8Ob55/02z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei N***** G*****, Pensionistin, *****, vertreten durch Dr. Johannes Sääf, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei R***** reg.Gen.m.b.H, *****, vertreten durch Dr. Friedrich Schubert, Rechtsanwalt in Wien, wegen Einwilligung in die Löschung eines Pfandrechts, über die Revisionen beider Parteien gegen das Urteil des Landesgerichtes Wr. Neustadt als Berufungsgericht vom 9. Oktober 2001, GZ 18 R 186/01h 18, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Mödling vom 10. April 2001, GZ 10 C 1/00w 12, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:

1) Die Revisionsbeantwortung der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

2) Beiden Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 166,25 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin EUR 27,77 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Beklagte hat die Kosten ihrer Revision selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin und ihr Ehemann sind zu je 850/30020 Anteilen, mit welchen untrennbar Wohnungseigentum an einem Haus verbunden ist, Miteigentümer einer Liegenschaft. Auf ihren Anteilen ist für die Beklagte ein Pfandrecht über S 10.750.000,- und 8,5 % Zinsen, 13,5 % Verzugs- und Zinseszinsen und eine Nebengebührensicherstellung von S 4,047.900,- einverleibt.

In einem über das Vermögen der Klägerin beim Erstgericht geführten Schuldenregulierungsverfahren machte die Beklagte ihr Absonderungsrecht geltend und meldete zunächst eine Forderung von S 581.340,- an, die sie mit Schriftsatz vom 28. 7. 1999 auf S 558.651,- einschränkte.

Am 19. 10. 1999 überwies der Rechtsvertreter der Klägerin auf das Anderkonto des Beklagtenvertreters unter Angabe des Verwendungszwecks "Absonderungsrecht" S 558.651, . Mit Schreiben vom 21. 10. 1999 teilte der Rechtsvertreter der Klägerin dem Vertreter der Beklagten mit, dass er die Ausstellung einer grundbücherlichen Löschungsquittung erwarte. Die Beklagte entgegnete mit Telefax vom 2. 12. 1999, dass sie vom überwiesenen Betrag Honorarkosten von S 132.327,80 einbehalten habe, sodass eine Freilassungserklärung nur gegen eine Zahlung in dieser Höhe möglich sei.

