Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kalivoda als Vorsitzende und durch die Hofräte Dr. Höllwerth, Mag. Dr. Wurdinger, Mag. Malesich und Dr. Singer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei E***** GmbH, *****, vertreten durch Prof. Haslinger Partner, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei L***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Franz Haunschmidt und andere, Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung und Feststellung, über die Revisionen der klagenden und beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Berufungsgericht vom 21. Dezember 2015, GZ 14 R 100/15x 19, womit das Urteil des Bezirksgerichts Linz vom 21. April 2015, GZ 10 C 318/14i 13, abgeändert wurde, zu Recht erkannt:
Der Revision der klagenden Partei wird nicht Folge gegeben.
Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird im Punkt 2 (Feststellungsbegehren) dahin abgeändert, dass das Ersturteil wiederhergestellt wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 16.109,48 EUR (darin enthalten 2.446,61 EUR an USt und 1.428 EUR an Barauslagen) bestimmten Kosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte ist Eigentümerin der Liegenschaft EZ *****, GB *****, mit dem darauf befindlichen „U*****“.
Die Klägerin betreibt Eissalons in L*****. Zu diesem Zweck hat sie im Jahr 1989 vom Land ***** (in der Folge nur: Land) als Voreigentümer der oben angeführten Liegenschaft ein Geschäftslokal an einer fußgängermäßig sehr frequentierten Straße angemietet. Im Mietvertrag wurde ua Folgendes festgehalten:
„IV.
Der Mieterin steht, soweit in diesem Vertrag nicht Einschränkungen vorgesehen sind, die Benützung des Mietgegenstandes für den Betrieb eines Eissalons zu.
Eine andere Verwendung sowie die Untervermietung oder sonstige Überlassung des Mietgegenstandes oder einzelner seiner Teile an Dritte ist, wie überhaupt die Abtretung von Rechten aus diesem Vertrag, nur mit schriftlicher Zustimmung des Vermieters gestattet. Der Vermieter hat ein betontes Interesse daran, daß der Eissalon sowohl in fachlicher, als auch in jeder anderen Hinsicht den guten Ruf bewahrt.
[...]“
Der Mietvertrag enthält keine Konkurrenz-schutzklausel.
Seit den 90er Jahren vermietet die Klägerin während der Wintermonate das Geschäftslokal unter. Dabei kündigte sie dem Land vorweg den potentiellen Untermieter an. Dieses untersagte in der ersten Phase in vier Fällen die Untervermietung unter Hinweis auf eine dadurch entstehende Konkurrenz zu anderen Mietern im Gebäude. Seither wählt die Klägerin von vornherein bewusst nur Interessenten aus, die keine Konkurrenz zu bestehenden Unternehmen darstellen.
Zur Erfüllung der Maastricht Kriterien wurden alle Liegenschaften des Landes in die Beklagte, dessen damalige Tochter und nunmehrige Enkelgesellschaft, „eingebracht“ und in der Folge vom Land „zurückgemietet“ und „nunmehr auch verwaltet“. Bezogen auf die gegenständliche Liegenschaft erfolgte dies mit Kaufvertrag vom 23. 12. 2004 und Mietvertrag vom 2. 1. 2005. Im Kaufvertrag wurde vereinbart, dass die Übergabe und Übernahme am 31. 12. 2004 erfolgt (Punkt V) und sich die beklagte Käuferin verpflichtet, die Liegenschaft zum 1. 1. 2005 in Bestand zu geben und das Mietverhältnis in schriftlicher Form zu begründen (Punkt XVII).
Die Klägerin erhielt keine Mitteilung über einen Wechsel in der Person des Vermieters; die Ansprechpartner auf Vermieterseite blieben dieselben.
Im März 2014 vermietete das Land das unmittelbar neben dem Eissalon der Klägerin, im selben Gebäude gelegene Geschäftslokal an ein Unternehmen, das darin nunmehr ebenfalls einen Eissalon betreibt. Das Geschäftslokal der Klägerin ist etwa dreimal so groß wie jenes des Konkurrenten und verfügt im Gegensatz zu jenem über eine WC-Anlage und einen Produktionsraum.
