9ObA124/18b – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsrekursgericht in Arbeits und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon. Prof. Dr. Dehn und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Post- u. Fernmeldebediensteten, Johann Böhm Platz 1, 1020 Wien, vertreten durch FREIMÜLLER/OBEREDER/PILZ Rechtsanwält_innen GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei Republik Österreich, wegen Abschlusses eines Kollektivvertrags, über den Revisionsrekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. September 2018, GZ 9 Ra 27/18h-15, mit dem dem Rekurs 1. der Ö***** AG, vertreten durch den Vorstandsvorsitzenden als Leiter des Personalamts *****, 2. der Ös***** AG, vertreten durch die Vorstandsvorsitzende als Leiterin des Personalamts *****, 3. der T***** AG, vertreten durch den Vorstandsvorsitzenden als Leiter des Personalamts *****, alle vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen den Beschluss des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 19. Februar 2018, GZ 41 Cga 130/17p 9, Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss des Rekursgerichts wird

I. im Hinblick auf Spruchpunkt I.

1. insoweit bestätigt, als der angefochtene Beschluss des Erstgerichts in seinem Punkt I. ersatzlos aufgehoben wurde;

2. im Übrigen dahin abgeändert, dass Punkt II. des Beschlusses des Erstgerichts wiederhergestellt wird. Dem Erstgericht wird jedoch die Zustellung der Klage einschließlich des Schriftsatzes ON 3 und des Beschlusses ON 4 an die Finanzprokuratur aufgetragen;

II. im Hinblick auf Spruchpunkt II. ersatzlos behoben.

III. Die Kosten der Schriftsätze ON 6 und 8 sowie die Kosten des Rekurs- und des Revisionsrekursverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Begründung:

Der Kläger begehrte mit seiner an das Erstgericht überwiesenen Klage den Abschluss eines Pensionskassen-Kollektivvertrags nach § 22a GehG mit der beklagten Republik Österreich für die nach § 17 Abs 1a Poststrukturgesetz (PTSG) den Unternehmen 1. Ö***** AG, 2. Ös***** AG und 3. A***** AG zur Dienstleistung zugewiesenen Beamten. Für den Abschluss des Kollektivvertrags werde die Republik gemäß § 22a Abs 5 Z 2 GehG durch die Vorstandsvorsitzenden der genannten Unternehmen vertreten.

In der Klage wurde als beklagte Partei die Republik Österreich genannt. Hinzugefügt wurde: „vertreten gemäß § 22a Abs 5 Z 2 GehG durch

1. für die Ö***** AG durch den Leiter des Personalamts der Ö***** AG, Vorstandsvorsitzenden *****,

2. für die Ös***** AG durch die Leiterin des Personalamts der Ös***** AG, Vorstandsvorsitzende *****,

3. für die A***** AG durch die Leiterin des Personalamtes der A***** AG, Vorstandsvorsitzende *****,

anstelle des Bundeskanzlers“ .

Mit Schriftsatz ON 3 gab der Kläger als drittes Unternehmen richtig die T***** AG und deren Vorstandsvorsitzenden ***** als Leiter des beim Vorstand der T***** AG eingerichteten Personalamts bekannt.

Am 27. 11. 2017 verfügte das Erstgericht die Zustellung der Klage an „BV 1. bis 3.“ und trug diesen mit Beschluss auf, Bestreitungsvorbringen zu erstatten und die bezughabenden Urkunden vorzulegen. Gleichzeitig wies es auf § 15 Abs 4 PTSG hin.

Die Zustellung erfolgte an die Vorstandsvorsitzenden als Leiter/innen der Personalämter der drei genannten Unternehmen (idF: Vorstandsvorsitzende).

