKapGG.

[5] Der Geschäftsführer der Gesellschaft meldete unter Vorlage des Generalversammlungsprotokolls vom 29. 4. 2025, der Übernahmeerklärung der Alleingesellschafterin und einer aktuellen Fassung der Errichtungserklärung die teilweise Änderung des Geschäftsanteils in Unternehmenswert-Anteile sowie die Neufassung der Errichtungserklärung zur Eintragung in das Firmenbuch an.

[6] Das Erstgerichttrug die Neufassung der Errichtungserklärung mit Generalversammlungsbeschluss vom 29. 4. 2025 im Firmenbuch ein und wies den Antrag im Übrigen ab. Die Umwandlung von Geschäftsanteilen in Unternehmenswert-Anteile sei im Gesetz nicht vorgesehen. Das FlexKapGG unterscheide klar zwischen Geschäftsanteilen und Unternehmenswert-Anteilen.

[7] Das Rekursgericht gab dem dagegen erhobenen Rekurs nicht Folge. Aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Regelung zur Umwandlung von Geschäftsanteilen in Unternehmenswert-Anteile sei nicht auf deren grundsätzliche Zulässigkeit zu schließen. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zur Frage der Umwandlung von regulären Geschäftsanteilen einer FlexCo in Unternehmenswert-Anteile zulässig.

[8] Der dagegen gerichtete ordentliche Revisionsrekurs der Gesellschaft ist zulässig , aber nicht berechtigt .

I. „Reguläre“ Geschäftsanteile bei GmbH und FlexCo

[9]1. Soweit im FlexKapGG keine abweichenden Regelungen getroffen werden, sind auf die FlexCo die für Gesellschaften mit beschränkter Haftung geltenden Bestimmungen anzuwenden (§ 1 Abs 2 FlexKapGG ).

[10] 2. Nach dem Konzept des Gesetzgebers entstehtder Geschäftsanteil erst mit der Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch (§ 2 Abs 1 GmbHG; vgl 6 Ob 342/97f). Gleiches gilt für die Neuschaffung von Geschäftsanteilen durch Kapitalerhöhung (§ 52 GmbHG iVm § 49 Abs 2 GmbHG).

[11] 3. Bei einem Geschäftsanteil an einer GmbH handelt es sich um eine Summe von Rechten und Pflichten des Gesellschafters (RS0004168 [T3]; vgl auch RS0010879).Geschäftsanteile sind übertragbar (veräußerbar, verpfändbar und pfändbar) und vererblich (§ 76 GmbHG).

[12] Zwischen dem Geschäftsanteil eines Gesellschafters und der Stammeinlage, die einerseits ein bestimmter Bruchteil des Stammkapitals, also eine rein rechnerische Größe, andererseits die diesem Bruchteil entsprechende Vermögensleistung des Gesellschafters ist, muss streng unterschieden werden. Der Wert des Geschäftsanteils bestimmt sich nicht nach der Summe der Stammeinlage, sondern nach dem bei einer Übertragung bzw einem exekutiven Verkauf erzielbaren Preis (RS0059883).

[13] Die Stammkapitalziffer ist eine veränderliche Größe. Diese kann mittels satzungsändernden Gesellschafterbeschlusses durch eine Kapitalerhöhung erhöht und durch eine Kapitalherabsetzung reduziert werden ( Gruber/Harrer, GmbHG 2 § 6 Rz 9).

[14] 4.Der Geschäftsanteil kann originär (dh ursprünglich durch die Übernahme von Stammeinlagen; vgl zur Gründung §§ 4 Abs 1 Z 4, 6 GmbHG, zur Kapitalerhöhung § 52 Abs 2 GmbHG) oder derivativ (dh vom Vorinhaber) erworben werden. Der letztgenannte Fall des abgeleiteten Erwerbs kommt etwa bei rechtsgeschäftlicher Übertragung unter Lebenden (§ 76 Abs 1 und 2 GmbHG), bei Erwerb im Erbweg (§ 76 Abs 1 GmbHG), bei Erwerb im Wege des Kaduzierungsverfahrens (§ 67 Abs 3 GmbHG, § 68 GmbHG), des Exekutionsverfahrens und des Ausschlussverfahrens gemäß GesAusG und bei Gesamtrechtsnachfolge im Rahmen umgründungsrechtlicher Vorgänge, zB bei Verschmelzung (§ 96 GmbHG), vor ( Rauter in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG [2023] § 75 Rz 29).

[15] 5. Die Geschäftsanteile erlöschen– zwangsläufig – mit Beendigung der Gesellschaft. Dazu kommt es, wenn die Gesellschaft aufgelöst, vermögenslos und im Firmenbuch gelöscht ist (vgl RS0050186 [T6]). Zu einer Beendigung kann es jedoch auch bei Umgründungsvorgängen kommen, zB wenn sich die GmbH als übertragende Gesellschaft auf einen anderen Rechtsträger verschmilzt oder wenn eine Aufspaltung der GmbH vorgenommen wird ( Rauter in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG [2023] § 75 Rz 42; vgl auch Gruber/Harrer, GmbHG 2 § 75 Rz 15; Rüffler/Koppensteiner in Koppensteiner/Rüffler, GmbH-Gesetz 3 [2007] § 75 Rz 8). Weiters kann ein Geschäftsanteil bei aufrechtem Bestand der Gesellschaft erlöschen, wenn einem ausscheidenden Gesellschafter die Abfindung im Wege einer Kapitalherabsetzung geleistet wird, oder bei Einziehung eines Geschäftsanteils nach der (praktisch jedoch bedeutungslosen) Bestimmung des § 58 GmbHG ( Rauter in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG [2023] § 75 Rz 43).

