9ObA63/15b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hopf als Vorsitzenden, den Hofrat Mag. Ziegelbauer, die Hofrätin Dr. Dehn sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johanna Biereder und Mag. Matthias Schachner in der Arbeitsrechtssache der Antragstellerin Österreichische Tierärztekammer, 1130 Wien, Hietzinger Kai 87, vertreten durch Gerlach Rechtsanwälte in Wien, gegen den Antragsgegner Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten, 1020 Wien, Johann Böhm Platz 1, vertreten durch Freimüller/Obereder/Pilz, RechtsanwälteInnen GmbH in Wien, über den gemäß § 54 Abs 2 ASGG gestellten Antrag auf Feststellung den

Beschluss

gefasst:

Der Antrag, es werde festgestellt, dass im Anstellungsverhältnis tätige Tierärzte,

- die gegenüber sonstigen Mitarbeitern des Dienstgebers weisungsbefugt sind,

- die selbständig Einfluss auf die Preisgestaltung der von ihnen betreuten Kunden nehmen können,

- die aufgrund selbständiger Terminvereinbarungen mit den Kunden des Dienstgebers eine weitgehend freie Zeiteinteilung haben,

- und die selbständig Behandlungsentscheidungen treffen,

leitende Angestellte iSd § 1 Abs 2 Z 8 AZG sowie § 1 Abs 2 Z 5 ARG seien, wird abgewiesen.

Begründung:

Die Antragstellerin ist gemäß § 12 Abs 2 Z 19 Tierärztekammergesetz BGBl I 2012/86 (TÄKamG) eine kollektivvertragsfähige Körperschaft der Arbeitgeber iSd § 54 Abs 2 ASGG. Der Antragsgegner ist eine kollektivvertragsfähige freiwillige Berufsvereinigung der Arbeitnehmer gemäß § 4 Abs 2 ArbVG und für die in Rede stehenden Arbeitsverhältnisse zuständig (RIS Justiz RS0051126).

Die Antragstellerin beantragte wie aus dem Spruch ersichtlich. Sie brachte folgenden Sachverhalt vor:

Aufgrund der Prüfpraxis der Krankenkassen und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs sei es in den vergangenen Jahren erforderlich gewesen, Tierarztpraxen, die bis dahin in Form von Kooperationen auf Werkvertragsbasis geführt worden seien, in Anstellungsverhältnissen zu reorganisieren. Den selbständigen Tierärzten auf der einen Seite stünden angestellte Tierärzte iSd § 4 Abs 2 ASVG gegenüber. Neben 2.173 selbständigen Tierärzten seien 640 angestellte Tierärzte als Mitglieder der Antragstellerin erfasst. Dies entspreche einem Vollzeitäquivalent von ca 300. Von den selbständigen Tierärzten beschäftigen 276 als Dienstgeber einen angestellten Tierarzt, 72 zwei angestellte Tierärzte, 38 drei angestellte Tierärzte, 14 vier angestellte Tierärzte, fünf fünf angestellte Tierärzte, einer sechs angestellte Tierärzte, drei sieben angestellte Tierärzte, zwei acht angestellte Tierärzte und drei selbständige Tierärzte beschäftigen mehr als acht angestellte Tierärzte. Etwa 140 Tierärzte, welche als Angestellte im Tierspital und in der Universitätsklinik arbeiten, seien von diesem Antrag nicht erfasst.

Die Tätigkeit eines angestellten Tierarztes erfülle folgende Kriterien:

- Der Tierarzt habe gemäß § 20 Abs 1 TierärzteG, BGBl 1975/16, seinen Beruf gewissenhaft und fachlich eigenverantwortlich auszuüben. Ihn treffe gemäß § 20 Abs 3 TierärzteG eine Fortbildungspflicht, er sei gemäß § 21 Abs 2 TierärzteG in Ausübung seines Berufs frei. Gemäß § 21 Abs 3 TierärzteG treffe den Tierarzt eine Behandlungspflicht und dürfe dieser die Leistung der Ersten Hilfe bei Tieren nicht verweigern, es sei denn, es bestehe Gefahr für das eigene Leben oder höherwertige Schutzgüter.