Mit Schriftsatz vom 15. 1. 2018 (ON 6) gaben 1. die Ö***** AG, 2. die Ös***** AG, 3. die A***** AG und 4. die Republik Österreich im Auftrag der jeweiligen Vorstandsvorsitzenden als Leiter(in) des Personalamts, „soweit diese(r) selbst nach dem Gesetz, insbesondere gemäß § 22a Abs 5 Z 2 GehG, zur gerichtlichen Vertretung des Bundes berechtigt ist“, (idF: die Einschreiter), bekannt, die CMS Reich Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt zu haben. Sie wandten ein, dass zur Vertretung der Republik Österreich gemäß § 3 Abs 1 ProkG ausschließlich die Finanzprokuratur berufen sei. Eine gesetzliche Ausnahme bestehe nicht. § 22a Abs 5 Z 2 GehG enthalte nur eine sondergesetzliche Regelung zur Vertretung des Bundes für den Abschluss eines Kollektivvertrags und Pensionskassenvertrags für die gemäß § 17a Abs 1 PTSG zur Dienstleistung zugewiesenen Beamten, räume aber den Vorstandsvorsitzenden der ausgegliederten Unternehmen nicht das Recht ein, den Bund in diesen Angelegenheiten gerichtlich zu vertreten. Im Übrigen handle es sich bei der A***** AG nicht um die T***** AG, der die Bundesbeamten zugewiesen seien. Die Zustellung der Klage und des Beschlusses vom 27. 11. 2017 sei jedenfalls an die falsche juristische und mit ihrer Vorstandsvorsitzenden an die falsche natürliche Person erfolgt. Es werde die Nichtigerklärung des Beschlusses vom 27. 11. 2017, jedenfalls die Nichtigerklärung der Zustellung des Beschlusses beantragt.

Der Kläger beantragte die Zurück- bzw Abweisung dieses Antrags und hielt dem im Wesentlichen entgegen (ON 8), mit der Bestimmung des § 22a Abs 5 GehG liege eine von § 3 ProkG als zulässig erklärte gesetzliche Ausnahmeregelung vor, die das Einschreiten der angeführten Vertreter für den Bund in ihrem Wirkungsbereich gestatte. Hilfsweise beantragte der Kläger, die Klage der Beklagten, vertreten durch die Finanzprokuratur, zuzustellen, in eventu der Beklagten, vertreten gemäß § 22a Abs 5 Z 2 GehG durch den/die Vorstandsvorsitzenden als Leiter/innen der Personalämter der Ö***** AG, der Ös***** AG und der T***** AG an Stelle des Bundeskanzlers, diese vertreten durch die Finanzprokuratur, zuzustellen.

Mit dem folgenden Beschluss (ON 9) sprach das Erstgericht aus, dass

I. die Parteienbezeichnung der Beklagten berichtigt werde, sodass diese zu lauten habe:

„Republik Österreich, vertreten gemäß § 22a Abs 5 Z 2 Gehaltsgesetz

1. für die Ö***** AG durch den Leiter des Personalamtes der Ö***** AG, Vorstandsvorsitzender *****,

2. für die Ös***** AG durch die Leiterin des Personalamtes der Ös***** AG, Vorstandsvorsitzende *****,

3. für die T***** AG durch deren Vorstandsvorsitzenden ***** in seiner Funktion als Leiter des beim Vorstand der T***** AG eingerichteten Personalamts, *****,

anstelle des Bundeskanzlers.“

II. der „Antrag der beklagten Partei, der Beschluss vom 27. 11. 2017 werde für nichtig erklärt, in eventu, die Zustellung des Beschlusses vom 27. 11. 2017 werde für nichtig erklärt“, abgewiesen werde.