[16] Bei der Kaduzierung (§§ 66, 68 GmbHG) erlischt der Geschäftsanteil nicht, ebenso wenig bei einem Erwerb durch die Gesellschaft. Im Falle eines Formwechsels („Umwandlung“) der Gesellschaft in eine AG ändert sich mit der Firmenbucheintragung des Formwechsels bloß die Rechtsnatur des Geschäftsanteils ( Rauter in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG [2023] § 75 Rz 44; vgl auch Zollner in U. Torggler, GmbHG [2014] § 75 Rz 9). Ebenfalls nicht zum Erlöschen des Geschäftsanteils führt der Ausschluss eines Gesellschafters nach dem GesAusG; dieses sieht die Übertragung des Geschäftsanteils auf den Hauptgesellschafter vor ( Hoffenscher-Summer/Hinteregger in Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG 2[2024] zu § 75 GmbHG Rz 15).

II. Unternehmenswert-Anteile

[17]1. Das FlexKapGG führt mit Unternehmenswert-Anteilen eine neue Gattung von Geschäftsanteilen und eine ganz eigenständige Gesellschafterkategorie (vgl Told/Sottner , Die FlexCo zwischen klassischen Gesellschaftern und Unternehmenswert-Beteiligten, NZ 2024/86 [275] ) ein. Es handelt sich bei den Unternehmenswert-Anteilen um eine spezifisch auf die Bedürfnisse der Praxis zugeschnittene Beteiligungsform bzw Anteilsklasse, bei der die eingeschränkten Rechte aus der Gesellschafterinnenstellung durch ein deutlich reduziertes wirtschaftliches Risiko kompensiert werden (vgl ErläutRV 2320 BlgNR 27. GP 4).

[18] Reguläre Geschäftsanteile und Unternehmenswert-Anteile können in FlexCos nebeneinander bestehen.

[19]Das Problem der Einheitlichkeit des Geschäftsanteils gemäß § 75 Abs 2 GmbHG ist hier entschärft, weil sich Unternehmenswert-Anteile von regulären Geschäftsanteilen schon aufgrund der überwiegend zwingenden Vorgaben der §§ 9–11 FlexKapGG wesentlich unterscheiden (vgl Schopper , Ausgewählte Fragen zur Satzungsgestaltung in der Flexiblen Kapitalgesellschaft, in FS Weilinger [2025] 23 [31]).

[20]2. Auch für Unternehmenswert-Anteile gelten die Regelungen betreffend Geschäftsanteile, soweit im FlexKapGG nichts anderes bestimmt wird (§ 9 Abs 1 Satz 2 FlexKapGG). Ein Unternehmenswert-Anteil ist daher einem sonstigen Geschäftsanteil rechtlich gleichzuhalten, soweit sich aus den Regelungen des FlexKapGG nichts anderes ergibt. Daraus folgt etwa, dass die Unternehmenswert-Anteile Teil des – auch im Firmenbuch einzutragenden – Stammkapitals der Gesellschaft sind, wobei sich die Beschränkung auf „25% nicht erreichend“ stets auf das gesamte, allenfalls geänderte, Stammkapital bezieht (vgl ErläutRV 2320 BlgNR 27. GP 5). Unternehmenswert-Beteiligte iSd § 9 FlexKapGG sind echte Gesellschafter, ihre Einlage ist Teil des im Firmenbuch ausgewiesenen Stammkapitals und wird folgerichtig auch als Eigenkapital bilanziert ( Trenker , Gläubigerschutz und Insolvenz der FlexCo, ZIK 2024/43[49]). Unternehmenswert-Beteiligte sind auch bei der Ermittlung der Zahl der Gesellschafter gemäß § 6 GmbHG als Gesellschafter zu zählen ( Eiselsberg in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG [2024] § 9FlexKapGG Rz 47). Da das FlexKapGG keine Sondervorschriften zum Gläubigerschutzrecht enthält, gilt auch insoweit weitgehend das Regelungsregime für die GmbH (vgl Trenker , Gläubigerschutz und Insolvenz der FlexCo,

[21] 3. Die Mitgliedschaft der Unternehmenswert-Beteiligten unterscheidet sich elementar von klassischen GmbH-Gesellschaftern. Nur die Vermögensrechte der Unternehmenswert-Beteiligten entsprechen im Wesentlichen jenen der klassischen Geschäftsanteilsinhaber ( Told , Die FlexCo im Spannungsfeld multipler Gesellschafterkategorien, ÖJZ 2023/153 [899]).

