9ObA147/17h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Dehn, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Stefula sowie die fachkundigen Laienrichter Helmut Purker und Werner Krachler in der Arbeitsrechtssache des Antragstellers Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft öffentlicher Dienst, Teinfaltstraße 7, 1010 Wien, gegen den Antragsgegner Dachverband der Universitäten, Floragasse 7/7, 1040 Wien, vertreten durch CMS Reich Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Feststellung nach § 54 Abs 2 ASGG, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

I. Der Antrag des Antragstellers, es möge festgestellt werden, dass jene Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis gemäß § 126 Abs 1 UG auf eine der in § 6 UG genannten Universitäten übergegangen ist und die zum 31. 12. 2003 auf Grundlage des § 78a Abs 1 VBG in der Fassung BGBl I 2003/130 keinen Anspruch auf Pensionskassenzusage des Bundes hatten und nach dem 31. 12. 1954 geboren sind, Anspruch darauf haben, dass ab dem 1. 1. 2006 für sie Pensionskassenbeiträge im Ausmaß von 0,75 % des monatlichen Bruttobezugs von der Universität als Arbeitgeberin entrichtet werden, wird abgewiesen.

II. Der hilfsweise gestellte Antrag, es möge festgestellt werden, dass die in § 6 UG genannten Universitäten verpflichtet sind, zu Gunsten jener Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis gemäß § 126 Abs 1 UG auf eine der im § 6 UG genannten Universitäten übergegangen ist und die zum 31. 12. 2003 auf Grundlage des § 78a Abs 1 VBG in der Fassung BGBl I 2003/130 keinen Anspruch auf Pensionskassenzusage des Bundes hatten und nach dem 31. 12. 1954 geboren sind, einen Pensionskassenvertrag abzuschließen, wobei die Beiträge des Arbeitgebers zumindest im Ausmaß von 0,75 % des monatlichen Bruttobezugs zu betragen haben, wird abgewiesen.

Begründung:

Der Antragsteller ist eine kollektiv-vertragsfähige, auf freiwilliger Mitgliedschaft beruhende Berufsvereinigung der Arbeitnehmer im Sinne des § 4 Abs 2 ArbVG. Dem Antragsgegner kommt auf Arbeitgeberseite Kollektivvertragsfähigkeit nach § 108 UG zu.

Die Verfahrensparteien haben am 5. 5. 2009 den „Kollektivvertrag für die ArbeitnehmerInnen der Universitäten“ (im Folgenden: Kollektivvertrag) und den „Zusatz Kollektivvertrag für die Altersvorsorge der vor dem 1. 1. 2004 an den Universitäten aufgenommenen Bediensteten nach § 78a Abs 1 und 4 VBG“ (im Folgenden: Zusatz-Kollektivvertrag) geschlossen.

Der Kollektivvertrag gilt nach § 2 Abs 1 lit c „persönlich für alle ArbeitnehmerInnen der Universitäten, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. 12. 2003 begründet oder deren Arbeitsverhältnis gemäß § 134 UG auf die Universität übergeleitet wurde“, und nach § 2 Abs 2 Z 1 darüber hinaus auch „für ArbeitnehmerInnen der Universitäten, deren Arbeitsverhältnis vor dem 1. 1. 2004 zum Rechtsvorgänger der Universität begründet worden war und die innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten des Kollektivvertrags eine Übertrittserklärung gemäß § 126 Abs 5 oder 7 UG abgegeben haben“. Nach § 71 Abs 1 Satz 1 Kollektivvertrag erteilen die Universitäten „allen bei ihnen beschäftigten Arbeitnehmern/ Arbeitnehmerinnen nach Abs 2 eine Pensionskassenzusage, die ausschließlich beitragsorientiert gestaltet ist und bei der von einem derzeitigen Rechnungszinssatz von 3 % ausgegangen wird“. Die Wirksamkeit dieser Zusage ist nach Satz 2 leg cit vom Abschluss einer Betriebsvereinbarung abhängig. Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen nach § 71 Abs 1 Kollektivvertrag sind nach Abs 2 (idF des 1. Nachtrags zum KV vom 18. 1. 2010) Z 1 alle Personen, „deren Arbeitsverhältnis mit der Universität nach dem 31. 12. 2003 begründet oder gemäß § 126 Abs 5 und 7 UG auf die Universität übergeleitet wurde“ und die die weiteren in Abs 2 genannten kumulativen Voraussetzungen erfüllen. Nach § 73 Abs 1 Kollektivvertrag hat die Universität einen laufenden monatlichen Beitrag an die Pensionskasse zu leisten, der für Universitätsprofessoren und Universitätsprofessorinnen 10 % des monatlichen Bruttobezugs, für alle anderen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen 3 % des bis zur jeweiligen Höchstbeitragsgrundlage nach ASVG reichenden Teils des monatlichen Bruttobezugs beträgt und sich auf 10 % für den über die Höchstbeitragsgrundlage hinausgehenden Teil des Bruttobezugs erhöht.

