Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Schwarzenbacher als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen und Hofräte Mag. Istjan, LL.M., Mag. Waldstätten, Mag. Böhm und Dr. Gusenleitner Helm in der Rechtssache der klagenden Partei Österreichische Zahnärztekammer, *, vertreten durch Dr. Friedrich Schulz, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei *, vertreten durch die lawpoint Hütthaler-Brandauer Akyürek Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung, hier wegen einstweiliger Verfügung (Sicherungsinteresse: 31.000 EUR), über den Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Graz als Rekursgericht vom 29. Juni 2023, GZ 5 R 114/23h 23, mit dem der Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 1. Juni 2023, GZ 35 Cg 20/23w 14, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
I. Das mit Beschluss vom 25. Jänner 2024 zu 4 Ob 147/23f unterbrochene Verfahren wird fortgesetzt.
II. Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung lautet:
„ 1. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung des Inhalts, der beklagten Partei werde verboten, an zahnärztlichen Tätigkeiten, die in Österreich durch ausländische Gesellschaften erbracht werden, welche weder eine Befugnis zur Ausübung des zahnärztlichen Berufes nach dem Zahnärztegesetz in Österreich noch eine krankenanstaltenrechtliche Betriebsbewilligung nach österreichischem Recht haben, unmittelbar oder mittelbar mitzuwirken, beispielsweise dadurch, dass er Abdrücke bei Zahnfehlstellungen, sei es auch auf digitale Weise durch einen Intraoralscanner, für die * GmbH vornimmt, wird abgewiesen.
2. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.406,20 EUR (darin 567,70 EUR USt) bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen. “
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.244,20 EUR (darin 609,50 EUR Barauslagen und 272,10 EUR USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens und die mit 3.117,88 EUR (darin 763 EUR Barauslagen und 392,13 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die klagende Partei hat ihre Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
[1] Die Klägerin ist als Körperschaft öffentlichen Rechts gesetzlich zur Wahrnehmung der Interessen der österreichischen Zahnärzte und Dentisten berufen.
[2] Der Beklagte ist ein in Österreich ansässiger Facharzt für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde. Er arbeitet im Rahmen einer Patienten in Österreich angebotenen Zahnschienentherapie als einer von mehreren Partnerzahnärzten mit einer (als GmbH geführten) deutschen Zahnklinik arbeitsteilig zusammen und erbringt dabei in seiner Ordination in Österreich näher festgestellte Behandlungsleistungen. Herstellerin der Zahnschienen ist eine weitere Gesellschaft mit Sitz in Deutschland.
[3] Im Übrigen kann auf den vergleichbaren Sachverhalt im Verfahren 4 Ob 154/25p (unter Beteiligung derselben Klägerin, derselben Vertreter der Hauptparteien sowie der beiden deutschen Gesellschaften als Nebenintervenientinnen) verwiesen werden.
[4] Die Klägerin beantragte zur Sicherung ihres inhaltsgleichen, auf § 1 UWG gestützten Unterlassungsanspruchs die Erlassung der aus dem Spruch ersichtlichen einstweiligen Verfügung. Der Beklagte habe seine zahnärztlichen Leistungen im Zusammenhang mit der Zahnschienentherapie als Erfüllungsgehilfe für die beiden deutschen Gesellschaften erbracht. Da die deutsche Zahnklinik weder eine Befugnis zur Ausübung des zahnärztlichen Berufs nach dem ZÄG in Österreich noch eine krankenanstaltenrechtliche Betriebsbewilligung nach österreichischem Recht hätte, hafte der Beklagte als Gehilfe für die Beteiligung an einem fremden Rechtsbruch. Weiters verstoße er gegen die Regelungen zur persönlichen und unmittelbaren Berufsausübung nach § 24 ZÄG, weil er nach Vornahme einer Abdrucknahme die weitere Behandlung einer ausländischen Gesellschaft ohne Befugnis zur Ausübung des zahnärztlichen Berufs in Österreich überlasse.
[5] Der Beklagte beantragte die Abweisung des Sicherungsantrags, weil er nicht unlauter handle. Nach der anzuwendenden PatientenmobilitätsRL seien auf grenzüberschreitende telemedizinische Gesundheitsdienstleistungen die Rechtsvorschriften (darunter auch die Bewilligungs- und Ausübungsvorschriften) jenes Mitgliedsstaats anwendbar, in dem der Gesundheitsdienstleister ansässig sei, hier daher jene von Deutschland. Die deutsche Zahnklinik verfüge über eine deutsche Berechtigung zur Ausübung zahnärztlicher Tätigkeiten. Auch ein Verstoß gegen § 24 ZÄG liege nicht vor. Der Beklagte sei kein Erfüllungsgehilfe der deutschen Zahnklinik. Die Rechtsansicht des Beklagten sei jedenfalls vertretbar.