[22]Da Unternehmenswert-Beteiligte von der Mitwirkung an der Willensbildung der Gesellschaft weitestgehend ausgeschlossen sind (vgl § 9 Abs 4 und 5 FlexKapGG), soll das mit einer solchen Beteiligung verbundene Risiko möglichst gering sein. Es muss bereits bei der Übernahme einer Unternehmenswert-Beteiligung die entsprechende Stammeinlage in voller Höhe eingezahlt werden (§ 9 Abs 2 FlexKapGG), wodurch eine spätere Inanspruchnahme (zB durch Masseverwalter im Insolvenzfall) nicht in Betracht kommt. Auch eine Verpflichtung zur Leistung von Nachschüssen – die hier ohnehin schon mangels entsprechender Regelung im Gesellschaftsvertrag nicht besteht (vgl § 72 Abs 1 GmbHG) – sowie eine Haftung für bei anderen Gesellschafterinnen uneinbringliche Stammeinlagen (§ 70 Abs 1 und 2 GmbHG) oder zurückgewährte Einlagen (§ 83 Abs 2 und 3 GmbHG) kann Unternehmenswert-Beteiligte kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht treffen (§ 9 Abs 2 FlexKapGG; vgl ErläutRV 2320 BlgNR 27. GP 5). Mangels Stimmrechts nehmen Unternehmenswert-Beteiligte an Beschlussfassungen über Gewinnausschüttungen nicht teil und können daher auch nicht zur Verantwortung gezogen werden, wenn aus diesem Titel zu Unrecht eine – später als Kapitalrückzahlung zu qualifizierende – Leistung der FlexKapG erfolgt, sofern sie diese im guten Glauben als Gewinnanteil bezogen haben (§ 83 Abs 1 GmbHG; Eiselsberg in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG [2024] § 9FlexKapGG Rz 46).

[23]4. Für die Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen ist eine Grundlage entsprechend den Vorgaben des § 9 FlexKapGG im Gesellschaftsvertrag erforderlich. Dabei können Unternehmenswert-Anteile, müssen aber nicht, im Zeitpunkt ihrer gesellschaftsvertraglichen Verankerung bereits tatsächlich ausgegeben werden ( Haberer/Kollar in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG [2024] § 10FlexKapGG Rz 11). Dies ergibt sich auch aus § 9 Abs 8 FlexKapGG, der von der „ Anmeldung der Gesellschaft zum Firmenbuch … bzw bei der erstmaligen Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen “ spricht.

[24] Ist die Schaffung von Unternehmenswert-Anteilen bei einer bereits bestehenden FlexKapG beabsichtigt, so ist zunächst der Gesellschaftsvertrag mit den für Unternehmenswert-Anteile vorgesehenen Regelungen zu ergänzen und auf dieser Grundlage im Wege über eine Kapitalerhöhung die Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen zu beschließen. Die Beschlussfassung kann einheitlich erfolgen; es ist nicht erforderlich, zunächst den Gesellschaftsvertrag anzupassen und erst nach dessen Eintragung die Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen zu beschließen (vgl Eiselsberg in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG [2024] § 9 FlexKapGG Rz 37, 49).

III. Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in Geschäftsanteile

[25]1. § 9 Abs 9 FlexKapGG regelt als Sonderregelung, wie sie dem GmbHG, das ja nur eine Kategorie von Geschäftsanteilen kennt, sonst fremd ist, die Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in (reguläre) Geschäftsanteile:

[26]2. Eine solche Umwandlung kann nur im Wege einer Kapitalherabsetzung sowie einer Kapitalerhöhung erfolgen, wobei für letztere insbesondere die Formvorschriften des § 52 Abs 4 GmbHG oder des § 12 Abs 2 FlexKapGG (Übernahmeerklärungen in Notariatsaktsform bzw durch notarielle oder anwaltliche Privaturkunde) gelten. Zu beachten ist auch, dass der Beschluss für diese Umwandlung gemäß Abs 5 der Zustimmung aller betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten bedarf. Wenn es – was regelmäßig der Fall sein wird – bei einer gleichzeitig beschlossenen Kapitalherabsetzung und -erhöhung um denselben Betrag weder zur Rückzahlung von Einlagen an die bisherigen Unternehmenswert-Beteiligten noch zur Leistung von Einlagen durch diese kommt, werden die Interessen der Gesellschaftsgläubigerinnen durch diesen Vorgang nicht tangiert. Daher kann auf einen Gläubigerinnenaufruf (§ 55 Abs 2 GmbHG) bei der Kapitalherabsetzung ebenso verzichtet werden wie auf eine Sacheinlagenprüfung (§ 52 Abs 6 GmbHG) bei der Kapitalerhöhung (vgl ErläutRV 2320 BlgNR 27. GP 8).

[27]3. § 9 Abs 9 Satz 2 FlexKapGG gewährt also eine Ausnahme von etablierten Gläubigerschutzvorkehrungen, sofern die Kapitalherabsetzung zur Umwandlung der Unternehmenswert-Anteile gleichzeitig mit einer betragsgleichen Kapitalerhöhung beschlossen wird und es dabei weder zu einer Rückzahlung noch zu einer Leistung von Einlagen kommt. Maßgeblich für die Erleichterung des § 9 Abs 9 Satz 2 FlexKapGG ist, dass keinerlei Vermögen von der Gesellschaft abfließt und das Stammkapital (insgesamt) erhalten bleibt (vgl dazu im Detail Artmann in Aumüllner/Verweijen, FlexKapGG und Start-Up-FörderungsG § 9 FlexKapGG Rz 57 ff sowie Keyvan Rastegar/Katharina Rastegar/Rahim Rastegar in Rastegar/Rastegar/Rastegar , FlexKapGG-ON 1.01 [2025] § 9 Rz 317; auch Eiselsberg in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG [2024] § 9FlexKapGG Rz 134).