Die Klägerin begehrt nunmehr mit ihrer Klage, die Beklagte zur Einwilligung in die Löschung des auf dem Anteil der Klägerin einverleibten Pfandrechts der Beklagten, hilfsweise zur Zahlung von S 558.651,- sA, zu verhalten. Die Überweisung dieses Betrages sei zu treuen Handen an den Beklagtenvertreter ausschließlich zur Deckung der gesamten pfandrechtlich gesicherten Forderung und unter der Bedingung der Löschung des Pfandrechts durchgeführt worden. Die Beklagte habe vor dem 1. 12. 1999 nie eine Kostenforderung geltend gemacht oder auf eine solche hingewiesen. Zur Begründung der Kostenforderung ins Treffen geführte Bestimmungen der (von der Klägerin als Verbraucherin unterfertigten) Darlehens- und Pfandbestellungsurkunde, die weder Hinweise auf die Höhe der Kosten enthielten noch eine Beschränkung auf notwendige Kosten vorsähen, seien grob benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB. Diese Bestimmungen könnten die öffentlich rechtlichen Bestimmungen der KO, wonach im Konkursverfahren kein Kostenersatz vorgesehen sei, nicht außer Kraft setzen. Im Übrigen hätte zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eine Forderungsanmeldung gereicht. Die Beklagte sei daher nicht berechtigt, allfällige Honorarkosten des Beklagtenvertreters aus dem ausdrücklich für das "Absonderungsrecht" gewidmeten Betrag einzubehalten. Sollte der Beklagten doch ein solches Recht zustehen, müsse sie den überwiesenen Betrag rücküberweisen.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Der Beklagtenvertreter habe den Überweisungsbetrag nicht als Treuhänder, sondern als Zahlstelle der Beklagten entgegengenommen. Die Zahlung, die zwei Tage vor dem Begleitschreiben erfolgt sei, sei nicht unter der Bedingung der Ausstellung einer Löschungsquittung erfolgt. Die Bestimmung des Darlehens- und Pfandbestellungsvertrages, aus denen die Kostenforderung abgeleitet werde, sei nicht nichtig. Überdies könne eine allfällig Nichtigkeit nur so weit reichen, als es erforderlich sei, um die Verpflichtung der Zahlung von nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten zu beseitigen. Die Beklagte habe in den Konkursverfahren der Klägerin und ihres Gatten insgesamt Kosten von S 151.521,60 aufgewendet (vgl die Aufschlüsselung S 9f des Schriftsatzes ON 3), die sämtlich zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich gewesen seien. § 58 Z 1 KO stehe der auf einen Vertrag gestützten Kostenforderung der Beklagten nicht entgegen. Eine Verpflichtung der Beklagten, auf die "Honorarkosten" hinzuweisen, habe nicht bestanden. Die Widmung des überwiesenen Betrages löse keine Verpflichtung aus, eine Löschungserklärung auszustellen. Schon aus dem Institut der Nebengebührensicherstellung folge, dass bei einem Pfand auch die Nebengebühren zu befriedigen seien.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren teilweise statt und verpflichtete die Beklagte, in die Löschung des Pfandrechts Zug um Zug gegen die Zahlung eines Restkostenbetrages von S 3.464,80 einzuwilligen und der Klägerin Verfahrenskosten von S 25.233,80 zu ersetzen. Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus traf es folgende Feststellungen:

Mit Darlehens- und Pfandbestellungsurkunde vom 8. 7. 1986 bestätigte der spätere Verkäufer der nunmehr im Eigentum der Kläger stehenden Eigentumsanteile als Darlehensnehmer den Erhalt eines Darlehens von S 13.493.000,- von der Beklagten. In Punkt 12 dieser Urkunde verpflichtete er sich, "alle aus diesem Schuldverhältnis entstehenden Kosten, Auslagen, Stempel, Gebühren, Steuern und sonstigen Abgaben jeglicher Art, die aus Anlass der Begründung, des aufrechten Bestandes, der Befestigung und Beendigung des gegenständlichen Darlehensverhältnisses erwachsen, aus eigenem zu tragen bzw. dem Darlehensnehmer nach Selbstauslage zu ersetzen, sodass diesen niemals eine sich hieraus ergebend Belastung treffen kann. Hiezu zählen insbesondere auch allfällige Mahn , Vergleichs , Prozess , Exekutions , Schätzungs , Intabulations, Löschungs- und Abtretungskosten und Kosten für die Beteiligung an Schätzungs , Versteigerungs- und Verteilungsverfahren, eines Insolvenzverfahrens sowie der rechtsfreundlichen Vertretung, gleichgültig, ob diese Kosten gerichtlicher oder außergerichtlicher Natur sind".

Im Punkt VII des von der Klägerin und ihrem Gatten unterfertigten Kauf- und Wohnungseigentumsvertrags nehmen die Käufer zur Kenntnis, dass zur Errichtung der Wohnhausanlage Darlehen bewilligt wurden, die ua auf Grund der Urkunde und Pfandurkunde vom 8. 7. 1986 mit dem Pfandrecht in der Höhe von S 13.493.000,- sA zu Gunsten der Beklagten sichergestellt sind. In Punkt IX treten die Käufer in die Kreditverhältnisse ein und verpflichten sich, von den im Grundbuch eingetragenen Belastungen den ihrem Anteil entsprechenden Teilbetrag zur alleinigen Zahlung zu übernehmen und alle in der Urkunde und in den Schuldscheinen übernommenen Verbindlichkeiten genau und pünktlich zu erfüllen.

