3Ob219/24p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten Hon. Prof. Dr. Brenn als Vorsitzenden sowie die Hofrätinnen Dr. Weixelbraun Mohr und Dr. Kodek und die Hofräte Dr. Stefula und Mag. Schober als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. M*, 2. Dipl. Ing. Dr. K*, beide vertreten durch Mag. Mariella Hackl, Rechtsanwältin in Kirchbach Zerlach, und der Nebenintervenientin S* GmbH, *, vertreten durch Dr. Gerhard Petrowitsch, Rechtsanwalt in Leibnitz, gegen die beklagte Partei S*gesellschaft m.b.H., *, vertreten durch Mag. Stephan Bertuch, Rechtsanwalt in Graz, und die Nebenintervenientin A* GmbH, *, vertreten durch Mag. Christian Taumberger, Rechtsanwalt in Graz, wegen 1.) 42.923,49 EUR sA und 2.) 17.458,63 EUR sA, über die Revision der klagenden Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht vom 17. Oktober 2024, GZ 2 R 110/24z 133, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 25. April 2024, GZ 41 Cg 78/21s 119, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie insgesamt lauten:

„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der erstklagenden Partei 27.615,79 EUR samt 4 % Zinsen aus 23.715,79 EUR vom 20. November 2021 bis 14. Dezember 2023 und aus 27.615,79 EUR seit 15. Dezember 2023 und der zweitklagenden Partei 11.671,92 EUR samt 4 % Zinsen seit 20. November 2021 jeweils binnen 14 Tagen zu zahlen.

2. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der erstklagenden Partei einen weiteren Betrag von 15.307,70 EUR sA und der zweitklagenden Partei einen weiteren Betrag von 5.786,71 EUR sA zu zahlen, sowie das über Punkt 1. hinausgehende Zinsenmehrbegehren werden abgewiesen.

3. Die Kostenentscheidung bleibt dem Erstgericht vorbehalten.“

Entscheidungsgründe:

[1] Die Beklagte ließ in den Jahren 2012 bis 2013 das Dachgeschoß des auf einer ihr gehörigen (parifizierten) Liegenschaft errichteten Hauses durch Schaffung von zwei Mansardenwohnungen (Top 201 und Top 202) ausbauen. Im Anschluss verkaufte sie der Erstklägerin mit Kaufvertrag vom 3. November 2014 298/1924 stel Anteile der Liegenschaft, verbunden mit Wohnungseigentum an W Top 202, und dem Zweitkläger mit Kaufvertrag vom 8. Mai 2014 264/1924 stel Anteile derselben Liegenschaft, verbunden mit Wohnungseigentum an W Top 201.

[2] In der Wohnungseigentumsanlage befinden sich insgesamt sieben Eigentumswohnungen. Die Mansardenwohnungen der beiden Kläger verfügen an der Westseite jeweils über eine in die Dachfläche eingelassene Balkonterrasse, die konstruktiv als teilweise überdachte Balkonloggia ausgebildet ist.

[3] Die Terrassen wiesen bei Übergabe der Objekte an die Kläger im Jahr 2014 diverse Mängel auf; insbesondere lag das Oberflächengefälle deutlich unter der Norm von 2 %. Weiters war die Flachdachabdichtung mangelhaft. Überdies fehlte zumindest an der linken Vertikalseite der Terrassentür das erforderliche Luftdichtband und es kam dadurch zu einer Konvektion in der Bauanschlussfuge und zu Kondensatbildung am äußeren Rand des Stocks im Bereich des Regendichtbandes. Dadurch lagen ernste Schäden des Hauses vor.

[4] Bei der mangelhaften und schadensursächlichen Flachdachabdichtung handelt es sich konstruktiv um ein begehbares Warmdach, das nur nutzungstechnisch als Balkonterrasse den Wohnungen der Kläger zugeordnet ist. Die Obergeschoßdecke mit dem gesamten Flachdachaufbau und auch die dazugehörigen Umfassungswände der Terrassen gehören baukonstruktiv zu den allgemeinen Teilen des Hauses.