[28]Bei der in § 9 Abs 9 FlexKapGG geschaffenen Möglichkeit der „Umwandlung“ handelt es sich damit tatsächlich nicht um eine unmittelbare „Umwandlung“ von Unternehmenswert-Anteilen in Geschäftsanteile im Sinne einer „Rechtsnachfolge“ und deren derivativen Erwerbs. Vielmehr ist es ein zweistufiges Verfahren, denn die „Umwandlung“ kann nur dadurch erfolgen, dass einerseits eine diese Unternehmenswert-Anteile betreffende Herabsetzung des Stammkapitals, also eine „Eliminierung“ der Unternehmenswert-Anteile aus dem Stammkapital (sie „erlöschen“), und andererseits eine entsprechende Erhöhung des Stammkapitals und die daraus resultierende originäre Schaffung von neuen Geschäftsanteilen (sie „entstehen“), durchgeführt wird, wobei die allgemeinen Formvorschriften gelten. Bloß für den Fall, dass diese beiden Vorgänge kapitalneutral erfolgen, greifen die Erleichterungen des § 9 Abs 9 Satz 2 FlexKapGG.

[29] Nach § 9 Abs 9 FlexKapGG kommt es gerade nicht zu einem ipso iure-Erwerb des aus der Kapitalerhöhung entstehenden Geschäftsanteils. Es hat eine Übernahmeerklärung zu erfolgen (vgl Keyvan Rastegar/Katharina Rastegar/Rahim Rastegar in Rastegar/Rastegar/Rastegar , FlexKapGG-ON 1.01 [2025] § 9 Rz 37). Anders als bei einer formwechselnden Umwandlung bleibt somit die Identität des umzuwandelnden Unternehmenswert-Anteils mit dem nachfolgenden Geschäftsanteil nicht gewahrt, sodass von einem originären Erwerb des Geschäftsanteils auszugehen ist ( Eiselsberg in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG [2024] § 9 FlexKapGG Rz 135).

[30]4. § 9 Abs 9 FlexKapGG setzt damit die zwingenden Grundsätze des GmbHG über das Entstehen und Erlöschen des Geschäftsanteils eindeutig um. Die Unternehmenswert-Anteile werden zunächst eliminiert (= sie erlöschen durch Kapitalherabsetzung) und in der Folge entstehen die Geschäftsanteile durch die Kapitalerhöhung neu. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch Folgendes:

[31]Die Kapitalherabsetzung und Kapitalerhöhung sind gemäß § 5 Z 2 FBG als eintragungspflichtige Rechtstatsachen im Firmenbuch einzutragen. Für die Gesellschaftsgläubiger bzw den Geschäftsverkehr ist damit Transparenz garantiert.

[32]5. Aus Sicht der Gläubiger wird bei einem solchen Vorgang die gemäß § 9 Abs 2 FlexKapGG eingeschränkte Haftung der Unternehmenswert-Beteiligten durch die mit Wirksamkeit der Umwandlung ab diesem Zeitpunkt volle Haftung der regulären Gesellschafter – also im Umfang der §§ 70, 72, 83 GmbHG – ersetzt.

[33] 6. Der Gesetzgeber wählte als „Schlagwort“ für diese Vorgänge den Begriff der „Umwandlung“, was insofern irreführend ist, weil es sich tatsächlich nicht um eine „Umwandlung“ im Sinne einer Gesamtrechtsnachfolge unter Ausschluss der Abwicklung handelt.

IV. Umwandlung von Geschäftsanteilen in Unternehmenswert-Anteile

[34]1. Demgegenüber ist die „Umwandlung“ von Geschäftsanteilen in Unternehmenswert-Anteile bei einer bereits bestehenden FlexCo im FlexKapGG nicht geregelt. Es findet sich weder eine Bestimmung, wonach eine solche zulässig, noch wonach sie unzulässig wäre. Infolge der Verweise in § 1 Abs 2 FlexKapGG und § 9 Abs 1 FlexKapGG sind die Bestimmungen über Geschäftsanteile und die allgemeinen Grundsätze des Rechts der Kapitalgesellschaften heranzuziehen (vgl ErläutRV 2320 BlgNR 27. GP 3). Dies betrifft auch jene über die Kapitalherabsetzung und die Kapitalerhöhung sowie das Entstehen und Erlöschen der Geschäftsanteile.

[35] Der Oberste Gerichtshof hat zu einer solchen „Umwandlung“ bislang noch nicht Stellung genommen.