Mit Beschluss vom 27. 7. 1998 wurde vom Erstgericht über Antrag der Klägerin das Konkursverfahren über deren Vermögen eröffnet. Mit Forderungsanmeldung vom 16. 9. 1998 teilte die Beklagte ihre Forderung mit, die entsprechend den Anteilen der Gemeinschuldnerin mit S 581.340,- unberichtigt aushafte ("Der von der Gemeinschuldnerin .... übernommene Darlehensbetrag haftet mit einem Betrag von öS 581.340,- unberichtigt aus."). Sie beantragte, die Forderung in dieser Höhe festzustellen und ihr Absonderungsrecht anzuerkennen.

In der im Konkursverfahren durchgeführten Tagsatzung vom 22. 9. 1998, an der eine Konzipientin des Beklagtenvertreters teilnahm, wurde die angemeldete Summe von der Vertreterin der Schuldnerin bestritten, weil ihr die Unterlagen erst am 22. 9. 1998 zugegangen seien und sie eine Überprüfung noch nicht habe vornehmen können.

Die Forderungsanmeldung vom 8. 10. 1998, für die die Beklagte nunmehr Kosten begehrt, wurde im Konkursverfahren des Ehegatten der Klägerin eingebracht, das bereits mit Beschluss vom 23. 12. 1997 vom Handelsgericht Wien eröffnet worden war. Infolge der verspäteten Forderungsanmeldung der Beklagten kam es in diesem Verfahren zu einer ergänzenden Prüfungstagsatzung, in der die Masseverwalterin die angemeldete Forderung von S 581.340 und auch das Absonderungsrecht anerkannte. Der Beklagten wurde vom Handelsgericht Wien aufgetragen, der Masseverwalterin Kosten von S 7.318,80 zu ersetzen.

Mit dem im Konkursverfahren der Klägerin erstatteten Schriftsatz vom 11. 3. 1999, für den ebenfalls Kosten begehrt werden, erhob der Beklagtenvertreter Widerspruch gegen die von der Klägerin beantragte freihändige Veräußerung der Liegenschaft, weil dem Antrag nicht zu entnehmen sei, ob der Kaufpreis durch die Übernahme der aushaftenden Darlehen entrichtet werden solle. Der Beklagtenvertreter fürchtete, dass nach dem Liegenschaftserwerb durch eine Verwandte der Schuldnerin bei gleichzeitiger Übernahme der Darlehen eine Pfandverschlechterung eintreten könne, weil nicht auszuschließen sei, dass die Erwerberin das Objekt an die Gemeinschuldnerin vermiete und dadurch seine Verwertung unmöglich werde. Einer außergerichtlichen Veräußerung wolle die Gläubigerin nur zustimmen, wenn gleichzeitig mit der Einverleibung des Eigentumsrechts des Käufers das Darlehen zur Gänze befriedigt und vor Abschluss des Kaufvertrages ein Treuhänder bestellt werde.

Am 16. 3. 1999 fand vor dem Handelsgericht Wien im Konkursverfahren des Ehegatten der Klägerin eine Tagsatzung in der Dauer von zwei halben Stunden statt, die der Schlussrechnung und der Abstimmung über einen Zahlungsplan des Gemeinschuldners gewidmet war. Der vom Beklagtenvertreter vertretenen Beklagten wurde wegen gänzlicher Absicherung das Stimmrecht zur Gänze aberkannt. Ebenfalls in Verfahren des Ehegatten der Klägerin teilte der Beklagtenvertreter mit der "Bekanntgabe" vom 27. 4. 1999 mit, dass er seinen Kanzleisitz verlegt habe.