[6] Die Vorinstanzen erließen die einstweilige Verfügung. Zusammengefasst sei der Beklagte ohne eigenen Behandlungsvertrag als Erfüllungsgehilfe der deutschen Zahnklinik eingeschritten. Die zahnärztlichen Leistungen würden daher von letzterer erbracht, ohne dass sie dafür in Österreich über die erforderlichen Berechtigungen verfügen würde. An deren Rechtsverstoß beteilige sich der Beklagte, der überdies gegen die Regelungen zur Zusammenarbeit nach § 24 ZÄG verstoße. Auf die Patientenmobilitätsrichtlinie könne sich der Beklagte nicht berufen, weil infolge der (teilweisen) Leistungserbringung in Österreich keine Telemedizin im Sinne der Richtlinie vorliege. Die Rechtsansicht des Beklagten sei mit Blick auf die Entscheidung 4 Ob 158/20v auch nicht vertretbar. Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs im Hinblick auf die zahlreichen Parallelverfahren und den vom Obersten Gerichtshof noch nicht behandelten Aspekt der grenzüberschreitenden Telemedizin zu.
[7] In seinem Revisionsrekurs begehrt der Beklagte die Abweisung des Sicherungsantrags. Die Klägerin strebt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung die Bestätigung der rekursgerichtlichen Entscheidung an.
Zu I.:
[8] Das vorliegende Revisionsrekursverfahren wurde mit Beschluss vom 25. 1. 2024 zu 4 Ob 147/23f bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über den vom Obersten Gerichtshof zu 4 Ob 20/23d gestellten Antrag auf Vorabentscheidung unterbrochen. Die zu C 115/24, Österreichische Zahnärztekammer ergangene Entscheidung über jenes Vorabentscheidungsersuchen liegt nun vor. Das Verfahren ist daher fortzusetzen.
Zu II.:
[9] Der Revisionsrekurs ist zulässig und auch berechtigt.
[10] 1.1. Wie in dem zu 4 Ob 154/25p zu beurteilenden Fall ist auch hier zunächst zu klären, ob der Beklagte unlauter iSd § 1 UWG gehandelt hat, weil er sich als Mittäter oder Gehilfe (vgl RS0079765) an einem Eingriff in den Zahnärztevorbehalt (vgl RS0077985 [T14]; RS0051613 [T2]) beteiligt hat, indem er der deutschen Zahnklinik ermöglichte, in Österreich zahnärztliche Leistungen anzubieten, ohne über die Voraussetzungen für eine Gruppenpraxis nach § 26 ZÄG oder über eine Errichtungs- und Betriebsbewilligung nach dem KAKuG zu verfügen. Dafür ist entscheidend, ob die Rechtsansicht des Beklagten, die deutschen Gesellschaften würden ihre Leistungen im Rahmen der Zahnschienentherapie (in Kooperation mit dem Beklagten) rechtmäßig erbringen, mit guten Gründen vertretbar ist (vgl RS0123239 [T3]; RS0077771). Zu dieser Frage hat der erkennende Fachsenat jüngst in der – einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden – Entscheidung 4 Ob 154/25p ausführlich Stellung genommen und zusammengefasst Folgendes ausgeführt:
[11] 1.2.1. Aus der Entscheidung des EuGH C 115/24, Österreichische Zahnärztekammer folgt zunächst, dass die gegenständlich angebotene Zahnschienentherapie nach der PatientenmobilitätsRL eine komplexe medizinische Behandlung ist. Für die von der deutschen Zahnklinik im Rahmen dieser Therapie erbrachten grenzüberschreitenden telemedizinischen Leistungen müssen gemäß Art 4 Abs 1 iVm Art 3 lit d Satz 2 PatientenmoblilitätsRL – abgesehen von den Rechtsvorschriften der Union über Sicherheitsstandards – nur die deutschen Rechtsvorschriften und nationalen Standards und Leitlinien für Qualität und Sicherheit eingehalten werden.
[12] Damit ist mit guten Gründen vertretbar, die PatientenmobilitätsRL sehe vor, dass auf diese telemedizinischen Leistungen – schon mangels Anwendbarkeit der österreichischen Rechtsvorschriften – die Bestimmungen des österreichischen Zahnärztevorbehalts nicht zur Anwendung kommen (Pkt 2.5).
[13] 1.2.2. Weiters geht aus der Entscheidung des EuGH hervor, dass auf die faktisch vom jeweiligen Partnerzahnarzt in Anwesenheit des Patienten erbrachten Leistungen (mangels ihrer Eigenschaft als telemedizinische Leistungen) gemäß Art 4 Abs 1 iVm Art 3 lit d Satz 1 PatientenmobilitätsRL österreichisches Recht anwendbar ist. Hinsichtlich dieser Leistungen ist die deutsche Zahnklinik allerdings nicht Gesundheitsdienstleisterin nach Art 3 lit g PatientenmobilitätsRL im Behandlungsstaat Österreich, sondern vielmehr der jeweilige Partnerzahnarzt. Für diese Einstufung ist irrelevant, ob der Patient mit dem Partnerzahnarzt einen Vertrag geschlossen hat.
[14] Davon ausgehend kann auch mit guten Gründen vertreten werden, dass die deutsche Zahnklinik nach der PatientenmobilitätsRL (mangels ihrer Eigenschaft als Gesundheitsdienstleisterin im Inland) auch für die faktisch vom jeweiligen Partnerzahnarzt in Anwesenheit erbrachten Leistungen nicht Adressatin des Zahnärztevorbehalts ist (Pkt 2.6).