[36] 2.1. In der Literatur wird mehrheitlich vertreten, dass Geschäftsanteile ohne Erhöhung des Stammkapitals durch Änderung des Gesellschaftsvertrags in Unternehmenswert-Anteile umgewandelt werden können (vgl Artmann in Aumüllner/Verweijen, FlexKapGG und Start-Up-FörderungsG [2024] § 9 FlexKapGG Rz 61; Keyvan Rastegar/Katharina Rastegar/Rahim Rastegar in Rastegar/Rastegar/Rastegar , FlexKapGG-ON 1.01 [2025] § 9 Rz 35; Eiselsberg in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG [2024] § 9 FlexKapGG Rz 124; Jeitler/Juster in Schneeweiss/Hule, FlexKapGG [2023] § 9 FlexKapGG Rz 46).

[37] 2.2. Lediglich Kullnigg/Kerschbaumer/Lengger (in Hartlieb/Kulnigg/Simonishvili ,FlexKapGG § 9 FlexKapGG Rz 66) und Hartig (in Wünscher, FlexKapGG § 9 Rz 108) verneinen die Zulässigkeit einer unmittelbaren Umwandlung regulärer Geschäftsanteile in Unternehmenswert-Anteile.

[38] 2.3. Kulnigg/Kerschbaumer/Lengger (in Hartlieb/Kulnigg/Simonishvili, FlexKapGG [2025] § 9 Rz 66) führen aus, auch wenn das FlexKapGG dies nicht explizit festhalte, sei für die Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen nach der Gründung genauso wie für die Ausgabe von Geschäftsanteilen eine Kapitalerhöhung erforderlich, und unter Verweis auf Hartig , dass eine direkte Umwandlung von Geschäftsanteilen in Unternehmenswert-Anteile vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt sei.

[39] Hartig (in Wünscher, FlexKapGG [2024] § 9 Rz 108) verweist darauf, das Gesetz sehe eine Umwandlung von bestehenden (regulären) Geschäftsanteilen in Unternehmenswert-Anteile nicht vor. Das Gesetz schließe eine solche aber auch nicht aus. Hartiggeht aber davon aus, Unternehmenswert-Anteile könnten nach der Gründung nur im Wege einer Kapitalerhöhung neu geschaffen werden bzw in ähnlichen zweiaktigen Vorgängen wie nach § 9 Abs 9 FlexKapGG.

3. Rechtsansicht des erkennenden Senats

[40] Der erkennende Senat tritt der Ansicht, dass eine Umwandlung eines regulären Geschäftsanteils in einen Unternehmenswert-Anteil nicht zulässig ist, bei:

[41]3.1. Die Materialien zum FlexKapGG nennen folgendes Beispiel: Eine FlexCo, in der es bisher keine Unternehmenswert-Anteile gab und deren Stammkapital bislang 75.000 EUR betrug, könnte im Zug einer Kapitalerhöhung um 25.000 EUR also fast den gesamten Erhöhungsbetrag in Form von Unternehmenswert-Anteilen ausgeben. Das Stammkapital dieser Gesellschaft beläuft sich dann auf insgesamt 100.000 EUR, von denen knapp unter 25 % Unternehmenswert-Anteile sind (vgl ErläutRV 2320 BlgNR 27. GP 5).

[42] 3.2. Unstrittig ist die erstmalige Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen bei einer bereits bestehenden FlexCo durch Kapitalerhöhung – wenn der Gesellschaftsvertrag eine Grundlage für die Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen enthält – möglich (vgl etwa Eiselsberg in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG [2024] § 9FlexKapGG Rz 37, 49). Der Notwendigkeit einer Mittelzuführung kann durch eine – im Belieben der Gesellschafter stehende – vorhergehende Kapitalherabsetzung begegnet werden. Ein zwingendes zweistufiges Verfahren wie in § 9 Abs 9 FlexKapGG ist hingegen dann nicht erforderlich, wenn – je nach dem Willen der Gesellschafter – eine bloße Kapitalerhöhung ausreicht und keine bereits bestehende andere Gattung an Geschäftsanteilen eliminiert werden muss, vielmehr eine neue (zusätzlich) geschaffen werden soll. Dies entspricht im Kern auch der Intention des FlexKapGG, durch diese neue Kategorie Mitarbeiterinnen am erhofften wirtschaftlichen Erfolg teilhaben zu lassen (im Fall eines gewinnbringenden Verkaufs des Unternehmens an Investoren; vgl ErläutRV 2320 BlgNR 27. GP 4).

[43]3.3. Bezüglich der Verhältnisse im Inneren der Gesellschaft, also ihrer Beziehungen zu und unter den Gesellschaftern, der Rechtsstellung der Organe, der Organisation von Willensbildungsprozessen kennt das GmbHG nur wenige zwingende Regeln ( Rüffler/Koppensteiner in Koppensteiner/Rüffler, GmbH-Gesetz 3 [2007] Allgemeine Einleitung Rz 6). Die Gestaltungsfreiheit im Inneren bedeutet aber nicht eine völlige Freiheit in der Gestaltung der Gesellschafts- und Gesellschafterstruktur nach außen.