Nachdem das Konkursgericht im Konkursverfahren der Klägerin die Tagsatzung zur Abstimmung über einen Zwangsausgleichsantrag der Klägerin anberaumt hatte, beantragte die Beklagte, das Gericht möge der Schuldnerin auftragen, die Forderung der Beklagten in Höhe von S 581.340,- und deren Absonderungsrecht dem Gericht zur Kenntnis zu bringen und anzuerkennen. Insofern fehle bislang ein förmlicher Nachweis. Mit Schriftsatz vom 12. 7. 1999 erklärte die Schuldnerin daraufhin die "nachträgliche Anerkennung" der Forderungsanmeldung und des Absonderungsrechtes.

In der Tagsatzung vom 23. 7. 1999 wurde über einen neuerlichen Zwangsausgleichsantrag der Schuldnerin abgestimmt. In dieser Tagsatzung kündigte die Beklagte einen Einschränkungsantrag um ca S 22.000,- an. Dieser wurde mit Schriftsatz vom 28. 7. 1999 verfasst. Darin wird ua ausgeführt, dass die Differenz zwischen der bisherigen Forderung und dem derzeit offenen Darlehensrest S 22.689,- betrage, sodass die angemeldete Forderung um diesen Betrag eingeschränkt werde. Der Beklagten wurde in dieser Tagsatzung kein Stimmrecht zuerkannt; der Zwangsausgleichsvorschlag wurde angenommen.

Die Klägerin hatte im Schuldenregulierungsverfahren niemals vorgebracht, auch bezüglich des Absonderungsrechtes der Beklagten nur eine Quote zahlen zu wollen. In den Unterlagen zum Konkurseröffnungsverfahrens führte sie ua aus, dass die Ansprüche der Absonderungsgläubiger durch den Ausgleich nicht berührt werden.

Ausgehend von diesen Feststellungen vertrat das Erstgericht folgende Rechtsauffassung:

Die Vereinbarung laut Punkt XII der Darlehens- und Pfandurkunde, auf die die Kostenforderung der Beklagten gestützt werde, sei gröblich benachteiligend iS des § 879 Abs 3 ABGB, weil nach dieser Klausel auch unzweckmäßige Kosten zu vergüten wären. Es seien nur die der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dienenden Kosten zu ersetzen, sodass nur die Forderung auf Ersatz der Kosten jeweils einer Forderungsanmeldung pro Konkursverfahren (daher insgesamt S 3.464,80) berechtigt sei. Alle übrigen Kosten hätten nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gedient. Dass die Rechte der Absonderungsläubigerin nicht gekürzt werden sollten, sei nie strittig gewesen. Durch die Zahlung von S 558.651,- sei daher die Schuld bis auf die Restkostenforderung von S 3.464,80 getilgt. Die Klägerin habe daher einen Anspruch auf Pfandrechtslöschung, sofern sie diesen Restkostenbetrag zahle.

Das nur von der Beklagten angerufene Berufungsgericht änderte in teilweiser Stattgebung der Berufung das Ersturteil dahin ab, dass es den von der Klägerin Zug um Zug zu zahlenden Betrag auf S 17.846,80 erhöhte und das darüber hinausgehende Mehrbegehren abwies. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 52.000, , nicht aber S 260.000,- übersteige und dass die ordentliche Revision zulässig sei.

Der von der Beklagten behauptete Verstoß gegen § 405 ZPO (Zug um Zug Verurteilung ohne darauf gerichteten Antrag der Klägerin) liege nicht vor. Es sei auch nicht richtig, dass die Klägerin die Zahlung als Gegenleistung endgültig verweigert habe. Die Klägerin selbst habe niemals eindeutig erklärt, nach Erbringung welcher Gegenleistung sie zur Ausstellung der begehrten Löschungsquittung bereit wäre. Während sie außergerichtlich S 132.327,80 gefordert habe, habe sie im Verfahren eine Kostennote über S 151.521,60 vorgelegt. Dem Klagevorbringen sei lediglich die Weigerung zu entnehmen, für die Ausstellung der Löschungsquittung einen S 132.327,80 übersteigenden Betrag zu zahlen; die endgültige Verweigerung einer unter diesem Betrag liegenden Gegenleistung sei daraus nicht abzuleiten. Auch eine echte Vorleistungspflicht der Klägerin, die eine Zug um Zug Verurteilung unzulässig machen würde, bestehe nicht.