Der Zusatz-Kollektivvertrag gilt nach seinem § 2 lit c „persönlich für alle ArbeitnehmerInnen, die in einem aufrechten, vor dem 1. 1. 2004 begründeten Arbeits oder Ausbildungsverhältnis zu einer Universität stehen und zu einer der in § 78a Abs 1 Z 1 bis 8 VBG genannten Personengruppen gehören, wenn sie am 31. 12. 2003 von einer Pensionskassenzusage durch den Bund erfasst waren oder nach § 78a Abs 4 VBG nachträglich erfasst werden müssen“. Nach § 4 Abs 1 Satz 1 Zusatz-Kollektivvertrag erteilen die Universitäten „allen Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen nach § 2 lit c eine Pensionskassenzusage, die ausschließlich beitragsorientiert gestaltet ist und bei der von einem derzeitigen Rechnungszinssatz von 3 % ausgegangen wird“. Die Wirksamkeit dieser Zusage ist nach Satz 2 leg cit vom Abschluss einer Betriebsvereinbarung abhängig. Nach § 6 Zusatz-Kollektivvertrag hat die Universität für die Dauer des beitragspflichtigen Arbeits und Ausbildungsverhältnisses einen laufenden Beitrag an die Pensionskasse zu leisten, und zwar „1. für UniversitätsprofessorInnen (§ 98 UG) in Höhe von 10,0 %“ und „2. für alle anderen ArbeitnehmerInnen nach § 2 lit c in Höhe von 0,75 %“, jeweils des monatlichen Bruttobezugs.

Der Antragsteller stellte die aus dem Spruch ersichtlichen, auf § 54 Abs 2 ASGG gestützten Feststellungsanträge. Er brachte in tatsächlicher Hinsicht vor, dass die aus den Anträgen ersichtliche Gruppe (im Folgenden: verfahrensgegenständliche Personengruppe) über 500 Dienstnehmer erfasse, am 5. 5. 2009 der Zusatz-Kollektivvertrag abgeschlossen worden sei, für die verfahrensgegenständliche Personengruppe nur von der Wirtschaftsuniversität Wien, nicht aber von den übrigen Universitäten entsprechende Pensionskassenbeiträge entrichtet werden würden, die Betriebsräte sowohl des wissenschaftlichen bzw künstlerischen als auch des allgemeinen Personals die Rektorate ihrer Universität jeweils aufgefordert hätten, eine entsprechende Betriebsvereinbarung zur Einbeziehung der verfahrensgegenständlichen Personengruppe in die Pensionskassenvorsorge aufgrund des § 78a Abs 1 Z 8 VBG abzuschließen bzw bestehende Betriebsvereinbarungen um sie zu erweitern, die Rektorate jedoch dem nicht nähergetreten seien.

In rechtlicher Hinsicht vertrat der Antragsteller die Ansicht, die geltend gemachten Ansprüche ergäben sich aus dem VBG, aus dem UG und aus dem Zusatz-Kollektivvertrag.

Hinsichtlich des VBG führte der Antragsteller aus, dass Angehörige der verfahrensgegenständlichen Personengruppe zwar nicht im Zeitpunkt 31. 12. 2003, aber seit Einführung der sie erfassenden Bestimmung der Z 8 in § 78a Abs 1 VBG durch BGBl I 2005/80 einen Anspruch darauf hätten, eine Pensionskassenzusage zu erhalten. Nach dem Gesetzeswortlaut sei die Pensionskassenzusage vom Bund zu erteilen. Da die betreffenden Personen nach § 126 Abs 1 UG seit 1. 1. 2004 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der jeweiligen Universität seien und die Universität nach § 126 Abs 4 UG die Rechte und Pflichten des Bundes ihnen gegenüber fortsetze und dabei das VBG in der jeweils geltenden Fassung als Inhalt des Arbeitsvertrags gelte, seien nach der gebotenen teleologischen Interpretation nunmehr die Universitäten verpflichtet, den dienstrechtlichen Anspruch des § 78a Abs 1 Z 8 VBG umzusetzen und die Pensionskassenleistungen zu erbringen. Da die einzelne Universität durch die gesetzlich normierte Zugehörigkeit zum Antragsgegner ihre Kollektivvertragsfähigkeit gemäß § 7 ArbVG verloren habe, werde diese Verpflichtung im Wege des Abschlusses von Betriebsvereinbarungen gemäß § 97 Abs 1 Z 18a ArbVG zu erfüllen sein. Dass zur Umsetzung der Zusage der Abschluss einer Betriebsvereinbarung erforderlich sei, stehe dem Antragsbegehren nicht entgegen, denn sollte abseits jeglicher Lebenserfahrung der Abschluss einer entsprechenden Betriebsvereinbarung durch die zuständige gesetzliche innerbetriebliche Interessenvertretung der Arbeitnehmer(innen) abgelehnt werden, der festzustellenden Verpflichtung der Arbeitgeberin ein von ihr nicht zu vertretendes objektives Hindernis entgegenstünde. Es sei aber umgekehrt Verpflichtung der jeweiligen Universität als Arbeitgeberin, den Abschluss einer derartigen Betriebsvereinbarung und damit die Erfüllung der Leistungsverpflichtung des § 78a VBG anzustreben.