[44] 3.4. Die Grundsätze sowohl des Entstehens als auch des Erlöschens von Geschäftsanteilen – unabhängig davon, ob es sich um reguläre Geschäftsanteile oder solche in Gestalt von Unternehmenswert-Anteilen handelt – stehen der gegenständlichen Umwandlung in Form einer „bloßen Umwandlung“ von regulären Geschäftsanteilen in Unternehmenswert-Anteile entgegen:

[45] Würde man eine solche zulassen, wäre eine Satzungsänderung dafür – wenn der Gesellschaftsvertrag eine Grundlage für die Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen bereits enthält – nicht erforderlich. Denn – wie bereits ausgeführt – können Unternehmenswert-Anteile, müssen aber nicht, im Zeitpunkt ihrer gesellschaftsvertraglichen Verankerung bereits tatsächlich ausgegeben werden ( Haberer/Kollar in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG [2024] § 10 FlexKapGG Rz 11). Ließe man die „Umwandlung“ von (regulären) Geschäftsanteilen in Unternehmenswert-Anteile zu, würden in diesem Fall ein Umwandlungsbeschluss und die Eintragung der Änderung im Stande der Gesellschafter im Firmenbuch ausreichen. Eine Eintragung einer Rechtstatsache, die die Umwandlung der regulären Geschäftsanteile in Unternehmenswert-Anteile für den Geschäftsverkehr sofort bei Einsichtnahme in den Registerauszug ersichtlich machen würde, ist vom Gesetz nicht vorgesehen. Der Teilnehmer am Geschäftsverkehr müsste vielmehr durch Recherche in den in der Urkundensammlung enthaltenen Urkunden (Fassungen der Gesellschaftsverträge) klären, ob die Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen zulässig (im Sinne von „vorgesehen“) ist bzw war und wann die diesbezügliche Eintragung im Stande der Gesellschafter erfolgte (§ 5 Z 6 FBG). Der „Umwandlungsbeschluss“ selbst würde für sich betrachtet keine eintragungspflichtige Rechtstatsache nach dem FBG begründen. Für Interessierte wäre dieser unter Umständen nicht erforschbar. Der Betrag des Stammkapitals an sich würde sich nicht ändern, lediglich die Höhe der Stammeinlagen der regulären Gesellschafter und die Eintragung der Unternehmenswert-Anteile. Für Gesellschaftsgläubiger bliebe völlig unklar, wann und unter welchen Bedingungen die Umwandlung erfolgte.

[46] 3.5. Weiters bliebe die aktuelle Person des Inhabers der Unternehmenswert-Anteile und dessen Anteil (Ausmaß) für den Geschäftsverkehr aufgrund des Firmenbuchstandes und der in der Urkundensammlung veröffentlichen Namensliste möglicherweise unklar:

[47]Gemäß § 9 Abs 8 FlexKapGG haben die Geschäftsführerinnen bei der Anmeldung der Gesellschaft zum Firmenbuch bzw bei der erstmaligen Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen und danach jeweils spätestens neun Monate nach dem Bilanzstichtag eine Liste mit den Angaben gemäß Abs 7 Z 1 (Namensliste) sowie eine Liste mit den Angaben gemäß Abs 7 Z 1 und 2 (Anteilsliste) zum Firmenbuch einzureichen. Beide Listen sind von sämtlichen Geschäftsführerinnen zu unterzeichnen und müssen sich auf einen Zeitpunkt beziehen, der am Tag der Einreichung zum Firmenbuch höchstens einen Monat zurückliegt. Dabei sind in der Anteilsliste auch alle Veränderungen bei den Unternehmenswert-Anteilen darzustellen, die seit Erstellung der letzten Liste eingetreten sind und aus der neuen Liste sonst nicht ersichtlich wären. In die Urkundensammlung ist nur die Namensliste aufzunehmen.

[48]Unter dem Aspekt der Einlagenrückgewähr ist primär die Namensliste für Gläubiger von Bedeutung, um feststellen zu können, ob der Partner einer für die Gesellschaft nachteiligen Transaktion ein Unternehmenswert-Beteiligter war. Sie erliegt zwar in der Urkundensammlung, enthält aber nur einen einmal jährlich erstellten punktuellen Stand, der zum Einreichungszeitpunkt einen Monat alt und selbst bei aktuellem Stand zeitnah schon wieder überholt sein kann. Davon abgesehen sind in der Namensliste Zwischeninhaber gar nicht enthalten, was die Feststellung eines allfälligen Drittschuldners für Gesellschaftsgläubiger weiter erschwert. Häufig wird die Gesellschaft Zwischeninhaber auch gar nicht kennen: Für die Übertragung von Unternehmenswert-Anteilen reicht die Einhaltung der Schriftform (§ 9 Abs 6 FlexKapGG). Eine Pflicht zur Verständigung der Gesellschaft fehlt. Stattdessen gilt gemäß § 9 Abs 7 FlexKapGG (Verweis auf das Aktienbuch) im Verhältnis zur Gesellschaft nur diejenige Person als Unternehmenswert-Beteiligte, die als solche im Anteilsbuch eingetragen ist (vgl Zib, Publikumsschutz und Transparenz im Entwurf zum GesRÄG 2023 und FlexKapGG, NZ 2023/136 [386]).

[49] Auch der Gläubigerschutzaspekt kann in diesem Zusammenhang somit nicht zur Gänze unberücksichtigt bleiben, insbesondere weil ein Rückgriff der Gläubiger auf Unternehmenswert-Beteiligte erschwert wird, sind sie doch zunächst gezwungen, die – abhängig von den jeweiligen Zeitpunkten – richtige Person erst zu erforschen.