[15] 1.2.3. Unter Zugrundelegung dieses Verständnisses der Bestimmungen der PatientenmobilitätsRL konnte ein Partnerzahnarzt weiters mit guten Gründen annehmen, dass der den Zahnärztevorbehalt in Österreich regelnde § 4 Abs 2 und 3 ZÄG in der vorliegenden Konstellation richtlinienkonform und in Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit nach Art 56 ff AEUV dahin auszulegen ist, dass die deutsche Zahnklinik im Rahmen der gegenständlichen Zahnschienenbehandlung keine nach dieser Bestimmung Zahnärzten vorbehaltenen Tätigkeiten im Inland erbrachte (Pkt 2.7).
[16] 1.3. Da auch die deutsche Herstellerin der Zahnschienen nach Art 3 lit g PatientenmobilitätsRL nicht Gesundheitsdienstleisterin im Behandlungsstaat Österreich ist, ist davon auszugehen, dass auch sie hinsichtlich der von ihr im Rahmen der Zahnschienentherapie erbrachten Leistungen nicht Adressatin von § 4 Abs 2 und 3 ZÄG ist. Daher kann auch betreffend die Herstellerin der Zahnschienen mit guten Gründen vertreten werden, dass sie keine nach dieser Bestimmung Zahnärzten vorbehaltenen Tätigkeiten im Inland erbrachte.
[17] 1.4. Damit kann dem Beklagten jedenfalls lauterkeitsrechtlich keine Beteiligung an einem Rechtsbruch der beiden deutschen Gesellschaften vorgeworfen werden. Darauf, wer Vertragspartner der Patienten in Ansehung der im Rahmen der Zahnschienenbehandlung erbrachten Leistungen wurde, kommt es – wie erwähnt – nicht an.
[18] 1.5. Dass sich im vorliegenden Fall auch aus der Entscheidung 4 Ob 158/20v nicht die Unvertretbarkeit der Rechtsansicht des Beklagten ableiten lässt, hat der erkennende Fachsenat ebenfalls bereits zu 4 Ob 154/25p (Pkt 2.8) klargestellt.
[19] 2. Weiters stützt sich die Klägerin (wie auch zu 4 Ob 154/25p) auf einen Verstoß des Beklagten gegen seine Verpflichtung zur persönlichen und unmittelbaren Berufsausübung nach § 24 ZÄG. Da das Unterlassungsbegehren nur als auf die Unterlassung der Mitwirkung an rechtswidrigen Tätigkeiten von ausländischen Gesellschaften gerichtet verstanden werden kann, deckt es den Vorwurf, der Beklagte hätte seinen Beruf nicht persönlich und unmittelbar ausgeübt, nicht ab (Pkt 4.).
[20] 3.1. Im Ergebnis ist daher in Abänderung der Beschlüsse der Vorinstanzen der Sicherungsantrag abzuweisen.
[21] 3.2. Die damit einhergehende Neufassung der Kostenentscheidungen gründet sich auf die §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41 Abs 1, 50 ZPO. Dem Beklagten gebührt danach grundsätzlich voller Kostenersatz.
[22] Für das erstinstanzliche Verfahren sind zunächst die Kosten für die Äußerung zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung anzusetzen. Diese Äußerung wurde zwar mit anderen, das Hauptverfahren betreffenden Eingaben verbunden (vgl § 22 RATG). Anders als die übrigen Eingaben ist die Äußerung aber nach TP 3A I. 5. a) RAT zu honorieren. Insbesondere gebührte für die ebenfalls in diesem Schriftsatz enthaltene Streitverkündung (hätte sie mit gesondertem Schriftsatz eingebracht werden müssen) nur ein Honorar nach der Generalklausel der TP 2 I. 1. e) RAT (so etwa bereits OLG Innsbruck 2 R 168/25k mwH; OLG Linz 4 R 139/25a mwH; HG Wien 60 R 30/16s ; weitere Nachweise auch bei Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 3.68, Anm 13; gegenteilig noch RS0072846 und 7 Ob 42/16a). Die Verbesserung dieses Schriftsatzes bezog sich nicht auf das Provisorialverfahren, sodass die damit verbundenen Schriftsatzkosten jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt nicht ersatzfähig sind. Zu ersetzen sind daher im Rahmen des Provisorialverfahrens nur die (nicht überhöht verzeichneten) Äußerungs- und die Tagsatzungskosten (aufgrund der insofern zutreffenden Ausführungen des Beklagtenvertreters einschließlich des doppelten Einheitssatzes). Wofür und auf welcher Grundlage hingegen „Barauslagen ustpflichtig 4,40 EUR“ verzeichnet wurden, lässt die Kostennote im Dunkeln.
[23] Die Kosten des Rekurs- und des Revisionsrekursverfahrens wurden vom Beklagten ebenfalls nicht überhöht verzeichnet, sodass sie letztlich wie beantragt im Umfang von 2.244,20 EUR und 3.117,88 EUR zuzusprechen sind.
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