Hinsichtlich des UG als Anspruchsgrundlage stützte sich der Antragsteller auf § 115 UG. Dieser verpflichte den Antragsgegner, für das wissenschaftliche und künstlerische Personal uneingeschränkt eine Pensionskassenzusage zu erteilen.

Zum Zusatz-Kollektivvertrag als Anspruchsgrundlage vertrat der Antragsteller die Ansicht, dieser sei gesetzwidrig und teilnichtig, insoweit der verfahrensgegenständlichen Personengruppe wissenschaftliches und künstlerisches Personal angehöre und auch dieses vom Anwendungsbereich ausgeschlossen werde. Der gänzliche Ausschluss der verfahrensgegenständlichen Personengruppe aus dem Zusatz-Kollektivvertrag sei überdies willkürlich, in sich gleichheits- und sittenwidrig. Folglich sei die gesamte verfahrensgegenständliche Personengruppe im Wege der Auslegung in den Anwendungsbereich einzubeziehen.

Zum Eventualbegehren führte der Antragsteller aus, dass bei Verneinung eines direkten Anspruchs der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Entrichtung der sich aus § 78a Abs 1 Z 8 VBG ergebenden Beiträge wegen des die Leistung erst begründenden Pensionskassenvertrags die jeweilige Universität zur Umsetzung des Anspruchs aus § 78a Abs 1 Z 8 VBG bzw aus § 115 UG oder dem Zusatz-Kollektivvertrag für die Altersvorsorge verpflichtet sei, einen Pensionskassenvertrag abzuschließen.

Der Antragsgegner beantragte die Abweisung der Anträge. Diese entbehrten einer Rechtsgrundlage. Pensionskassenzusagen seien nach § 3 BPG an strenge, hier nicht erfüllte formale Voraussetzungen geknüpft. Insbesondere würde die hauptsächlich begehrte Feststellung den Abschluss einer Grundlagenvereinbarung und eines Pensionskassenvertrags mit dem betreffenden Inhalt – dass die Universitäten ab dem 1. 1. 2006 Pensionskassenbeiträge in Höhe von 0,75 % des Bruttobezugs entrichten – voraussetzen, woran es fehle. Die gewünschten Feststellungen würden § 3 BPG konterkarieren. Entgegen der Ansicht des Antragstellers sei die verfahrensgegenständliche Personengruppe nicht von § 78a Abs 1 Z 8 VBG erfasst, was sich daraus ergebe, dass bei Einführung der Vorschrift durch BGBl I 2005/80 ihre Angehörigen aufgrund von § 126 UG nicht mehr Dienstnehmer des Bundes, sondern bereits der jeweiligen Universität gewesen seien und die Gesetzesmaterialien keinen Anhaltspunkt für deren Einbeziehung unter die Norm enthielten. Die Bestimmung des § 126 Abs 4 UG, wonach die Universität die Rechte und Pflichten des Bundes gegenüber den übergeleiteten Arbeitnehmern fortsetze und das VBG hinsichtlich der ihm zum Stichtag unterliegenden Arbeitnehmer als Inhalt des Arbeitsvertrags mit der Universität gelte, beziehe sich ausschließlich auf Rechte und Pflichten, die als Inhalt des Arbeitsvertrags vereinbart werden könnten, was bei der Regelung des § 78a VBG erkennbar nicht der Fall sei. Es handle sich gerade um keine Regelung, welche die Rechtsbeziehung zwischen dem Bund und den Vertragsbediensteten bzw zwischen dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmern regle und Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag normiere wie beispielsweise Entgelt oder Arbeitszeit. Im Kern habe der Gesetzgeber in § 78a Abs 1 VBG „nur“ eine Verhandlungspflicht angeordnet, die aber mangels Rechtsgrundlage dafür nicht auf die Universitäten übergehen könne. Dies erkenne man bereits daran, dass Kollektivverträge nach völlig herrschender Meinung nur durch freiwillige Einigung zwischen den Kollektivvertragsparteien im Verhandlungsweg zustandekommen könnten. Es bestehe Abschluss und Inhaltsfreiheit. Eine Verpflichtung zum Abschluss eines Kollektivvertrags sei der Rechtsordnung fremd und wäre verfassungswidrig. § 78a Abs 1 Z 8 VBG könne damit keine Verpflichtung der Universitäten begründen. Eine Schutzlücke für die ehemaligen Vertragsbediensteten des Bundes und nunmehrigen Arbeitnehmer der Universitäten bestehe nicht, da diese jederzeit in das neue Arbeitsrecht optieren könnten, was Ziel des Gesetzgebers des UG gewesen sei. Auf § 115 UG könne sich der Antragsteller nicht stützen, weil es sich bloß um eine Kann-Bestimmung handle. Im Übrigen bestritt der Antragsgegner seine Kollektivvertragsfähigkeit für die verfahrensgegenständliche Personengruppe. Aus diesem Grund sei auch der von ihm abgeschlossene Zusatz-Kollektivvertrag unwirksam.