- In der sogenannten Kleintierpraxis seien Ordinationszeiten zwischen drei und fünf Stunden täglich der Regelfall. Je nach Beschäftigungsausmaß treffe angestellte Tierärzte ebenso wie selbständige Tierärzte die Pflicht, in der Ordination anwesend zu sein.

- Der angestellte Tierarzt vereinbare ebenso wie der selbständige Tierarzt Ordinationstermine mit den Tierhaltern, er sei diesbezüglich bei der Zeiteinteilung ebenso frei wie der selbständige Tierarzt.

- Der Preisgestaltung liege die jeweilige Honorarordnung als Orientierung zugrunde. Ebenso wie der selbständige Tierarzt führe der angestellte Tierarzt Preisverhandlungen autonom und habe eine Inkassobefugnis, die er im Namen des selbständigen Tierarztes ausübe. Für die Abrechnung und Übergabe einer bei Hausbesuchen üblicherweise mitgeführten „Handkasse“ sei der jeweilige Tierarzt verantwortlich.

- Ebenso wie der selbständige Tierarzt sei der angestellte Tierarzt gegenüber dem sonstigen Personal weisungsbefugt.

- Ebenso wie der selbständige Tierarzt sei der angestellte Tierarzt für die Mit und Weitergabe von Arzneimitteln aus der Hausapotheke verantwortlich.

- Der angestellte Tierarzt vertrete den selbständigen Tierarzt im Vertretungsfall ohne jede Einschränkung. In diesem Zusammenhang regle § 26 Abs 1 TierärzteG ua, dass freiberuflich tätige Tierärzte als Vertreter nur solche Tierärzte heranziehen dürfen, die in Österreich zur Berufsausübung berechtigt sind.

- Gemäß § 28 TierärzteG sei die Zusammenarbeit von freiberuflich tätigen Tierärzten im Rahmen von Praxisgemeinschaften zulässig. Dabei werde nicht unterschieden, ob es sich um selbständige oder angestellte Tierärzte handle.

- In der Fahr bzw Großtier oder ambulanten Praxis bestehe anders als in der Kleintierpraxis keine Verpflichtung, eine Ordination zu führen. Ein Lager, das die Hausapotheke berge, genüge.

- Der Dienst am Tier werde in diesen Praxen ambulant mit Praxisautos versehen, die der angestellte Tierarzt ebenso wie der selbständige Tierarzt zum zu behandelnden Tier lenke. Der angestellte Tierarzt vereinbare ebenso wie der selbständige Tierarzt die Behandlungstermine mit den Tierhaltern selbständig, verhandle die Preise und führe das Inkasso im Namen des selbständigen Tierarztes durch. Es komme dabei auch vor, dass angestellte Tierärzte am Umsatz beteiligt werden.

- Im Rahmen der Verordnung des Bundesministers für Gesundheit über die Anerkennung und den Betrieb von Tiergesundheitsdiensten (Tiergesundheitsdienst Verordnung 2009 TGD VO 2009, BGBl II 2009/434) seien die Pflichten des angestellten TGD Tierarztes dies sei jeder in Österreich berufsberechtigte Tierarzt, der am Tiergesundheitsdienst teilnehme den Dienstpflichten des TGD Betreuungstierarztes (der als freiberuflicher TGD Tierarzt tätig sei) gleichgeschaltet. Angestellte TGD Tierärzte hätten insbesondere bei Tätigkeiten im Auftrag oder in Vertretung eines TGD Betreuungstierarztes die diesen treffenden Verpflichtungen der TGD VO 2009 einzuhalten.

- Die Ausbildung des angestellten Tierarztes unterscheide sich nicht von der seines Dienstgebers, er unterliege bei der Ausübung seines Berufs denselben gesetzlichen Vorgaben. Er treffe daher auch die Behandlungsentscheidungen autonom.