[50] 3.6.Selbst § 9 Abs 9 FlexKapGG sieht keine direkte Umwandlung durch schlichte Gesellschaftsvertragsänderung, Gesellschafterbeschluss und deren Eintragung im Firmenbuch vor:

[51]Die Ausgabe von (regulären) Geschäftsanteilen und/oder Unternehmenswert-Anteilen betrifft die Vollziehung des Gesellschaftsvertrags, der die grundsätzliche Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen vorsieht. Mit einer Satzungsänderung alleine tritt diesbezüglich keine Änderung ein. Vielmehr müssen der Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in „reguläre“ Geschäftsanteile Gesellschafterbeschlüsse über die Kapitalherabsetzung und die Kapitalerhöhung vorausgehen und alle diese Rechtstatsachen im Firmenbuch eingetragen werden (vgl § 5 Z 2 und Z 7 FBG; vgl zum Grundsatz der lückenlosen Dokumentation der anmeldungspflichtigen Daten im Firmenbuch: RS0118922 [T1]). Es hat daher im Firmenbuch die Eintragung der Kapitalherabsetzung, der gleichzeitigen Kapitalerhöhung und in der Folge der Umwandlung der Unternehmenswert-Anteile nach § 9 Abs 9 FlexKapGG zu erfolgen. Gegenstand der Eintragung ist daher nicht eine Satzungsänderung über die Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen. Der Gesellschaftsvertrag kann auch trotz der Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in (reguläre) Geschäftsanteile weiterhin eine Grundlage für eine zulässige Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen vorsehen, selbst wenn dafür eine Kapitalerhöhung erforderlich sein wird.

[52] 3.7. Zur Argumentation der Lehre, komme es zu keinerlei Vermögensveränderung und auch zu keinem Wechsel der Inhaberinnen, so stelle sich die Umwandlung von Geschäftsanteilen in Unternehmenswert-Anteile nicht anders dar als jene von Stammaktien in stimmrechtslose Vorzugsaktien, und auch diesfalls begnüge sich die herrschende Lehre mit einem satzungsändernden Beschluss und der Einzelzustimmung aller vom Stimmrechtsausschluss betroffenen Stammaktionärinnen (vgl etwa Artmann in Aumüllner/Verweijen, FlexKapGG und Start-Up-FörderungsG [2024] § 9 FlexKapGG Rz 61), ist Folgendes hervorzuheben:

[53]Die Ausfallshaftungen des GmbHG sind nicht Kompensat für das Stimmrecht, sondern werden im Interesse der Gläubiger angeordnet (vgl Zib, Publikumsschutz und Transparenz im Entwurf zum GesRÄG 2023 und FlexKapGG, NZ 2023/136 [385] ).Die in §§ 70 und 83 Abs 2 GmbHG geregelte subsidiäre Haftung der Mitgesellschafter ist eine Besonderheit des GmbH-Rechts, die auf den personengesellschaftsrechtlichen Wurzeln der GmbH beruht.Das Aktienrecht enthält kein Pendant dazu. Im Vergleich zur aktienrechtlichen Gründerhaftung ist die Ausfallshaftung der Mitgesellschafter in § 70 GmbHG eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung zugunsten der Gesellschaft (vgl Schopper in Straube/Ratka/Rauter ,WK GmbHG [2024] § 70 Rz 4).

[54] Bei den stimmrechtslosen Vorzugsaktionären lebt das Stimmrecht zwingend wieder auf, wenn der Gewinnvorzug nicht voll erbracht werden kann. Unternehmenswert-Beteiligtenkommt kein Gewinnvorzug zu. Das Aufleben des Stimmrechts kommt schon konzeptionell nicht in Betracht. Den Vorzugsaktionären stehen alle übrigen Aktionärsrechte zwingend zu (§ 12a AktG), so auch Minderheitsrechte. Die Rechtsstellung der Unternehmenswert-Beteiligten ist im Vergleich dazu viel weitergehender eingeschränkt (bspw beim Bezugsrecht, Anfechtungsrecht; vgl dazu Told , Die FlexCo im Spannungsfeld multipler Gesellschafterkategorien, ÖJZ 2023/153 [900]).

[55] Das FlexKapGG zeigt bei den Regelungen zur Umwandlung deutlich, dass der Abstand der FlexCo zur GmbH geringer ist als zur AG. Die Möglichkeiten und Grenzen der Satzungsgestaltung in der FlexCo richten sich grundsätzlich nach GmbH-Recht (vgl Schopper , Ausgewählte Fragen zur Satzungsgestaltung in der Flexiblen Kapitalgesellschaft, in FS Weilinger [2025] 23 [24]). Der Grundsatz der gesellschaftsvertraglichen Gestaltungsfreihit bei der GmbH kann zwar auch sinngemäß für die FlexCo herangezogen werden (vgl Schopper , Ausgewählte Fragen zur Satzungsgestaltung in der Flexiblen Kapitalgesellschaft, in FS Weilinger [2025] 23 [25, 34]), dies reicht jedoch nicht so weit, eine neue originäre Entstehungsart für Geschäftsanteile einzuführen.

[56] Aus dem Vergleich mit der Umwandlung „regulärer“ Aktien in stimmrechtslose Vorzugsaktien ist daher für den vorliegenden Fall nichts zu gewinnen.