[5] Im Jahr 2019 bemerkte die Erstklägerin einen Wasserschaden im Parkettboden im Wohnzimmer und im Küchenbereich. Die Ursache der Wasserschäden im Innenbereich der Wohnung der Erstklägerin lag – wie jene der Wasserschäden im Bereich der Terrassen der Kläger – in erster Linie in der mangelhaften und ungenügenden Flachdach und Bauwerksabdichtung, im zu geringen Oberflächengefälle des Terrassenbodens, der nicht fachgerecht ausgeführten Blechabflussrinne und zu niedrigen bzw fehlenden vertikalen Hochzügen der Abdichtungen. Seit der Herstellung im Jahr 2013 bis zur (ersten) Sanierung im Jahr 2020 sickerte permanent mehr oder weniger Wasser in die Bodenkonstruktion.

[6] Nachdem die Erstklägerin im Jahr 2019 die Wassereintritte gemeldet hatte, beauftragte die Beklagte – im Hinblick darauf, dass die im Wohnungseigentum ihres Gesellschafters stehende, unter jener des Zweitklägers gelegene Wohnung ebenfalls von Wasserschäden betroffen war – einen Architekten damit, „das in Ordnung zu bringen“; die Kosten für die Sanierung hätte die Beklagte im Rahmen eines Pauschalangebots übernehmen sollen.

[7] Der von der Beklagten beauftragte Architekt war auch als örtliche Bauaufsicht eingesetzt und machte Vorgaben für die Professionisten. Die im Sommer 2020 durchgeführten Sanierungsarbeiten betreffend die Mängel im Außenbereich (an den Terrassen der Kläger) erfolgten allerdings nicht sach- und fachgerecht; es wurde nur ein sehr geringes Gefälle von 0,5 % ausgeführt; die beiden Abflussöffnungen wurden zu hoch eingebaut, wodurch es zu einem Rückstau und Lackenbildung kam. Auch die beiden Notüberläufe wurden zu hoch versetzt. Vor den Balkontüren fehlte die konstruktiv notwendige Entwässerungsrinne. Der Schwellenanschluss wurde nicht norm und fachgerecht ausgebildet. Es fehlte der notwendige Hochzug der Bodenabdichtung. Die maximale Wasseranstauhöhe lag sogar über den Entwässerungsschlitzen des Türstockprofils. Im März 2021 stand die Erfolglosigkeit des Sanierungsversuchs der Beklagten fest.

[8] Letztlich ließen die Kläger die Mängel im Herbst 2023 durch eine Dachdeckerei und Spenglerei sanieren, die ihnen dafür jeweils 12.820,63 EUR brutto in Rechnung stellte; diese Rechnungen sind fachlich plausibel und angemessen. Von diesen Rechnungsbeträgen entfallen jeweils 10.523,22 EUR brutto auf allgemeine Teile des Hauses.

[9] Darüber hinaus zahlten die Kläger an einen Malerbetrieb im Rahmen dieser Ersatzvornahme jeweils pauschal 1.638 EUR; es kann nicht festgestellt werden, welche Leistungen insoweit tatsächlich konkret notwendig und angemessen waren und insgesamt erbracht wurden, sodass nicht festgestellt werden kann, dass der von den Klägern jeweils bezahlte Betrag plausibel war.

[10] Im Innenbereich der Wohnung der Erstklägerin traten – noch nicht sanierte – Mangelfolgeschäden auf. Die unter der inneren Terrassentürschwellenabdeckung vorhandenen Gipskartonplatten sind durch den Wassereintritt aufgequollen und dadurch derart bröselig zerstört, dass sie zu erneuern sind. Das eingetretene Wasser beschädigte auch den vorhandenen Parkettboden im Wohnzimmer und in der darin verbauten Küche (50,65 m²) vom Hirnholz her dauerhaft und wesentlich sichtbar. Eine Sanierung ist nur durch Erneuerung möglich. Dieser Bodenbelag ist ohne Trennung in allen Aufenthaltsräumen der Wohnung ausgeführt. Bei einer möglichen Teilsanierung im Schadensbereich käme es zu deutlichen Farbunterschieden aufgrund des unterschiedlichen Alters des Parkettmaterials, und es wären auch Strukturunterschiede zu erwarten. Dazu kommen Nebenkosten für das Freimachen der Wohnung.