In der Sache selbst sei die Rechtsauffassung des Erstgerichtes zutreffend, dass eine Vereinbarung über künftig zu tragende Betreibungskosten, die weder Hinweise auf eine mögliche Höhe der Kosten enthalte noch festlege, dass nur die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu ersetzen seien, gröblich benachteiligend im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB sei. (RdW 1999, 519). Allerdings sei die hier zu beurteilende Klausel geltungserhaltend dahin zu reduzieren, dass die Darlehensnehmerin (nur) verpflichtet sei, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu ersetzen. Darüber hinaus sei - weil es um Vertretungskosten im Konkursverfahren gehe - zu beachten, dass die Anwendung der Klausel keinen Eingriff in zwingende gesetzliche Bestimmungen bedeuten dürfe.

Die Beklagte, die nicht nur Pfandgläubigerin sondern auch persönliche Gläubigerin gewesen sei, habe ihre Forderung in beiden Insolvenzverfahren auch als Konkursforderung geltend gemacht. Sie habe daher eine Doppelstellung als Absonderungs- und als Konkursgläubigerin gehabt und - ungeachtet der Tatsache, dass ihre Forderung durch den Pfandgegenstand gedeckt sei - vorläufig als Konkursgläubigerin am Verfahren teilgenommen.

Gemäß § 58 Z 1 KO könnten ua Kosten, die den Gläubigern aus der Teilnahme am Verfahren erwachsen, nicht als Konkursforderung geltend gemacht werden. Während die nicht berichtigten Konkursforderungen aber in allen anderen Fällen nach Aufhebung des Konkurses wieder auflebten, werde der Gemeinschuldner nach § 156 Abs 1 KO durch den rechtskräftig bestätigten Zwangsausgleich von der Verbindlichkeit befreit, seinen Gläubigern den Ausfall, den sie erleiden, nachträglich zu ersetzen. Gemäß § 156 Abs 7 KO könnten die in § 58 Z 1 KO bezeichneten Forderungen - also auch die Kosten der Teilnahme am Konkurs - vom Konkursgläubiger nach Abschluss des Ausgleichs nicht mehr geltend gemacht werden. Dies gelte nicht nur für den von der Klägerin abgeschlossenen Zwangsausgleich sondern auch für den im Konkursverfahren über ihren Ehemann beschlossenen Zahlungsplan. Diesen Bestimmungen komme zwingender Charakter zu, weil sonst ihr Zweck, die Erfüllung des Zwangsausgleichs nicht durch ein Aufleben der genannten Forderungen zu gefährden, nicht erfüllt werden könnte. Eine im Vorhinein eingegangene Vereinbarung, nach der die Kosten der Teilnahme eines Konkursgläubigers am Konkursverfahren auch im Falle eines Zwangsausgleichs vom Gemeinschuldner zu ersetzen seien, sei daher nicht durchsetzbar. Sie würde überdies eine nach § 150 Abs 5 KO unzulässige Begünstigung gegenüber anderen Konkursgläubigern bewirken.

Absonderungsrechte hingegen blieben gemäß § 11 Abs 1 KO von der Konkurseröffnung unberührt, wie auch gemäß § 149 Abs 1 KO ein Zwangsausgleich die Ansprüche der Absonderungsberechtigten nicht berühre. Daher sei nicht nur zu prüfen, welche von der Beklagten in den Konkursverfahren gesetzten Schritte insgesamt zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen seien; vielmehr seien die einzelnen Verfahrenshandlungen der Beklagten auch danach zu beurteilen, ob sie der Geltendmachung des Absonderungsrechts oder der Konkursforderung gedient hätten. Während nämlich die Vereinbarung in Punkt 12 der Darlehens- und Pfandbestellungsurkunde hinsichtlich der Kosten der Beklagten in ihrer Funktion als Absonderungsberechtigte nicht zu beanstanden sei, sei sie hinsichtliche jener Kosten, die ihrer Stellung als Konkursgläubiger zuzurechnen seien, aus den oben genannten Gründen unwirksam, so dass der Beklagten insofern kein Ersatzanspruch zustehe.