Die Richtigstellung der Bezeichnung der Beklagten hinsichtlich des drittgenannten Vertreters ergebe sich aus der Klagserzählung und aus der Regelung der §§ 22a Abs 5 GehG iVm 17 Abs 1a PTSG, der die zugewiesenen Beamten im Unternehmensbereich der T***** AG (und nicht der A***** AG) erfasse. Die Abweisung des Antrags auf Nichtigerklärung des Beschlusses vom 27. 11. 2017 bzw Nichtigerklärung dessen Zustellung sei in § 22a Abs 5 Z 2 GehG begründet, der als besondere gesetzliche Regelung dem § 3 Abs 1 ProkG vorgehe, dies auch vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Realität, da es sich bei den dort genannten Unternehmen nicht um nachgeordnete Bundesdienststellen ohne Rechtspersönlichkeit, sondern um Aktiengesellschaften handle, die in das gegenständliche Verfahren einzubeziehen seien. Ein Indiz dafür sei auch, dass bereits der historische Gesetzgeber des § 15 Abs 4 PTSG der (damals im unmittelbaren Bundeseigentum stehenden) Rechtsvorgängerin der beteiligten Unternehmen zugestanden habe, sich von der Finanzprokuratur gemäß dem ProkG unbeschadet der Rechte und Pflichten der Gesellschaftsorgane rechtlich beraten und vertreten lassen zu können, aber nicht zu müssen. Hätten sich statt dessen die angeführten Unternehmen als Vertreter der Republik durch § 3 Abs 1 ProkG oder eine andere Norm gebunden gefühlt, ihre (prozessuale) Vertretung ausschließlich durch die Finanzprokuratur vornehmen zu lassen, so wäre der (lediglich prozessleitende) Beschluss vom 27. 11. 2017 samt Klage an die Finanzprokuratur weiterzuleiten gewesen.

In ihrem dagegen gerichteten Rekurs beantragten die Einschreiter, nunmehr mit der T***** AG anstelle der A***** AG als drittem Unternehmen, den angefochtenen Beschluss ersatzlos zu beheben, aus Anlass des Rekurses das erstgerichtliche Verfahren ab Klagszustellung als nichtig aufzuheben und dem Erstgericht die Zustellung der Klage und der prozessleitenden Verfügung an die Finanzprokuratur aufzutragen.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs Folge und sprach aus, dass

I. Punkt I. des angefochtenen Beschlusses ersatzlos aufgehoben (s aber sogleich) und Punkt II. dahin abgeändert werde, dass der Antrag ON 6 bewilligt und die Klage sowie der Beschluss vom 27. 11. 2017 der Finanzprokuratur als Vertreterin der Republik Österreich zugestellt werde.

II. die Parteienbezeichnung der Beklagten berichtigt werde und laute: „Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur“.

Gemäß § 3 Abs 1 ProkG sei nur die Finanzprokuratur zur Vertretung des Beklagten berechtigt, woran – zusammengefasst – auch § 22a Abs 5 GehG nichts ändere. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zur Frage zulässig, ob die Vertretungsbefugnis der Vorstandsvorsitzenden ausgegliederter Unternehmen für den Bund beim Abschluss von Kollektivverträgen und Pensionskassenverträgen gemäß § 22a Abs 5 GehG auch die Vertretungsbefugnis in Gerichtsverfahren in diesen Angelegenheiten mitumfasse.

In seinem dagegen gerichteten Revisionsrekurs beantragt der Kläger die Abänderung des Beschlusses im Sinn einer Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. In eventu beantragt der Kläger die Zustellung der Klage an die Republik Österreich, vertreten durch die Finanzprokuratur.

Die Einschreiter beantragten die Zurück-, in eventu Abweisung des Revisionsrekurses.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und teilweise berechtigt .

1. Prozessvertretungsbefugnis

Gemäß § 3 Abs 1 S 1 ProkG ist die Republik Österreich (Bund) vor allen ordentlichen Gerichten ausschließlich von der Finanzprokuratur zu vertreten, soweit nicht aufgrund besonderer gesetzlicher Bestimmungen anderen Organen das Einschreiten in ihrem eigenen Wirkungsbereich gestattet ist.

Der Kläger ist der Ansicht, dass § 22a Abs 5 GehG eine derartige Sondervertretungsregelung enthalte. Dem ist nicht zu folgen.