Infolge der Eröffnung des benachbarten Eissalons erlitt die Klägerin im Jahr 2014 Umsatzeinbußen. Während früher vor dem Eingangsbereich der Klägerin oft mehrere Kunden warteten, um Eis zu kaufen, weichen diese nunmehr öfter auf den benachbarten Eissalon aus. Viele Personen, die aus Richtung Süden die Einkaufsstraße entlang gehen, kaufen ihr Eis nunmehr bei dem aus ihrer Sicht erstgelegenen Eissalon des Konkurrenten. Statt früher sechs reichen nunmehr vier bis fünf Angestellte für die Bedienung. Immer wieder kommt es vor, dass Kunden des Konkurrenten sich in den Schanigarten der Klägerin setzen, um ihr Eis zu konsumieren, und mangels eigener Kundentoilette diejenige der Klägerin benutzen. Auch gibt es Kunden, die nicht erkennen, dass es sich um zwei verschiedene Unternehmen handelt, und bei der Klägerin beispielsweise nachfragen, ob sie nebenan noch andere oder mehr Sorten im Angebot hätte.
In näherer Umgebung des Eissalons der Klägerin gibt es einige weitere – vom Erstgericht im Detail beschriebene, teilweise schon seit langem bestehende – Geschäfte, in denen Eis verkauft wird.
Die Klägerin begehrte von der Beklagten die Unterlassung der Inbestandgabe und lassung des angrenzenden Geschäftslokals an unmittelbare Konkurrenten der Klägerin zum Betrieb eines Eissalons samt der Verpflichtung, dafür Sorge zu tragen, dass eine derartige Inbestandgabe und lassung durch ihren Hauptmieter, das Land, unterbleibt, sowie die Feststellung der Ersatzpflicht für Schäden infolge der Inbestandgabe an einen Betreiber eines Eissalons durch die Beklagte, hilfsweise durch ihren Hauptmieter. Das Bestandverhältnis sei gemäß § 2 Abs 1 MRG auf die Beklagte übergegangen. Ein Konkurrenzschutz sei schlüssig vereinbart worden oder ergebe sich aus ergänzender Vertragsauslegung. Dem Konkurrenten der Klägerin sei die durch die Vermietung geschaffene Konkurrenzsituation im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt gewesen, weshalb ihm eine Vertragsauflösung zuzumuten sei. Dessen Mietvertrag sei nur durch Ausnützung eines sittenwidrigen Vertragsbruchs der Beklagten zustande gekommen, sodass gegen die Beklagte, das Land und den Konkurrenten ein Beseitigungsanspruch bestehe. Das Verhalten des Landes sei der Beklagten als ihres Erfüllungsgehilfe zuzurechnen. Die Klägerin habe aufgrund der Konkurrenzsituation bezogen auf das Geschäftslokal Einbußen von etwa 20 % erlitten.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Sie sei weder Vertragspartnerin der Klägerin noch ihres Konkurrenten und daher passiv nicht legitimiert. Der Mietvertrag enthalte keinen Konkurrenzschutz. In einer hoch frequentierten Einkaufsstraße habe die Klägerin als Betreiberin eines Eissalons von Anfang an mit anderen Konkurrenzbetrieben in unmittelbarer Umgebung rechnen müssen. Der mit dem Konkurrenten der Klägerin abgeschlossene Mietvertrag sei bis 28. 2. 2024 befristet und daher nur aus wichtigem Grund vorzeitig auflösbar; der Konkurrent sei nicht – auch nicht gegen Zahlung eines angemessenen Entgelts – zur vorzeitigen Vertragsauflösung bereit, weshalb für den Vermieter weder tatsächlich noch rechtlich eine Möglichkeit zur Vertragsbeendigung bestehe. Eine allfällige Umsatzeinbuße hänge von so vielen Faktoren ab, dass eine solche nicht auf das mit dem Konkurrenten eingegangene Bestandverhältnis zurückgeführt werden könne. Der Klägerin sei durch den Konkurrenzbetrieb jedenfalls kein Schaden entstanden.
Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren statt und wies das Feststellungshaupt- und eventualbegehren ab. Die im Revisionsverfahren allein relevante Frage des Vorliegens eines Konkurrenzschutzes bejahte es. Es sei davon auszugehen, dass jeder redliche und vernünftige Bestandgeber gewillt wäre, im Interesse des Bestandnehmers vertragliche Vorkehrungen zu treffen, die ihn im vertraglich vereinbarten Betrieb seines Unternehmens vor außergewöhnlichen, das allgemeine Maß des unternehmerischen Risikos übersteigenden Beeinträchtigungen durch Konkurrenzbetriebe schützen würden. Dafür spreche im konkreten Einzelfall, dass das Land seinerzeit bei der Genehmigung von Untermietern für die Wintermonate das Kriterium des Konkurrenzschutzes anderer in der Umgebung ansässiger Betriebe ins Treffen geführt und unter Hinweis auf einen derartigen Konkurrenzschutz auch tatsächlich mehrere potentielle Untermieter abgelehnt habe.
Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil dahin ab, dass es das Unterlassungsbegehren abwies und dem Feststellungshauptbegehren stattgab. Zum Konkurrenzschutz verwies es ergänzend darauf, dass die hier zu beurteilenden Verkaufsstellen „Tür an Tür“ liegen würden, weshalb der Umstand, dass sich in (teils näherer) Umgebung des Eissalons der Klägerin weitere Eisverkäufer befinden würden, nichts an der Bejahung eines Konkurrenzschutzes ändere.
Das Berufungsgericht bewertete das Unterlassungsbegehren mit 30.000 EUR, das Feststellungsbegehren mit 5.000 EUR, nicht jedoch 30.000 EUR übersteigend und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil der Oberste Gerichtshof noch über kein Unterlassungsbegehren wegen erfolgter und auch in Zukunft zu befürchtender Störungen des bedungenen Gebrauchs der Bestandsache infolge Verletzung einer Konkurrenzklausel zu entscheiden gehabt habe und bezogen auf die Beurteilung des Feststellungsbegehrens eine Judikaturdivergenz zu einer früheren höchstgerichtlichen Entscheidung bestehen könnte.
Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen beider Streitteile. Die Klägerin bekämpft die Abweisung des Unterlassungsbegehrens, während sich die Beklagte gegen die Stattgebung des Feststellungsbegehrens wendet. Die Parteien stellen jeweils einen Abänderungsantrag im Sinn ihres Vorbringens, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
In den Revisionsbeantwortungen beantragen die Parteien, die Revision der Gegenseite zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Die Revisionen sind zulässig, die der Klägerin ist nicht, die der Beklagten ist berechtigt.
Wegen des Sachzusammenhangs werden beide Revisionen gemeinsam behandelt.
1. Die Klägerin stützt ihre Begehren auf die Verletzung des Konkurrenzschutzes. Unstrittig enthält der Mietvertrag selbst zu dieser Frage keine ausdrückliche Regelung. Damit ist zu prüfen, ob – wie die Klägerin behauptet – ein Konkurrenzschutz schlüssig vereinbart wurde oder sich ein solcher aus ergänzender Vertragsauslegung ergibt.
2.1. Ein Konkurrenzschutz kann nach allgemeinen Grundsätzen auch konkludent (§ 863 ABGB) vereinbart werden. Bei der Beurteilung einer Handlung auf ihre konkludente Aussage ist jedoch größte Vorsicht geboten, weil die Gefahr besteht, dass dem Handelnden Äußerungen unterstellt werden, die nicht in seinem Sinn waren. Eine konkludente Handlung darf nur angenommen werden, wenn sie nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer bestimmten Richtung zu verstehen ist. Es darf kein vernünftiger Grund übrig sein, daran zu zweifeln, dass der Wille, eine Rechtsfolge in einer bestimmten Richtung herbeizuführen, vorliegt (RIS Justiz RS0013947, RS0014150).