Im Einzelnen seien die Forderungsanmeldungen auch der Stellung der Beklagten als Absonderungsberechtigte zuzuordnen und daher zu honorieren. Dass die Beklagte entgegen § 103 Abs 3 KO nicht bekannt gegeben habe, bis zu welchem Betrag ihre Forderungen voraussichtlich durch das Absonderungsrecht gedeckt sind, ändere daran nichts.

Die Kosten der Prüfungstagsatzungen seien hingegen nur der Stellung der Beklagten als Konkursgläubigerin zuzurechnen, weil in der Prüfungstagsatzung nur die Konkursforderungen, nicht aber die Absonderungsrechte Gegenstand der Prüfung seien.

Der Widerspruch vom 11. 3. 1999 nach § 120 KO sei der Geltendmachung des Absonderungsrechtes zuzuordnen, zumal dieser nur dem Absonderungsgläubiger zustehe. Er sei auch nicht als unzweckmäßig anzusehen, weil im dem Antrag auf freihändige Veräußerung zugrunde liegenden Kaufanbot keine Sicherstellung der Auszahlung der Pfandgläubiger vorgesehen gewesen sei. Damit wäre - da auch kein Masseverwalter bestellt worden sei - die Schuldnerin zur Empfangnahme des Kaufpreises berechtigt gewesen, was für die Pfandgläubiger einen erheblichen Nachteil gegenüber einer gerichtlichen Veräußerung bedeutet hätte. Ungeachtet der Tatsache, dass der Widerspruch teilweise von falschen Prämissen ausgehe, sei die darin gestellte Bedingung, einen Treuhänder einzusetzen, aus der Sicht der Beklagten als zweckmäßig anzusehen, sodass der Beklagten die für den Widerspruch aufgelaufenen Kosten zustünden.

Die Schluss- und Zahlungsplantagsatzung vom 16. 3. 1999 im Konkursverfahren über den Ehemann der Klägerin habe die Beklagte nur als Konkursgläubigerin betroffen. Gleiches gelte für die Teilnahme an den Zwangsausgleichstagsatzungen im Schuldenregulierungs- verfahren über die Klägerin. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Teilnahme der Beklagten an diesen Tagsatzungen in ihrer Eigenschaft als Konkursgläubigerin sinnvoll gewesen sei; als voll gedeckte Absonderungsberechtigte habe sie kein Stimmrecht gehabt.

Ob eine Mitteilung von der Verlegung des Sitzes des Parteienvertreters grundsätzlich zu honorieren sei, müsse nicht geklärt werden; die Bekanntgabe vom 30. 4. 1999 an das Handelsgericht Wien sei nämlich erst nach Abschluss des Konkursverfahrens über das Vermögen des Ehegatten der Klägerin erfolgt, sodass nicht erkennbar sei, welchem Verfahrenszweck sie noch gedient habe.

Auch der Antrag vom 29. 6. 1999 sei der Geltendmachung der Konkursforderung zuzurechnen. Zwar habe die Beklagte damit auch beantragt, die Schuldnerin zur Anerkennung des Absonderungsrechtes aufzufordern; ein solcher Antrag sei allerdings in der Konkursordnung nicht vorgesehen. Abgesehen davon, dass das Gericht den Schuldner nicht zur Abgabe derartiger Anerkenntnisse verpflichten könne, betreffe die im Rahmen des Konkursverfahrens durchzuführende Prüfung der Höhe der Gläubigerforderungen nur die Konkursforderungen. Dem Grunde nach sei das Absonderungsrecht nie strittig gewesen.