§ 22a GehG lautet:

§ 22a. (1) Der Bund hat allen nach dem 31. Dezember 1954 geborenen Beamten eine betriebliche Pensionskassenzusage im Sinne des § 2 Z 1 des Betriebspensionsgesetzes (BPG), BGBl Nr 282/1990, und des § 3 Abs. 1 des Pensionskassengesetzes (PKG), BGBl Nr 281/1990, zu erteilen. Zu diesem Zweck kann der Bund einen Kollektivvertrag nach Abs. 2 in Verbindung mit § 3 BPG mit dem Österreichischen Gewerkschaftsbund – Gewerkschaft Öffentlicher Dienst sowie einen Pensionskassenvertrag nach § 15 PKG abschließen. …

(2) Soweit dies zur Regelung der Pensionskassenvorsorge der Beamten erforderlich ist, ist abweichend von § 1 Abs. 2 Z 3 des Arbeitsverfassungsgesetzes (ArbVG), BGBl Nr 22/1974, und von § 3 Abs. 1a Z 1 BPG ein Kollektivvertrag abzuschließen. …

(3) Der Bund wird beim Abschluss des Kollektivvertrages und des Pensionskassenvertrages durch die Bundesministerin oder den Bundesminister für öffentlichen Dienst und Sport (in der bis 7. 1. 2018 geltenden Fassung: „durch den Bundeskanzler“, Anm) vertreten.

(4) …

(5) Die Abs. 1 bis 3 sind auf nach § 17 Abs. 1a des Poststrukturgesetzes (PTSG), BGBl Nr 201/1996, zur Dienstleistung zugewiesene Beamte mit den Maßgaben anzuwenden, dass

1. vom jeweiligen Unternehmen auch eine überbetriebliche Pensionskassenzusage erteilt werden kann,

2. an die Stelle der in Abs. 3 angeführten Bundesministerin oder des Bundesministers für öffentlichen Dienst und Sport der Vorstandsvorsitzende des jeweiligen Unternehmens tritt und der Kollektivvertrag nach den Abs. 1 und 2 mit dem Österreichischen Gewerkschaftsbund – Gewerkschaft der Post- und Fernmeldebediensteten abzuschließen ist, und

3. die Regelungen des Kollektivvertrages des Bundes über die Einbeziehung von Beamten in die Pensionskasse, über das Beitragsrecht und über das Leistungsrecht auch für die nach § 17 Abs. 1a PTSG zur Dienstleistung zugewiesenen Beamten gelten.

§ 22a Abs 5 Z 2 GehG stellt demnach eine Sondernorm für die Zuständigkeit zum Abschluss eines Pensionskassen-Kollektivvertrags für die Arbeitgeberseite (Republik Österreich) dar. Die Ansicht des Klägers, dass die materiell rechtliche Vertretungsbefugnis auch die Prozessvertretung umfasst, lässt sich dem Wortlaut des § 22a GehG nicht entnehmen. Dass aus einer materiell rechtlichen Vertretungsbefugnis nicht per se auch eine Vertretungsbefugnis vor Gericht folgt, ergibt sich allgemein schon aus § 1008 ABGB, wonach eine allgemeine Vollmacht für die Prozessführung in fremdem Namen nicht ausreicht, sondern eine Gattungsvollmacht erfordert. Bezüglich der Beklagten kommt hinzu, dass mit § 3 Abs 1 ProkG – unabhängig von der sonstigen Vertretungsbefugnis von Organen der Beklagten – eine obligatorische Vertretungsbefugnis der Finanzprokuratur vor allen ordentlichen Gerichten vorgesehen ist. Würde aus der allgemeinen Vertretungsbefugnis eines Organs auch eine Vertretungsbefugnis vor Gerichten folgen, ginge § 3 Abs 1 ProkG ins Leere. Auch setzt eine Sondervertretungsregelung iSd § 3 Abs 1 S 1 ProkG voraus, dass den Organen das Einschreiten in ihrem eigenen Wirkungsbereich gestattet ist, wobei unter „Einschreiten“ nach dem Sinn dieser Ausnahmeregelung das Einschreiten vor Gerichten zu verstehen ist; andernfalls würde der eigene Wirkungsbereich eines Organs stets die obligatorische Vertretungsbefugnis der Finanzprokuratur verdrängen. § 22a Abs 5 GehG gestattet allerdings kein Einschreiten der vom Kläger benannten Organe im eigenen Wirkungsbereich vor den ordentlichen Gerichten.