Ausgehend von diesem Sachverhalt vertritt die Antragstellerin den Standpunkt, dass es sich bei angestellten Tierärzten um leitende Angestellte iSd § 1 Abs 2 Z 8 AZG bzw § 1 Abs 2 Z 5 ARG handle. Diese Frage sei von grundlegender Bedeutung, weil sich dadurch der Inhalt des Kollektivvertrags, der zwischen den Parteien verhandelt werde, insbesondere in Bezug auf Arbeitszeitmodelle und Zuschläge für Mehr und Überstundenarbeiten sowie der Abgeltung von Rufbereitschaften erheblich ändern könne. Es bestehe ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung, weil Dienstgeber von angestellten Tierärzten wissen müssten, ob diese den Beschränkungen des AZG und ARG unterliegen. Auch angestellte Tierärzte würden maßgebliche Führungsaufgaben ausgehend vom dargestellten Sachverhalt selbstverantwortlich besorgen und seien daher als leitende Angestellte im Sinn der genannten Bestimmungen anzusehen. Dabei schade nicht, dass ein angestellter Tierarzt nicht weisungsfrei sei, denn auch ein leitender Angestellter sei Arbeitnehmer und daher Weisungen ausgesetzt. Unabhängig von der Dienstpflicht treffen auch den angestellten Tierarzt die dargestellten gesetzlichen Verpflichtungen aus dem Tierärztegesetz. Der in § 12 TierärzteG enthaltene Arztvorbehalt sei nach der Rechtsprechung als Schutzgesetz zu beurteilen. Zwischen der Dienstpflicht und den gesetzlichen Berufspflichten könnten sich Spannungsverhältnisse ergeben, falls die Erfüllung der Dienstpflicht zu einer Verletzung der Berufspflichten führe: Auch für angestellte Tierärzte gelte aber in diesem Zusammenhang der Vorrang der Berufspflichten. Das Weisungsrecht des Arbeitgebers sei insofern eingeschränkt.

Der Antragsgegner beantragte die Abweisung des Antrags. Er wandte dagegen ein, dass es der Antragstellerin am erforderlichen Feststellungsinteresse fehle, weil sie die Überprüfung von Tatsachen begehre, die aber nicht Gegenstand eines Feststellungsbegehrens sein könnten, auch wenn sie rechtserzeugend oder sonst rechtserheblich seien. Darüber hinaus schildere die Antragstellerin keinen auf Tatsachen basierenden Sachverhalt, sondern lediglich abstrakte Merkmale bestimmter Personen, um die Anforderungen für das Vorliegen eines „leitenden Angestellten“ iSd § 1 Abs 2 Z 8 AZG bzw § 1 Abs 2 Z 5 ARG zu erfüllen. Damit unterliege die Antragstellerin aber einem Zirkelschluss, weil mit dem Antrag gefragt werde, ob Personen, die die Merkmale leitender Angestellter aufweisen, als leitende Angestellte anzusehen seien. Dies könne jedoch kein rechtliches Feststellungsinteresse begründen. Auch inhaltlich sei der Antrag aus in der Stellungnahme des Antragsgegners im Einzelnen dargelegten Gründen nicht berechtigt.

Der Feststellungsantrag ist nicht berechtigt.

1.1 Gemäß § 54 Abs 2 ASGG können kollektivvertragsfähige Körperschaften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer im Rahmen ihres Wirkungsbereichs gegen eine kollektivvertragsfähige Körperschaft der Arbeitnehmer bzw der Arbeitgeber beim Obersten Gerichtshof einen Antrag auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Rechten oder Rechtsverhältnissen anbringen, die einen von namentlich bestimmten Personen unabhängigen Sachverhalt betreffen. Der Antrag muss eine Rechtsfrage des materiellen Rechts auf dem Gebiet der Arbeitsrechtssachen nach § 50 ASGG zum Gegenstand haben, die für mindestens drei Arbeitgeber oder Arbeitnehmer von Bedeutung ist. Diese allgemeinen Voraussetzungen für den Feststellungsantrag sind im Anlassfall gegeben. Gemäß § 54 Abs 4 ASGG hat der Oberste Gerichtshof über den Feststellungsantrag auf der Grundlage des darin angegebenen Sachverhalts zu entscheiden.