Der Oberste Gerichtshof hat auf der Grundlage des vom Antragsteller behaupteten Sachverhalts (§ 54 Abs 4 erster Satz ASGG) und der umfassend zu ermittelnden kollektivvertraglichen Regelungen (RIS Justiz RS0121155) über den Feststellungsantrag erwogen:

1. Gemäß § 54 Abs 2 erster Satz ASGG können kollektivvertragsfähige Körperschaften der Arbeitgeber bzw der Arbeitnehmer im Rahmen ihres Wirkungsbereichs gegen eine kollektivvertragsfähige Körperschaft der Arbeitnehmer bzw der Arbeitgeber beim Obersten Gerichtshof einen Antrag auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens von Rechten oder Rechtsverhältnissen anbringen, die einen von namentlich bestimmten Personen unabhängigen Sachverhalt betreffen. Der Feststellungsantrag muss eine Rechtsfrage des materiellen Rechts auf dem Gebiet der Arbeitsrechtssachen nach § 50 ASGG zum Gegenstand haben, die für mindestens drei Arbeitgeber oder Arbeitnehmer von Bedeutung ist (§ 54 Abs 2 zweiter Satz ASGG).

Der Problemkreis, der im Rahmen von Verfahren gemäß § 54 Abs 2 ASGG an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden kann, ist nicht auf die Auslegung von Kollektivverträgen beschränkt, sondern kann arbeitsrechtliche Fragen jeder Art auf dem Gebiet der Arbeitsrechtssachen nach § 50 ASGG umfassen, mögen sie aus einem Kollektivvertrag, einer Betriebsvereinbarung, aus einem Arbeitsvertrag oder unmittelbar aus dem Gesetz abgeleitet werden (RIS Justiz

RS0085639). Als Rechtsfragen des materiellen Rechts in Arbeitsrechtssachen nach § 50 Abs 1 oder 2 ASGG kommen auch Fragen des Betriebspensionsrechts in Betracht ( Neumayr in ZellKomm 2 § 54 ASGG Rz 26 mwH).

Gegenstand des Hauptantrags ist im Wesentlichen die Frage, ob bestimmte Arbeitnehmer von Universitäten einen Anspruch darauf haben, dass die Universität als ihre Arbeitgeberin für sie Pensionskassenbeiträge entrichtet, beruhe dieser Anspruch nun auf einer gesetzlichen Grundlage oder auf dem ins Treffen geführten Zusatz-Kollektivvertrag. Damit hat der Hauptantrag ein Rechtsverhältnis zum Gegenstand, das im Sinne des § 50 Abs 1 ASGG eine Arbeitsrechtssache ist. Zumal nach dem Vorbringen des Antragstellers, von dem auszugehen ist (§ 54 Abs 4 ASGG), auch eine Betroffenheit von mindestens drei Arbeitnehmern vorliegt, ist der in der Hauptsache relevierte Anspruch im Sinne des § 54 Abs 2 ASGG feststellungsfähig. Gleiches gilt in Bezug auf den Eventualantrag.

2.1. Es gibt grundsätzlich keinen gesetzlichen Anspruch der einzelnen Arbeitnehmer auf eine betriebliche Altersvorsorge (vgl Windisch Graetz , Arbeitsrecht II 10 319; Resch in ZellKomm 2 §§ 1, 2 BPG Rz 1; Tinhofer in

Zeller Handbuch Arbeitsvertrags Klauseln Rz 43.07; Wöss , Zum Verhältnis zwischen betrieblicher und gesetzlicher Alterssicherung in Urnik/Pfeil , Betriebliche Altersvorsorge in der Krise [2013] 19 [22]). Ausnahmen von diesem Grundsatz bestehen aber nach § 22a GehG und § 78a VBG und anderen Bestimmungen für den öffentlichen Dienst und nach § 115 UG für den Universitätsdienst ( Drs , Zulässigkeit paralleler Pensionszusagen, RdW 2011, 746; Drs/Glowacka in Drs , Handbuch Betriebspensionsrecht [2013] Rz 1.03; Trif , Parallele Pensionslösungen und Lebensphasenmodelle – aufsichtsrechtliche Aspekte, ZFR 2013, 261).