[11] Die Kläger begehren, gestützt auf § 933a und § 1295 ABGB, nach Klageeinschränkung und ausdehnung letztlich den Betrag von insgesamt 60.382,12 EUR sA, wovon auf die Erstklägerin 42.923,49 EUR sA (Ersatzvornahme Terrassensanierung 14.458,63 EUR, Kosten Innenraumsanierung 21.564,86 EUR, Räumungskosten 1.000 EUR, Transportkosten 2.900 EUR und Beeinträchtigung durch den vergeblichen Sanierungsversuch 3.000 EUR) und auf den Zweitkläger 17.458,63 EUR sA (Ersatzvornahme Terrassensanierung 14.458,63 EUR und Beeinträchtigung durch den vergeblichen Sanierungsversuch 3.000 EUR) entfallen.

[12] Die Beklagte wendete insbesondere ein, die Kläger seien nicht aktiv klagslegitimiert und die Höhe des eingeklagten Betrags sei nicht nachvollziehbar.

[13] Die Nebenintervenientin der Beklagten entgegnete vor allem, dass ein Abzug „neu für alt“ geboten sei, um eine Bereicherung der Kläger zu vermeiden.

[14] Das Erstgericht sprach den Klägern gemeinsam (ohne Aufschlüsselung im Spruch seines Urteils) den Betrag von 7.366,88 EUR (ohne Zinsen) zu und wies das Mehrbegehren ab. Es bejahte die Aktivlegitimation der Kläger und vertrat die Ansicht, dass den Klägern der Beweis des Vorliegens der Mängel bereits zum Zeitpunkt der Übergabe ebenso gelungen sei wie der Beweis, dass die Folgeschäden auf diese Mängel zurückzuführen seien. Der Anspruch der Kläger bestehe daher dem Grunde nach zu Recht. Der Höhe nach berechtigt seien allerdings lediglich 7.366,88 EUR, dies insbesondere aufgrund eines Abzugs „neu für alt“ in Bezug auf den zu erneuernden Bodenbelag.

[15] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge und änderte das Ersturteil infolge Berufung der Kläger dahin ab, dass es der Erstbeklagten 13.893,51 EUR sA und dem Zweitbeklagten 1.869,04 EUR sA zusprach, während es das Mehrbegehren abwies. Entgegen der Ansicht der Kläger begründe der Beginn der (erfolglosen) Verbesserung durch die Beklagte kein (konkludentes) konstitutives, sondern bloß ein deklaratives Anerkenntnis; demgemäß stünden den Klägern nicht sämtliche geltend gemachten Kosten (insbesondere ohne Abzug „neu für alt“) schon aufgrund dieses neuen eigenständigen Verpflichtungsgrundes zu. Das Erstgericht habe die Aktivlegitimation der Kläger zutreffend bejaht; ein Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft sei nach der Judikatur nämlich dann entbehrlich, wenn – wie hier – bei Geltendmachung von Gewährleistungs und/oder Schadenersatzansprüchen betreffend allgemeine Teile des Hauses durch einen einzelnen Wohnungseigentümer Gemeinschaftsinteressen gar nicht beeinträchtigt werden könnten, also kein Interessenskonflikt möglich sei. In diesem Fall könne der Wohnungseigentümer seine Ansprüche ohne Abstimmung mit der Eigentümergemeinschaft geltend machen. Allerdings stehe bei Geldforderungen, wie bei einem ganz allgemein auf Geld gerichteten Schadenersatzanspruch, einem Begehren auf Ersatz der Verbesserungskosten bzw des Sanierungsaufwands oder einem Preisminderungsbegehren nach der Judikatur dem einzelnen Wohnungseigentümer nur ein aliquoter, seinem Miteigentumsanteil entsprechender Anteil zu.