1.2 Die verspätete Äußerung des Antragsgegners kann berücksichtigt werden ( Neumayr in ZellKomm² § 54 Rz 29 mH auf Gamerith , Das besondere Feststellungsverfahren nach § 54 ASGG, DRdA 1988, 303 [314]), worauf der Antragsgegner mit seinem im Übrigen ebenfalls verspäteten Fristerstreckungsantrag zu verweisen ist.

2. Ein Feststellungsantrag gemäß § 54 Abs 2 ASGG muss einen Sachverhalt enthalten, der ein Feststellungsinteresse begründet. Die Formulierung der Bestimmung deckt sich mit jener des § 228 ZPO. Danach kann das Bestehen oder Nichtbestehen von Rechten oder Rechtsverhältnissen mit Feststellungsklage dann geltend gemacht werden, wenn ein rechtliches Interesse an dieser Feststellung besteht. Dieses rechtliche Interesse ist vom Obersten Gerichtshof auf der Grundlage des vom Antragsteller zu behauptenden Sachverhalts, der auch auf das rechtliche Interesse Bezug nehmen muss, von Amts wegen zu prüfen. Sein Fehlen führt nach ständiger Rechtsprechung zur Abweisung des Antrags (9 ObA 131/10w; 8 ObA 57/97h ua). Feststellungsanträge zur Klärung abstrakter Rechtsfragen, denen bloß theoretische Bedeutung zukommt, erfüllen die Voraussetzungen eines rechtlichen Interesses auch im Rahmen eines Feststellungsantrags nach § 54 Abs 2 ASGG nicht, weil abstrakte Rechtsfragen grundsätzlich nicht feststellungsfähig sind (RIS Justiz RS0109383). Der Antrag nach § 54 Abs 2 ASGG muss ebenso wie eine Feststellungsklage der Prävention und der Prozessökonomie dienen. Insofern unterscheidet sich das Modell des besonderen Feststellungsverfahrens nach § 54 Abs 2 ASGG von einer reinen Gutachtertätigkeit (9 ObA 131/10w mwN; RIS Justiz RS0109383).

In diesem Sinn wurde bereits wiederholt ausgesprochen, dass es nicht Aufgabe der Rechtsprechung ist, den Anwendungsbereich unbestimmter Gesetzesbegriffe ohne Berücksichtigung der im Einzelfall gegebenen besonderen Umstände generell und abstrakt einzugrenzen oder die möglichen Fallgruppen zu variieren und jeweils rechtlich zu beurteilen (9 ObA 608/90 ua; RIS Justiz RS0085664). Auch müssen bloß kursorische Sachverhaltsbehauptungen, die die näheren Umstände der zu beurteilenden Frage nicht angeben, zur Abweisung des Antrags führen (9 ObA 168/05d). Vergleichsweise wurde in Zusammenhang mit einer globalen, undifferenziert einen gesamten Kollektivvertrag betreffenden Fragestellung ausgesprochen, dass es nicht Aufgabe des Obersten Gerichtshofs sein kann, alle (im konkreten Fall teilweise unterschiedlich gelagerten) Bestimmungen des Vertrags auf ihren Inhalt und ihren rechtlichen Hintergrund zu analysieren und die in jedem Einzelfall relevanten Fragestellungen von sich aus zu erarbeiten und obwohl sich der Antrag in keiner Weise damit auseinandersetzt aufzuarbeiten und zu lösen (RIS Justiz RS0120613). Für ein Feststellungsverfahren nach § 54 Abs 2 ASGG eignen sich daher nur Sachverhalte, aus denen eindeutige Rechtsfolgen abgeleitet werden können. Sachverhalte, bei deren Beurteilung die Rechtsordnung dem richterlichen Ermessen Spielraum gewährt, die etwa „nach Billigkeit“ oder „nach den Umständen des Einzelfalls“ zu entscheiden sind, eignen sich in der Regel nicht für ein besonderes Feststellungsverfahren (9 ObA 87/12b; 8 ObA 45/12v; Neumayr in ZellKomm² § 54 ASGG Rz 26 mwH; RIS Justiz RS0085635).