2.2. Als taugliche Grundlage für eine betriebliche Pensionskassenzusage kommt neben dem Gesetz unter anderem auch ein Kollektivvertrag in Betracht ( Windisch Graetz , Arbeitsrecht II 10 320; Tinhofer in

Zeller Handbuch Arbeitsvertrags Klauseln Rz 43.07).

2.3. Als Grundlagen des Anspruchs, dessen Feststellung in der Hauptsache begehrt wird, hat sich der Antragsteller auf § 78a VBG (iVm § 126 UG), § 115 UG und den Zusatz Kollektivvertrag berufen. Alle geltend gemachten Anspruchsgrundlagen sind an sich taugliche Grundlagen für einen Anspruch auf eine Pensionskassenzusage und daher dahin zu untersuchen, ob sich aus ihnen tatsächlich der Anspruch ergibt, dessen Feststellung in der Hauptsache der Antragsteller begehrt.

Zu § 78a VBG (iVm § 126 UG) als Anspruchsgrundlage:

3. § 78a VBG gewährt nicht allen Vertragsbediensteten einen Anspruch auf eine Pensionskassenzusage. Vielmehr zählt die Bestimmung in Abs 1 bestimmte Gruppen von Personen auf, denen der Bund eine solche zu erteilen (Satz 1) und zu diesem Zweck einen Kollektivvertrag mit dem Österreichischen Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft Öffentlicher Dienst – also dem Antragsteller – und einen Pensionskassenvertrag abzuschließen hat (Satz 2).

Bis zur

Dienstrechts-Novelle 2005 (BGBl I 2005/80) waren in § 78a Abs 1 VBG in sieben Ziffern bestimmte Personengruppen aufgezählt. Die hier verfahrensgegenständliche Personengruppe ist von § 78a Abs 1 Z 1 bis 7 VBG unstrittig nicht erfasst, was auch Ausgangspunkt der Abfassung des Feststellungsbegehrens ist.

Mit der Dienstrechtsnovelle 2005 wurde in § 78a Abs 1 eine neue Z 8 eingefügt. Danach hat der Bund allen „

8.

von Z 1 bis 7 nicht erfassten, nach dem 31. 12. 1954 geborenen Vertragsbediensteten “

(gleich wie den in den vorherigen Ziffern genannten Personen) eine Pensionskassenzusage zu erteilen und zu diesem Zweck einen Kollektivvertrag mit dem Antragsteller und einen Pensionskassenvertrag abzuschließen. Diese Bestimmung trat am 1. 1. 2006 in Kraft. Der Wirksamkeitsbeginn der Einbeziehung der Vertragsbediensteten nach § 78a Abs 1 Z 8 VBG in die Pensionskassenvorsorge ist im Kollektivvertrag nach § 78a Abs 2 VBG zu vereinbaren (§ 100 Abs 40 Z 3 VBG). Der Antragsteller vertritt die Ansicht, die verfahrensgegenständliche Personengruppe falle unter die Bestimmung der Z 8.

Der Senat hat dazu erwogen:

3.1. Das Universitätsgesetz 2002 (UG) trat gemäß § 143 Abs 1 UG mit 1. 10. 2002 in Kraft und erlangte gemäß § 143 Abs 2 UG mit 1. 1. 2004 volle Wirksamkeit (8 ObA 66/14k [in Punkt I. mwH]). Die Angehörigen der verfahrensgegenständlichen Personengruppe wurden nach § 126 Abs 1 UG zum 1. 1. 2004 Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer jener Universität, deren Aufgaben sie überwiegend am 31. 12. 2003 besorgt hatten. Der Übergang der Rechtsverhältnisse erfolgte ex lege; rechtsgeschäftliche Übernahme- oder Zuweisungserklärungen waren für den Übergang nicht notwendig (8 ObA 78/05m = DRdA 2007, 383 [ Pfeil ]; Schrammel in Perthold-Stoitzner , UG 3 § 126 Rz 1).

3.2. Nach

§ 126 Abs 4 Satz 2 UG setzt die Universität die Rechte und Pflichten des Bundes gegenüber diesen („übergeleiteten“) Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern fort, wobei nach Satz 3 leg cit das VBG in der jeweils geltenden Fassung als Inhalt des Arbeitsvertrags mit der Universität gilt. Dass § 126 Abs 4 Satz 3 UG auf die Geltung des VBG „in der jeweils geltenden Fassung“ verweist, führt – wie schon in 8 ObA 13/08g (= DRdA 2009, 249 [ Ziehensack ]) festgehalten – nicht zu einem „Einfrieren“ bestehender Rechte zu einem bestimmten Stichtag, sondern ordnet die Maßgeblichkeit des VBG in der jeweils geltenden Fassung an. Die ehemaligen Vertragsbediensteten des Bundes nehmen an Veränderungen des VBG teil.