[16] Für die Terrassensanierung stehe den Klägern vom Teilbetrag von 10.523,22 EUR brutto, der auf allgemeine Teile des Hauses entfalle, nur der ihren Miteigentumsanteilen entsprechende Anteil zu (der Erstklägerin rund 15,5 % und dem Zweitkläger rund 13,7 %); von diesen Beträgen sowie den Kosten für das Liefern und Verlegen der Feinsteinzeugplatten von je 2.297,41 EUR brutto sei überdies ein Abzug nach dem Prinzip „neu für alt“ vorzunehmen, sodass aus dieser Position der Erstklägerin nur ein Betrag von 1.964,25 EUR brutto und dem Zweitkläger ein Betrag von 1.869,04 EUR (rechnerisch richtig: 1.869,54 EUR) zustehe. Der von den Klägern aus dem Titel „Beeinträchtigung durch den erfolglosen Sanierungsversuch“ geltend gemachte Betrag von je 3.000 EUR sei ihnen nicht zuzusprechen. Für die Sanierung der Innenräume der Erstklägerin seien ihr folgende – teils nach § 273 ZPO ausgemittelte – Beträge zuzusprechen: Für die Malerarbeiten laut Kostenvoranschlag ein Betrag von insgesamt 8.029,26 EUR brutto ( nach Abzug eines Abschlags „neu für alt“ von 50 %), weiters die im Zuge der Sanierung erforderlichen Umzugskosten (Abtransport, Zwischenlagerung und Rücktransport des Inventars) von 2.900 EUR sowie die in Eigenregie zu erbringenden Räumungskosten von 1.000 EUR.

[17] Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision hinsichtlich des Zweiklägers nachträglich mit der Begründung für zulässig, es sei ihm möglicherweise eine auffallende Fehlbeurteilung im Zusammenhang mit der Qualifizierung des Anerkenntnisses unterlaufen.

[18] Mit ihrer Revision streben die Kläger den Zuspruch des gesamten eingeklagten Betrags an; hilfsweise stellen sie einen Aufhebungsantrag.

[19] Die Beklagte stellt in ihren – hinsichtlich der Erstklägerin vom Obersten Gerichtshof und hinsichtlich des Zweiklägers nachträglich vom Berufungsgericht gemäß § 508 Abs 5 ZPO freigestellten – Revisionsbeantwortungen jeweils den Antrag, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise dieser nicht Folge zu geben.

[20] Die Revision ist zulässig und teilweise berechtigt.

1. Zur Aktivlegitimation der Kläger :

[21] 1.1. D ie Wahl des Gewährleistungsbehelfs betreffend allgemeine Teile steht grundsätzlich nicht dem einzelnen Wohnungseigentümer allein zu, sondern es ist darüber ein Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft oder eine substituierende Entscheidung eines Außerstreitrichters erforderlich (RS0108157 [T7, T13, T15]; RS0108158 [T4, T8, T12, T17]; RS0082907 [T6, T9, T13]). Nach der Rechtsprechung ist ein Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft oder die Entscheidung des Außerstreitrichters aber dann entbehrlich, wenn bei der Geltendmachung von Gewährleistungs und/oder Schadenersatzansprüchen betreffend allgemeine Teile durch einen einzelnen Mit und Wohnungseigentümer Gemeinschaftsinteressen nicht beeinträchtigt werden können, also kein Interessenskonflikt möglich ist (5 Ob 126/12h; RS0108158). Dies ist hier der Fall, weil die Kläger den Ersatz der Kosten für eine gesamthafte Sanierung des Mangels begehren und eine derartige Sanierung grundsätzlich im Interesse aller Mit und Wohnungseigentümer liegt (vgl 5 Ob 126/12h). Die Vorinstanzen haben die Aktivlegitimation der Kläger daher zutreffend bejaht, sodass es auf die nachträgliche Genehmigung der Ersatzvornahme durch die übrigen Miteigentümer nicht ankommt.