2.2. Die Klägerin leitet eine schlüssige Vereinbarung eines Konkurrenzschutzes daraus ab, dass das Land in der Anfangsphase des Mietverhältnisses in vier Fällen die Untervermietung unter Hinweis auf eine dadurch entstehende Konkurrenz zu anderen Mietern im Gebäude untersagte. Allein aus diesem Verhalten kann jedoch nicht ohne Zweifel auf die den schriftlichen Mietvertrag ergänzende Vereinbarung eines Konkurrenzschutzes zugunsten der Klägerin geschlossen werden. Die Klägerin entsprach ihrer Verpflichtung aus dem Mietvertrag, den Mietgegenstand nur mit (schriftlicher) Zustimmung des Vermieters unterzuvermieten, indem sie das Land von potentiellen Untermietern verständigte. Sie hat nicht einmal behauptet, dass der Vermieter – bei gleicher Sach und Vertragslage – einen Konkurrenzschutz mit anderen Mietern vereinbart hätte, dass dies der Klägerin bekannt gewesen sei und sie daraus hätte schließen können, auch ihr werde jetzt ein derartiger mietvertraglicher Konkurrenzschutz eingeräumt. Die Motive des Vermieters, warum er bei der Wahl der Untermieter auf einen Konkurrenzschutz achtete, sind unbekannt. Sein Verhalten kann auch reines Entgegenkommen zugunsten der anderen Mieter oder eigennützig gewesen sein. Ein rechtsgeschäftlicher Wille, damit eine (neue) Verpflichtung gegenüber der Klägerin einzugehen, ist jedenfalls nicht mit der nach § 863 ABGB erforderlichen Sicherheit erschließbar. Eine Ergänzung des schriftlichen Mietvertrags durch konkludente Vereinbarung eines Konkurrenzschutzes liegt daher nicht vor.
3.1. Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt eine „Vertragslücke“, also eine planwidrige Unvollständigkeit der vertraglichen Regelung voraus (RIS
3.2. Der Pächter eines Unternehmens, aber auch der Mieter eines Geschäftslokals, in dem er ein Unternehmen betreibt, trägt grundsätzlich das Verwendungsrisiko und damit auch das Risiko, dass Dritte im Einzugsbereich seinen Geschäftserfolg beeinträchtigende Konkurrenzunternehmen eröffnen (1 Ob 113/02b [verst Senat]; 9 Ob 54/04p; Pesek in Schwimann/Kodek , ABGB 4 § 1096 Rz 109; Iro in KBB 4 § 1096 ABGB Rz 1; Oppolzer , Anmerkung zu 5 Ob 257/05p, immolex 2006, 152 ua). Vorhersehbare Umsatzeinbußen durch die Ansiedlung weiterer Konkurrenzbetriebe in der Umgebung sind dem Unternehmerrisiko zuzurechnen und berechtigen daher – ohne besondere Gestaltung des Bestandvertrags – nicht zur Bestandzinsminderung im Sinn des § 1096 ABGB (RIS Justiz RS0119192, RS0117011 [T1]). Es bedarf einer besonderen Ausnahmesituation, um eine Verschiebung des Verwendungsrisikos auf den Vermieter (Verpächter) zu rechtfertigen (9 Ob 54/04p; 2 Ob 275/05p; Maier Hülle , Anmerkung zu 2 Ob 275/05p, immolex 2006, 135 f).