3.3. Der Gesetzgeber hat insoweit für die übergeleiteten Bediensteten ein Sonderprivatrecht geschaffen. Das VBG soll auch nach Übernahme der Vertragsbediensteten durch die Universität den Inhalt der Arbeitsverträge gestalten ( Schrammel in Perthold-Stoitzner , UG 3 § 126 Rz 13). Dem Gesetzgeber ist zuzusinnen, dass er – zumal er gleichzeitig auch Normgeber der teilweise günstigeren Bestimmungen des AngG und des AZG ist – mit der Vorgabe eines zwingenden Arbeitsvertragsinhalts für die übergeleiteten Arbeitnehmer (und dem Ausschluss von Sondervereinbarungen nach § 36 VBG durch § 126 Abs 4 Satz 4 UG) eine spezielle Regelung treffen wollte, die auch allenfalls günstigeren Bestimmungen des allgemeinen Arbeitsrechts vorgehen soll (9 ObA 129/04t = DRdA 2007, 125 [ Schwarz ] = ASoK 2006, 162 [ Stärker ]).

3.4. Es ist aber zu beachten, dass § 126 Abs 4 UG den Inhalt des VBG „nur“ zum zwingenden Vertragsinhalt der Arbeitsverträge der übernommenen Vertragsbediensteten macht und somit keine unmittelbare Weitergeltung des VBG vorsieht ( Kühteubl , Ausgliederungen – eine aktuelle Bestandsaufnahme – Historischer Rückblick, Grundbegriffe und Typologie aus arbeitsrechtlicher Sicht sowie Analyse von „Wahrungsklauseln“, in Brodil , Ausgliederungen – Arbeitsrecht am „Zusammenfluss“ von Beamten und Arbeitnehmern [2008] 1 [18]). Es ist daher – und auch aufgrund des diesbezüglichen Einwands des Antragsgegners – zu prüfen, ob die Vorschrift des § 78a VBG überhaupt Inhalt eines Arbeitsvertrags sein kann:

3.5. § 78a Abs 1 VBG verpflichtet den Bund nicht nur zur Erteilung einer Pensionskassenzusage (Satz 1), sondern auch dazu, „zu diesem Zweck“ einen Kollektivvertrag sowie einen Pensionskassenvertrag abzuschließen (Satz 2). Im Unterschied zu § 22 GehG, wonach der Bund allen nach dem 31. 12. 1954 geborenen Beamten eine betriebliche Pensionskassenzusage zu erteilen hat (Satz 1) und zu diesem Zweck einen Kollektivvertrag mit dem Österreichischen Gewerkschaftsbund sowie einen Pensionskassenvertrag abschließen kann (Satz 2), ist bei § 78a Abs 1 VBG der Abschluss eines Kollektivvertrags und eines

Pensionskassenvertrags zwingend vorgesehen ( argumento „ hat “; vgl Punkt 3.2. der Entscheidung 9 ObA 72/15a – insoweit in DRdA 2017/12 [ Alvarado Dupuy ] nicht veröffentlicht). Bei § 78a VBG stehen damit die Pensionskassenzusage einerseits und der Kollektivvertragsabschluss und der Abschluss eines Pensionskassenvertrags andererseits in einem untrennbaren Zusammenhang.

3.6. Die in der Rechtsform eines Kollektivvertrags ausgeübte Regelungsbefugnis der Kollektivvertragspartner gründet sich auf die gesetzliche Ermächtigung im Wege der Verleihung der Kollektivvertragsfähigkeit ( Strasser in Strasser/Jabornegg/Resch , ArbVG § 2 Rz 30; Mosler/Felten in Gahleitner/Mosler , Arbeitsverfassungsrecht § 2 Rz 38). Aufgabe jedes Kollektivvertragspartners („Sozialpartners“) ist dabei die Wahrnehmung der kollektiven Interessen der von ihm Vertretenen ( Runggaldier in Tomandl , Arbeitsverfassungsgesetz § 2 Rz 35). Ein Kollektivvertrag kommt nur durch eine freie Willensübereinstimmung der jeweiligen kollektivvertragsfähigen Körperschaften der Arbeitgeber und Arbeitnehmer zustande. Ein Kontrahierungszwang widerspricht dem Wesen des Kollektivvertrags ( Pfeil , Betriebspensionen für Universitätspersonal, in Drs , Betriebspensionsrecht [2008] 283 [288]) und der Kollektivvertragsautonomie (vgl Felten , Koalitionsfreiheit und Arbeitsverfassungsgesetz [2015] 118 f mwH; ferner Rill/Stolzlechner in Kneihs/Lienbacher , Rill Schäfer-Kommentar Bundesverfassungsrecht Art 120a B VG Rz 49, 56; Runggaldier , Grenzen der Kollektivvertragsautonomie bei der Regelung des Entgelts [1995] 4 ff mwH). Kollektivvertragsfähig für die Universitäten auf Arbeitgeberseite ist gemäß § 108 UG deren Dachverband, der Antragsgegner. Ein Zwang zum Abschluss eines Kollektivvertrags kann danach nicht durch einen zwischen der jeweiligen Universität und dem Dienstnehmer bestehenden Individualvertrag geschaffen werden. Der dynamische Verweis in § 126 Abs 4 UG kann daher nicht dahin verstanden werden, dass eine individualvertragliche Verpflichtung der Arbeitgeberseite zum Abschluss eines Kollektivvertrags geschaffen werden sollte. Zumal diese Verpflichtung mit der Pensionskassenzusage und auch mit der