[22] 1.2. Nach ständiger Rechtsprechung steht der aus individuellen Verträgen der Wohnungseigentümer mit dem Bauträger herrührende Gewährleistungsanspruch den Wohnungseigentümern zu; die Eigentümergemeinschaft ist insofern nicht anspruchsberechtigt (RS0119208; vgl auch RS0082907). Steht allen Wohnungseigentümern aus ihren individuellen Verträgen gegen den Bauträger gemeinsam ein Anspruch auf das Deckungskapital für die Sanierung bestehender Mängel an allgemeinen Teilen des Hauses (oder eines Vorschusses hierauf) zu, so kann jeder einzelne Wohnungseigentümer (nur) den auf seinen Anteil entfallenden Teil begehren. Dieser Anspruch ist auf Geld gerichtet und damit teilbar (RS0013214 [T8, T10]; RS0017118 [T4, T6]). Die Geltendmachung von Deckungskapital durch die Wohnungseigentümer zur Beseitigung von Mängeln an allgemeinen Teilen der Liegenschaft begründet keine Gesamthandforderung (5 Ob 102/21t mwN). Der einzelne Wohnungseigentümer hat daher kein selbständiges Klagerecht in Bezug auf das Ganze, es sei denn, die anderen Wohnungseigentümer hätten ihm ihre Ansprüche zediert (RS0013214 [T14]; RS0017118 [T9]).

[23] 1.3. Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass die Kläger nicht etwa das Deckungskapital für eine noch ausständige Sanierung einklagen, sondern vielmehr den Ersatz der jeweils von ihnen allein bereits getragenen Kosten der erfolgten Ersatzvornahme. Ein Nachteil der übrigen Mit und Wohnungseigentümer durch den Zuspruch der Gesamtkosten an die Kläger ist in dieser Konstellation nicht gegeben, weil die ursprünglichen Mängel nunmehr saniert und der von den Klägern vorgenommene Aufwand (im Umfang des Zuspruchs) auch angemessen ist. Die Kläger haben daher dem Grunde nach Anspruch auf Ersatz der gesamten von ihnen getragenen Kosten der Ersatzvornahme.

2. Zum Umfang des Ersatzes für die Sanierung allgemeiner Teile des Hauses :

[24] 2.1. Die Kläger stehen auf dem Standpunkt, der Umstand, dass die Beklagte ursprünglich die (letztlich allerdings gescheiterte) Verbesserung der bestehenden Mängel samt Übernahme der Kosten zugesagt habe, sei als konstitutives Anerkenntnis zu qualifizieren, weshalb ihnen die eingeklagten Behebungskosten ohne jeden Abzug zuzusprechen seien.

[25] 2.2. Die Frage, ob in der Verbesserungszusage ein (konstitutives) Anerkenntnis der Beklagten zu erblicken ist, stellt sich allerdings nicht.

[26] Für den Ersatz der Kosten zur Sanierung der Mängel an den allgemeinen Teilen des Hauses bleibt das behauptete Anerkenntnis ohne Bedeutung. Ein Abzug „neu für alt“ wird im Schadenersatzrecht vorgenommen, um eine Bereicherung des Geschädigten zu vermeiden, wenn Teile einer Sache zu erneuern sind, die ohne Beschädigung vor dem Zugrundegehen bzw vor dem Unbrauchbarwerden der Sache ohnehin hätten erneuert werden müssen (vgl RS0030645 [T1]). Um eine Bereicherung des Geschädigten zu vermeiden, sind diesem die Erneuerungskosten deshalb nur aliquot zu ersetzen, wobei in erster Linie die Restlebensdauer, die der beschädigte Sachteil gehabt hätte, und die Lebensdauer, die der erneuerte Sachteil haben wird, in Beziehung zu setzen sind; der Abzug „neu für alt“ basiert daher auf einer objektiven wirtschaftlichen Berechnung ( 4 Ob 185/22t [Rz 11]).