[57] 3.8. Darauf, ob Erwägungen des Gläubigerschutzes der gegenständlichen Umwandlung im Wege stünden, braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden. Es soll der Vollständigkeit halber aber Folgendes hervorgehoben werden:

[58]Unternehmenswert-Beteiligte trifft – wie bereits ausgeführt – keine Haftung nach § 70 Abs 1 und 2 GmbHG, § 72 GmbHG oder nach § 83 Abs 2 und 3 GmbHG (vgl § 9 Abs 2 FlexKapGG).

[59]Gesellschaftsgläubiger, die mit einer FlexCo ohne Unternehmenswert-Anteile Geschäfte geschlossen haben, dürfen auf eine vollumfängliche Haftung aller Gesellschafter nach §§ 70, 72 und 83 GmbHG vertrauen. Würden Geschäftsanteile unmittelbar in Unternehmenswert-Anteile umgewandelt werden, würden die Gesellschaftsgläubiger (zukünftig) von einer unrichtigen Vorstellung über die Haftungssituation der Gesellschafter bzw der Gesellschafterstruktur ausgehen. Eine Kapitalerhöhung rein für die Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen würde sie demgegenüber aber nicht schlechter stellen, weil sich das Stammkapital und damit der Haftungsfonds erhöhen und weitere Geschäftsanteile, wenn auch als Unternehmenswert-Anteile, hinzutreten.

[60] 4. § 9 Abs 9 FlexKapGG, der die zwingenden Grundsätze über das Entstehen und Erlöschen von Geschäftsanteilen umsetzt, zeigt deutlich, dass an diesem zwingenden Grundprinzip der originären „Neuschaffung“ von Geschäftsanteilen bzw Unternehmenswert-Anteilen festzuhalten ist.

[61] Das GmbHG und das FlexKapGG stellen mit der Möglichkeit der Kapitalerhöhung ausreichende Instrumente zur Verfügung, um auch nach Eintragung der FlexCo bzw bei der bestehenden FlexCo die Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilenzu ermöglichen. Nichts anderes setzt § 9 Abs 9 FlexKapGG in einer ausdrücklichen Regelung um. Eine „Umwandlung“ im Sinn einer derivativen Änderung der Eigenschaften bestehender (Geschäfts-/Unternehmenswert-)Anteile ist im Gesetz weder in die eine noch in die andere Richtung vorgesehen, aufgrund zur Verfügung stehender Instrumentarien aber auch gar nicht erforderlich. Ein zweiaktiger Vorgang im Sinne einer Kapitalherabsetzung iVm einer Kapitalerhöhung ist hier im Hinblick auf die bloße „Neuschaffung“ von Unternehmenswert-Anteilen nicht zwingend erforderlich. Es reicht die Kapitalerhöhung in einem einaktigen Vorgang.

[62] Eine Umwandlung von „regulären“ Geschäftsanteilen einer bereits bestehenden FlexCo in Unternehmenswert-Anteile, die 25 % des Stammkapitals nicht erreichen, durch – wie hier – eine Satzungsänderung und/oder den bloßen Umwandlungsbeschluss der Gesellschafter ist nicht möglich.

[63] Richtig ist zwar, dass die normierten Haftungserleichterungen für Unternehmenswert-Anteile bewusste gesetzgeberische Entscheidungen sind. Das Ziel des Gesetzes kann aber nicht zur Einführung von neuen die Gesellschaftsverfassung betreffenden (Kapital-)Maßnahmen führen, wenn dafür schon (andere) gesetzliche Vorgaben zur Verfügung stehen. Soll keine das Stammkapital ändernde Kapitalerhöhung erfolgen, steht es den Gesellschaftern frei, eine Kapitalherabsetzung vorzuschalten.

[64] 5. Zusammengefasst bieten das FlexKapGG und das GmbHG flexible Gestaltungsmöglichkeiten auch hinsichtlich der Schaffung von Unternehmenswert-Anteilen anstelle von regulären Geschäftsanteilen bei einer bereits bestehenden FlexCo. Eine restriktive Auslegung erfolgt nicht. Dafür spricht auch die Formulierung „Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen“. Eine direkte „Umwandlung“ bereits bestehender Geschäftsanteile in Unternehmenswert-Anteile kann nicht unter eine „Ausgabe“ subsumiert werden, wohingegen eine „Ausgabe“ im Rahmen einer Kapitalerhöhung tatsächlich erfolgt.

[65] Ausgehend davon liegt hier auch keine planwidrige Lücke vor, weil das Gesetz Möglichkeiten bietet, die zum angestrebten Ergebnis führen.

[66] 6. Ob die Vereinfachung des § 9 Abs 9 Satz 2 FlexKapGG hier – allenfalls analog – zur Anwendung kommen könnte, muss nicht geklärt werden, weil weder eine Kapitalherabsetzung noch eine kapitalneutrale Kapitalerhöhung beschlossen wurden.

[67] 7. Die hier für unerlässlich erachtete Voraussetzung für die Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen bei einer bestehenden FlexCo ausschließlich im Rahmen einer Kapitalerhöhung (bei allenfalls vorgeschaltener Kapitalherabsetzung) liegt nicht vor, sodass die angefochtene Entscheidung zu bestätigen ist.