Verpflichtung zum Abschluss eines Pensionskassenvertrags in untrennbarem Zusammenhang steht ( argumento „zu diesem Zweck“), ist aus § 126 Abs 4 UG keine Anwendbarkeit des § 78a Abs 1 Z 8 VBG auf die verfahrensgegenständliche Personengruppe abzuleiten.

3.7. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten: § 126 Abs 4 Satz 3 UG ist dahin zu verstehen, dass nur jene Bestimmungen des VBG in der jeweils geltenden Fassung zum „Inhalt des Arbeitsvertrags“ erklärt werden, die auch Inhalt eines Individualvertrags sein können. Die Pflicht zum Abschluss eines Kollektivvertrags (im Zusammenhang mit der Pensionskassenzusage und dem abzuschließenden Pensionskassenvertrag) ist davon nicht erfasst.

Aus § 78a Abs 1 Z 8 VBG ist daher für den Antragsteller nichts zu gewinnen.

Zu § 115 UG als Anspruchsgrundlage:

4. § 115 UG bestimmte in seiner bis 31. 12. 2015 geltenden Stammfassung

, dass durch Kollektivvertrag „jedenfalls für das wissenschaftliche und künstlerische Universitätspersonal eine Pensionskassenzusage im Sinne des Betriebspensionsgesetzes […] zu erteilen [ist]“. Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage des Universitätsgesetzes führten dazu hier interessierend aus (1134 BlgNR 21. GP 102; Hervorhebungen vom Senat):

„ Für die von der Überführung der Universitäten in die Vollrechtsfähigkeit betroffenen Vertragsbediensteten gilt die vom Bund für alle von einer Ausgliederung betroffenen Vertragsbediensteten gemäß § 78a VBG 1948 durch Kollektivvertrag erteilte Pensionskassenzusage. Dazu zählen seit der Dienstrechtsnovelle 2001 – Universitäten, BGBl. I Nr. 87/2001, neben den Vertragsbediensteten des Allgemeinen Verwaltungsdienstes auch Professoren gemäß § 49f, Assistenten gemäß § 49l, Staff Scientists gemäß § 49s Vertragsbedienstetengesetz 1948 sowie die Wissenschaftlichen (Künstlerischen) Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter an Universitäten und Universitäten der Künste gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Abgeltung von wissenschaftlichen und künstlerischen Tätigkeiten an Universitäten und Universitäten der Künste. “

Aus der Regierungsvorlage ergibt sich, dass § 115 UG nur auf das mit vollem Wirksamwerden des UG neu aufgenommene wissenschaftliche und künstlerische Personal und jene schon vorher Beschäftigten, die in den – in Umsetzung des § 115 UG abgeschlossenen – Kollektivvertrag optieren (§ 126 Abs 5 UG), Anwendung findet (so im Ergebnis bereits Dumpelnik , Universitätsarbeitsrecht [2008] 95; aA Pfeil , Betriebspensionen für das Universitätspersonal, in Drs , Betriebspensionsrecht 283 [290]). Hiergegen spricht nicht die Änderung des § 126 Abs 4 Satz 3 UG durch den Ausschuss für Wissenschaft und Forschung (Geltung des VBG nicht als Inhalt des Kollektivvertrags, sondern als Inhalt des Arbeitsvertrags; vgl ErläutRV 1134 BlgNR 21. GP 102 und AB 1224 BlgNR 21. GP 15), nahm dieser doch an § 115 UG selbst keinerlei Änderung vor. Dass sich an diesem Verständnis des § 115 UG durch dessen Novellierung durch BGBl I 2015/131 – wonach nunmehr durch Kollektivvertrag „jedenfalls für das wissenschaftliche und künstlerische Universitätspersonal eine Pensionskassenzusage oder die Zusage einer betrieblichen Kollektivversicherung im Sinne des Betriebspensionsgesetzes, BGBl. Nr. 282/1990, vorzusehen [ist]“ (Satz 1) und „[a]uch für das allgemeine Universitätspersonal [...] eine Pensionskassenzusage oder die Zusage einer betrieblichen Kollektivversicherung im Sinne des Betriebspensionsgesetzes vorgesehen werden [kann]“ (Satz 2) und an jeder Universität nur jeweils eines der genannten Systeme zur Anwendung kommen kann (Satz 3) – etwas ändern sollte, ist auch den Gesetzesmaterialien jener Novelle nicht zu entnehmen (vgl ErläutRV 797 BlgNR 25. GP 16). Selbst wenn die verfahrensgegenständliche Personengruppe vom Wortlaut des § 115 UG erfasst sein sollte, ergäbe sich im Übrigen aus diesem nicht der Anspruch, dessen Feststellung der Antragsteller begehrt.