3.1 § 1 Abs 2 Z 8 AZG und § 1 Abs 2 Z 5 ARG normieren wortgleich, dass leitende Angestellte, denen maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich übertragen sind, vom Geltungsbereich dieser Gesetze ausgenommen sind. Für die Beurteilung der Stellung des Angestellten als leitender Angestellter iSd § 1 Abs 2 Z 8 AZG, § 1 Abs 2 Z 5 ARG kommt es nach der Rechtsprechung maßgeblich auf dessen faktischen Einfluss und dessen faktische Funktion an (4 Ob 94/82 = Arb 10.219; 9 ObA 110/92; VwGH 88/08/0140 = VwSlg 12929 (A); VwGH 2013/11/0116 ua; Grillberger in Grillberger , AZG³ § 1 Rz 30). Die Beurteilung der Frage, ob ein Arbeitnehmer leitender Angestellter im Sinn der genannten Bestimmungen ist, hängt daher maßgeblich von der Beurteilung der diese Stellung begründenden Tatsachen im Einzelfall ab (9 ObA 99/03d, 8 ObA 34/04i). Sie ist daher schon grundsätzlich nicht geeignet, einen Feststellungsanspruch iSd § 54 Abs 2 ASGG zu begründen, weil worauf der Antragsgegner zutreffend hinweist Tatsachen nicht Gegenstand eines Feststellungsbegehrens sein können, auch wenn sie rechtserzeugend oder sonst rechtserheblich sind ( Fasching in Fasching/Konecny III² § 228 Rz 65 mwH; RIS Justiz RS0039598).

3.2 Wie bereits ausgeführt ist es nicht Aufgabe der Rechtsprechung, den Anwendungsbereich eines unbestimmten Gesetzesbegriffs, wie es der Begriff des „leitenden Angestellten“ iSd § 1 Abs 2 Z 8 AZG bzw § 1 Abs 2 Z 5 ARG darstellt, ohne Berücksichtigung der im Einzelfall gegebenen besonderen Umstände generell und abstrakt einzugrenzen und die möglichen Fallgruppen zu variieren. Während die Antragstellerin in den Ausführungen zur Legitimation ihres Antrags darlegt, dass ihrer Ansicht nach sämtliche angestellte Tierärzte leitende Angestellte im Sinn der genannten Bestimmungen seien, reduziert sie diese Gruppe in weiterer Folge dahin, dass nur jene angestellten Tierärzte leitende Angestellte im Sinn der genannten Bestimmungen seien, die die im Wortlaut des Antrags genannten vier Kriterien erfüllen. Diese Kriterien stellen wiederum nur Teilaspekte des zur Begründung des Feststellungsantrags ausgeführten und oben wiedergegebenen Sachverhalts dar. Schon daher können aus dem Sachverhalt im konkreten Fall keine eindeutigen Rechtsfolgen abgeleitet werden (vgl 9 ObA 87/12b). Vielmehr würde die Rechtsordnung selbst bei Zugrundelegung der im Wortlaut des Antrags enthaltenen Kriterien für die Beurteilung der Frage, ob die dort genannte Gruppe angestellter Tierärzte leitende Angestellte iSd § 1 Abs 2 Z 8 AZG, § 1 Abs 2 Z 5 ARG sind, dem richterlichen Ermessen Spielraum gewähren, weil der faktische Einfluss und die faktische Funktion eines angestellten Tierarztes auch unter Berücksichtigung der im Antrag dargestellten gesetzlichen Verantwortung des angestellten Tierarztes von Fall zu Fall insbesondere etwa auch abhängig von der nach dem Antragsvorbringen unterschiedlichen Größe und Struktur der Betriebe der Arbeitgeber unterschiedlich beurteilt werden kann.

Ausgehend davon fehlt es der Antragstellerin an einem Feststellungsinteresse iSd § 54 Abs 2 ASGG, weshalb der Antrag abzuweisen war.