[27] Eine Bereicherung der Kläger (bzw allgemein der Miteigentümer des Hauses) wurde durch die erstmalige Sanierung der bereits ursprünglich bestehenden Mängel an den allgemeinen Teilen des Hauses (konkret der ungenügenden Flachdach und Bauwerksabdichtung, des zu geringen Oberflächengefälles des Terrassenbodens, der nicht fachgerecht ausgeführten Blechabflussrinne und der zu niedrigen bzw fehlenden vertikalen Hochzüge der Abdichtungen) nicht bewirkt. Schon aus diesem Grund und daher unabhängig vom Vorliegen eines Anerkenntnisses kommt der vom Berufungsgericht hinsichtlich der Kosten der Ersatzvornahme zur Sanierung der Mängel an den allgemeinen Teilen des Hauses vorgenommene Abzug „neu für alt“ nicht in Betracht.

[28] Den Klägern steht aus diesem Titel daher jeweils ein Betrag von 10.523,22 EUR (brutto) zu.

3. Zu den Schäden an den Wohnungseigentumsobjekten der Kläger :

[29] 3.1. Hinsichtlich der hier fraglichen Mangel-folgeschäden (in Bezug auf den Bodenbelag der Terrassen beider Kläger sowie die Wohnung der Erstklägerin) kann die Zusage der Verbesserung der gerügten Mängel an den Dachterrassen von vornherein nicht als (konstitutives oder auch nur deklaratives) Anerkenntnis gewertet werden. Ein Abzug „neu für alt“ kommt hier somit in Betracht.

[30] 3.2. Nach den Feststellungen beträgt die Nutzungsdauer von Fliesenböden, wie sie auf den Terrassen beider Kläger vorhanden waren, 15 bis 20 Jahre, wobei die (endgültige) Sanierung im Jahr 2023 – also neun Jahre nach der Übernahme der Objekte durch die Kläger (2014) – erfolgte. Der vom Berufungsgericht insoweit vorgenommene Abzug „neu für alt“ im Ausmaß von 50 % ist daher nicht zu beanstanden.

[31] Den Klägern steht deshalb nur die Hälfte der von ihnen getragenen Kosten für die Erneuerung des Terrassenbelags (von je 2.297,41 EUR brutto), also jeweils 1.148,70 EUR zu.

[32] 3.3. Für die Kosten der Sanierung der Wasserschäden im Innenbereich des Objekts der Erstklägerin ging das Berufungsgericht – wogegen sich die Erstklägerin in dritter Instanz nicht substanziiert wendet – von notwendigen Sanierungskosten in Höhe von (nur) insgesamt 16.058,50 EUR brutto aus, die es allerdings wegen eines Abzugs „neu für alt“ von 50 % auf die Hälfte reduzierte. Dazu ergibt sich, dass nach den Feststellungen die Nutzungsdauer von Parkettböden 40 bis 60 Jahre und von Rigipswänden 30 bis 60 Jahre beträgt. Angesichts der tatsächlichen Nutzungsdauer von rund 12 Jahren (bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz) erscheint ein Abzug „neu für alt“ insoweit nur im Ausmaß von 25 % angemessen.

[33] Der Erstklägerin steht daher insoweit ein Betrag von 12.043,87 EUR zu.

[34] 3.4. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht der Erstklägerin unbeanstandet 1.000 EUR für Eigenleistungen zur Räumung ihres Objekts für die Sanierungsarbeiten sowie 2.900 EUR an Umzugskosten zugesprochen.

[35] 3.5. Gegen die Abweisung ihres Mehrbegehrens (weitere Sanierungskosten im Objekt der Erstklägerin sowie Begehren auf Ersatz des immateriellen Schadens infolge Beeinträchtigungen durch den erfolglosen Verbesserungsversuch) wenden sich die Kläger in dritter Instanz nicht mehr substanziiert.

4. Ergebnis :

[36] 4.1. Zusammenfassend steht der Erstklägerin insgesamt ein Betrag von 27.615,79 EUR sA und dem Zweitkläger insgesamt ein Betrag von 11.671,92 EUR sA zu; das Mehrbegehren ist abzuweisen.

[37] 4.2. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 3 ZPO. Das Erstgericht hat die Kostenentscheidung bis zur rechtskräftigen Erledigung der Sache vorbehalten.