Auch aus § 115 UG ist daher für den Antragsteller nichts zu gewinnen.

5. Als Zwischenergebnis ist sohin festzuhalten, dass für die verfahrensgegenständliche Personengruppe weder § 78a VBG (iVm § 126 UG) noch § 115 UG eine Pensionskassenzusage mit dem begehrten Inhalt vorsieht.

Zum Zusatz Kollektivvertrag als Anspruchsgrundlage:

6. Der Zusatz Kollektivvertrag gilt nach § 2 lit c persönlich für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die in einem aufrechten, vor dem 1. 1. 2004 begründeten Arbeits- oder Ausbildungsverhältnis zu einer Universität stehen und zu einer der in § 78a Abs 1 Z 1 bis 8 VBG genannten Personengruppe gehören und dies auch nur unter der weiteren Voraussetzung, dass die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer am 31. 12. 2003 von einer Pensionskassenzusage durch den Bund erfasst waren oder nach § 78a Abs 4 VBG nachträglich erfasst werden müssen. Zumal die verfahrensgegenständliche Personengruppe am Stichtag 31. 12. 2003 nicht von einer Pensionskassenzusage durch den Bund erfasst war, ist sie unstrittig nicht vom vereinbarten Anwendungsbereich des Zusatz-Kollektivvertrags erfasst.

Der Antragsteller hält das Abstellen auf den Stichtag 31. 12. 2003 und den damit einhergehenden Ausschluss der verfahrensgegenständlichen Personengruppe für willkürlich, zumal diese seit 1. 1. 2006 – dem Tag des Inkrafttretens der Z 8 des § 78a Abs 1 VBG – ebenso einen Anspruch auf Pensionskassenzusage habe. Dem ist aber gerade nicht so, da, wie bereits oben begründet, der Verweis des § 126 Abs 4 UG die Bestimmung des § 78a Abs 1 Z 8 VBG nicht erfasst. Der Ausschluss der verfahrensgegenständlichen Personengruppe ist auch nicht gleichheitswidrig. Stichtagsregelungen sind in aller Regel zulässig ( Eichinger , Betriebspension und Gleichbehandlung – Differenzierungskriterien aus österreichischer Sicht, in Drs , Betriebspensionsrecht [2008] 65 [90] mwN). Die Formulierung des personellen Anwendungsbereichs des Zusatz-Kollektivvertrags diente offenkundig bloß dem Nachbilden der Gesetzeslage vor dem vollen Wirksamwerden des UG. Dass bereits zu jenem Zeitpunkt der Ausschluss der verfahrensgegenständlichen Personengruppe gleichheitswidrig gewesen wäre, hat der Antragsteller nicht vorgebracht.

Auch auf den Zusatz-Kollektivvertrag kann sich der Antragsteller damit nicht stützen.

7. Dass die Angehörigen der verfahrensgegenständlichen Personengruppe derzeit keinen gesetzlichen oder kollektivvertraglichen – sei es nach dem Kollektivvertrag, sei es nach dem Zusatzkollektivvertrag – Anspruch auf Pensionskassenzusage haben (außer es wurde in den Kollektivvertrag optiert), hielt bereits Pfeil (in Pfeil , Personalrecht der Universitäten [2010] § 115 UG Rz 7) mit dem Bemerken fest, es handle sich um eine rechtspolitisch bedauerliche und sozialpolitisch unbefriedigende Lücke, die vom Gesetzgeber oder durch Erweiterung des Kollektivvertrags oder Einbeziehung im Rahmen der Betriebsvereinbarung geschlossen werden könnte. Dem Obersten Gerichtshof kommt nicht die Kompetenz zu, eine solche Lücke zu schließen (vgl RIS Justiz RS0009099).

Mangels Rechtsgrundlage ist damit der hauptsächlich gestellte Feststellungsantrag abzuweisen.

Zum Eventualantrag:

Weil es – wie oben ausgeführt – keinen Individualanspruch der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf eine Pensionskassenzusage aus § 78a Abs 1 Z 8 VBG (iVm § 126 UG), § 115 UG oder dem Zusatz-Kollektivvertrag gibt, stellt sich die Frage der Anspruchsumsetzung nicht. Auch der Eventualantrag ist daher abzuweisen.