Der Oberste Gerichtshof bejahte bislang in zwei Entscheidungen bei Bestandverhältnissen einen Konkurrenzschutz ohne vertragliche Regelung. Der Entscheidung 8 Ob 502/95 lag die Beeinträchtigung des Betriebs eines Würstelstands auf einem Universitätsgelände durch eine nachfolgend in der Nähe im Universitätsgebäude eröffnete Cafeteria zugrunde mit der Folge, dass der Würstelstandbetreiber nicht mehr in der Lage war, den Pachtzins samt Nebenkosten zu bezahlen. In der weiteren Entscheidung 2 Ob 275/05p ging es um die Vermietung von drei kleinen Geschäftslokalen im Ein /Ausgangsbereich eines geschlossenen Großmarkts durch dessen Betreiber, die ursprünglich an Angehörige verschiedener Branchen, darunter ein Zeitschriftengeschäft, vermietet waren; als der Großmarktbetreiber in weiterer Folge das dem Zeitschriftengeschäft unmittelbar gegenüberliegende Geschäftslokal an einen Konkurrenten (Trafikanten) vermietete, erlitt der Betreiber des Zeitschriftengeschäfts eine Umsatzeinbuße von etwa 20 %.
3.3. Das Hauptargument der beiden Entscheidungen bestand – neben der Identität des Vermieters – in der besonderen Lage des Bestandobjekts in einem „geschlossenen“ Großmarkt/Gelände, sodass es allein vom Willen des Vermieters abhing, ob in örtlicher Nähe ein Konkurrenzbetrieb etabliert werden konnte oder nicht. Eine derartige dem Vermieter zukommende Sonderstellung liegt hier aufgrund der Lage des zu beurteilenden Geschäftslokals in einer stark frequentierten öffentlichen Straße im Innenstadtbereich mit Gebäuden verschiedener Eigentümer in unmittelbarer Nachbarschaft nicht vor. Eine durch den Konkurrenzbetrieb verursachte wirtschaftliche Notlage – wie zu 8 Ob 502/95 – wird von der Klägerin auch nicht behauptet.
3.4. Die Revisionsausführungen zeigen keine Vertragslücke auf:
3.4.1. Aufgrund der Lage an einer fußgängermäßig sehr frequentierten Straße im Innenstadtbereich war von Anfang an damit zu rechnen, dass sich in der näheren Umgebung noch andere Konkurrenzbetriebe mit identem/überschneidendem Warensortiment ansiedeln würden, wie dies auch tatsächlich der Fall war. Dabei war es auch klar, dass in einem Objekt eines anderen Eigentümers unmittelbar angrenzend oder auf der gegenüberliegenden Straßenseite ein Eissalon eröffnet werden könnte. Davor kann sich die Klägerin nicht schützen und dies ist auch ihrem Vermieter nicht möglich. Unter Berücksichtigung dieser Gegebenheiten hätten vernünftige Parteien, wenn sie dies nicht von vornherein vereinbaren, einen – bloß außergewöhnlichen, nicht bedachten Umständen Rechnung tragenden – Konkurrenzschutz zugunsten des Mieters nicht vorgesehen.
3.4.2. Auch die von der Klägerin vorgebrachten weiteren Argumente ändern daran nichts:
Dem Auftreten von Verwechslungen könnte nicht nur mit einem Konkurrenzschutz, sondern auch durch eine entsprechend unterscheidungsfähige optische Gestaltung der beiden Geschäftslokale begegnet werden.
Beeinträchtigungen des Geschäftsbetriebs der Klägerin durch das Nachbarunternehmen (Nutzung ihres Schanigartens und ihrer Toilettenanlage durch Kunden des Konkurrenten) können bei einem anderen Geschäftsbetrieb, bei dem Esswaren erstanden werden können, ebenso wenig verhindert werden.
4. Da ein Konkurrenzschutz weder ausdrücklich noch schlüssig vereinbart ist und sich auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung ergibt, ist das Klagebegehren insgesamt abzuweisen. Damit ist die Revision der Beklagten erfolgreich und diejenige der Klägerin nicht. Die Frage der Passivlegitimation kann dahingestellt bleiben.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 50, 41 ZPO. Der Schriftsatz vom 7. 8. 2014 enthält eine Streitverkündung und ist schon deshalb zu honorieren, und zwar nach TP 3A RATG (7 Ob 14/87 mwN = RIS Justiz RS0072846).
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