Aus § 15 Abs 4 PTSG geht kein anderes Ergebnis hervor. Nach dieser Bestimmung können sich die Post und Telekombeteiligungsverwaltungsgesellschaft, die Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft sowie die Unternehmen, an denen die Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft zumindest mehrheitlich beteiligt ist, von der Finanzprokuratur gemäß dem Prokuraturgesetz, StGBl 1945/172, unbeschadet der Rechte und Pflichten der Gesellschaftsorgane rechtlich beraten und vertreten lassen. Diese gesetzliche Möglichkeit zur Vertretung durch die Finanzprokuratur ist kein ausreichender Hinweis, dass damit die obligatorische Vertretungsbefugnis der Finanzprokuratur bezüglich der Republik Österreich (Bund) in gerichtlichen Verfahren verdrängt werden sollte. Derartiges ergibt sich auch nicht aus den Materialien (s RV 72 BlgNR XX. GP 321, zu § 15 Abs 4 PTSG: „... können auf die anwaltliche Unterstützung der Finanzprokuratur zurückgreifen“).

In der vom Kläger ins Treffen geführten Entscheidung 9 ObA 72/15a war die hier geklagte Republik Österreich nicht Partei. Ihre Prozessvertretung war dort nicht revisionsgegenständlich.

Auch in Verfahren wie dem vorliegenden wird die Beklagte mangels einer abweichenden besonderen gesetzlichen Bestimmung iSd § 3 Abs 1 S 1 ProkG von der Finanzprokuratur vertreten. Richtig ist daher, dass die 1.-3. Einschreiter nicht berechtigt sind, im Verfahren wie dem vorliegenden für die Republik Österreich tätig zu werden. Da die Bevollmächtigung des Einschreitervertreters (CMS Reich Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH) nur im Rahmen der Vertretungsbefugnis der 1.–3. Einschreiter erteilt wurde, ist davon auszugehen, dass dieser Vertreter bisher nicht berechtigt war, die Republik Österreich im Verfahren zu vertreten oder für sie Rechtsmittel zu erheben. Insgesamt ist die Republik Österreich als Beklagte daher noch nicht am Verfahren beteiligt.

2. Nichtigkeit

Die Einschreiter haben im erstinstanzlichen Verfahren „die Nichtigerklärung des Beschlusses vom 27. 11. 2017, jedenfalls aber die Nichtigerklärung der Zustellung des Beschlusses vom 27. 11. 2017“ und im Rekurs die Aufhebung des erstinstanzlichen Verfahrens ab Klagszustellung als nichtig beantragt.

Die Zustellung der Klage an die Republik Österreich (Bund) kann in allen Fällen der obligatorischen Vertretung nur an die Finanzprokuratur rechtswirksam erfolgen (§ 3 Abs 1 S 3 ProkG; Konecny in Fasching/Konecny 3 II/1 Art IV EGZPO Rz 26; RIS Justiz RS0035978). Für die Prozessvollmacht der Finanzprokuratur ist ohne Bedeutung, ob eine solche Zustellung beantragt oder ob die Vertretungspflicht von den Parteien dem Gericht bekannt gemacht wurde ( Stumvoll in Fasching/Konecny ³ II/2 § 93 ZPO Rz 3). Eine fehlerhafte Zustellung entfaltet keine Wirkungen. Sie ist nicht für nichtig zu erklären, sondern von Amts wegen zu wiederholen ( Stumvoll in Fasching/Konecny 3 II/2 § 87 Rz 4 mwN; Gitschthaler in Rechberger , ZPO 4 § 87 Rz 8). Das Erstgericht hat es daher im Ergebnis zutreffend abgelehnt, die Zustellung des Beschlusses vom 27. 11. 2017 für nichtig zu erklären.

Das Erstgericht hat im Ergebnis auch den Antrag der Einschreiter, den Beschluss vom 27. 11. 2017 als solchen für nichtig zu erklären, abgewiesen. Die inhaltliche Richtigkeit des Beschlusses (Auftrag zur Erstattung von Bestreitungsvorbringen und Urkundenvorlage) kann von den Einschreitern im vorliegenden Zweichenstreit über ihre Postlationsfähigkeit nicht in Frage gestellt werden. Die Zustellung des Beschlusses an nicht prozessvertretungsbefugte Personen begründet keine Nichtigkeit (s Zib in Fasching/Konecny ³ II/1 § 37 Rz 2). Das erstgerichtliche Verfahren war hier auch nicht „ab Klagszustellung als nichtig“ aufzuheben, zumal es ausschließlich den Zwischenstreit über die Prozessvertretungsbefugnis der Finanzprokuratur betrifft. Dem Erstgericht war lediglich die Zustellung der Klage (einschließlich ON 3) und des Beschlusses ON 4 an die Finanzprokuratur aufzutragen.

3. Berichtigung der Parteibezeichnung

Gemäß § 235 Abs 5 ZPO ist es weder eine Änderung der Klage noch eine Änderung der Partei, wenn die Parteibezeichnung auf diejenige Person richtiggestellt wird, von der oder gegen die nach dem Inhalt der Klage in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise, etwa durch die Anführung der Bezeichnung ihres Unternehmens, das Klagebegehren erhoben worden ist. Eine solche Berichtigung ist in jeder Lage des Verfahrens auf Antrag oder von Amts wegen vorzunehmen, dies gegebenenfalls durch die Anwendung der §§ 84, 85 ZPO.

Hier wurde bereits in der Klage die Republik Österreich als beklagte Partei bezeichnet. Strittig war lediglich die Prozessvertretungsbefugnis der Vorstandsvorsitzenden als Leiter/innen der Personalämter der genannten Unternehmen, die der Kläger in Entsprechung seiner Rechtsansicht als Vertreter der Beklagten angeführt hat.

Die Frage, wer zur Vertretung der Beklagten befugt ist, stellt sich aber im Rahmen des § 235 Abs 5 ZPO nicht (vgl RIS-Justiz RS0035282). Dies wäre nur der Fall, wenn anstelle der Beklagten deren Ämter oder Behörden geklagt worden wären (RIS-Justiz RS0035127 [T1]), was hier nicht zutrifft. Da danach kein Berichtigungsfall vorlag, ist

1. die „ersatzlose“ Behebung der vom Erstgericht vorgenommenen Berichtigung der Parteienbezeichnung durch das Rekursgericht zu bestätigen,

2. die vom Rekursgericht seinerseits vorgenommene „Berichtigung der Parteienbezeichnung“ ersatzlos zu beheben.

Anzumerken ist, dass bei Fehlen eines Prozessbevollmächtigten die Bezeichnung des gesetzlichen Vertreters einer juristischen Person nur dann erforderlich ist, wenn dies im Einzelfall nötig ist, um die geschäftliche Behandlung des Schriftsatzes vorzunehmen ( Konecny/Schneider in Fasching/Konecny 3 II/2 § 75 Rz 19). Die Anführung der Vorstandsvorsitzenden als Leiter/innen der Personalämter der genannten Unternehmen hätte zwar die geschäftliche Behandlung der Klage seitens der Beklagten, vertreten durch die Finanzprokuratur, erleichtern können. Das entspricht auch der Rechtsprechung, dass die Beifügung der einzelnen Ressorts oder Ämter zur Beklagten üblich ist und (in der Regel) die Zuordnung bei der Finanzprokuratur erleichtert (RIS-Justiz RS0035171). Dies spielt aber für die Beurteilung der geltend gemachten Nichtigkeit keine Rolle und ändert hier auch nichts an der Prozessvertretungsbefugnis der Finanzprokuratur.

4. Kosten

Die Kostenentscheidung dieses Zwischenstreits gründet sich auf § 43 Abs 1 (iVm § 50) ZPO [T1]). Die Klägerin und die Einschreiter sind zu annähernd gleichen Teilen als obsiegend und unterliegend anzusehen.