Die Forderungseinschränkung vom 27. 7. 1999 beziehe sich nur auf die Stellung der Beklagten als Konkursgläubigerin.

Insgesamt habe die Klägerin der Beklagten daher Vertretungskosten in beiden Insolvenzverfahren von insgesamt S 17.846,80 zu ersetzen. Da diese im Rahmen der Nebengebührensicherstellung vom einverleibten Pfandrecht umfasst seien, sei die erstinstanzliche Entscheidung in diesem Sinne abzuändern.

Die ordentliche Revision sei zuzulassen, weil zu den hier zu klärenden Rechtsfragen Rechtsprechung des OGH fehle.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen beider Parteien.

Der Kläger bekämpft es wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und beantragt, es im Sinne der Wiederherstellung des Ersturteils abzuändern.

Die Beklagte macht ebenfalls unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, die angefochtene Entscheidung im Sinne der Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagte beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision der Klägerin nicht Folge zu geben.

Die von der Klägerin erhobene Revisionsbeantwortung ist verspätet. Die Revision der Beklagten wurde der klagenden Partei am 18. 1. 2002 zugestellt, sodass die Frist zur Erstattung der Revisionsbeantwortung mit 15. 2. 2002 abgelaufen ist. Die Revisionsbeantwortung der Klägerin wurde aber erst am 18. 2. 2002 zur Post gegeben. Sie war daher zurückzuweisen.

Beide Revisionen sind nicht berechtigt.

Die Beklagte leitet ihre Kostenforderungen aus den in der Darlehens- und Pfandbestellungsurkunde vom 8. 7. 1986 bzw. im Kauf- und Wohnungseigentumsvertrag vom 29. 6. 1987 enthaltenen Vereinbarungen ab, aus denen die Verpflichtung der Klägerin resultiert, der Beklagten ua auch die Kosten der Teilnahme an einem Insolvenzverfahren zu ersetzen. Beide Vorinstanzen vertraten die Rechtsauffassung, dass diese Vereinbarung im Hinblick darauf, dass sie keine Hinweise auf den Ersatz lediglich der zweckentsprechenden, der Höhe nach konkret bestimmbaren Kosten enthält, gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB sei und geltungserhaltend iS der Verpflichtung der Klägerin reduziert werden müsse, (nur) die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu ersetzen. Diese Rechtsauffassung wird im Revisionsverfahren von beiden Parteien nicht mehr bestritten. Insofern reicht es aus, auf die Richtigkeit der Begründung der Berufungsentscheidung zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO; vgl dazu die schon von den Vorinstanzen zitierte Entscheidung RdW 1999, 519 = SZ 72/42; ferner SZ 71/150; zuletzt 8 Ob 17/00h).

Den Vorinstanzen ist auch dahin beizupflichten, dass die Klägerin der Beklagten auf Grund der eben erörterten Vereinbarung auch die (zweckentsprechenden) Kosten der Betreibung der Forderung im Insolvenzverfahren des Ehegatten der Klägerin ersetzen muss, weil sich die (nicht strittige) Solidarhaftung der Klägerin und ihres Gatten in der Hauptsache auch auf verzugsabhängige Nebenforderungen, wie etwa Eintreibungskosten, bezieht, sofern der betreffende Solidarschuldner - wie hier - in Verzug ist. In diesem Fall hat jeder für den Verzug des anderen einzustehen und haftet auch für Kosten, die bei Eintreibungsversuchen gegen den anderen entstanden sind (Gamerith in Rummel, ABGB³ Rz 6 zu § 891).

Den Einwand der Klägerin, die Beklagte habe ihren Anspruch auf Kostenersatz verloren, weil sie ihn im Konkursverfahren nicht geltend gemacht und bei der Bezifferung (auch bei der Einschränkung) ihres Absonderungsrechtes nicht erwähnt habe, haben die Vorinstanzen zu Recht verneint.

Absonderungsrechte werden nach § 11 Abs 1 KO durch die Konkurseröffnung nicht betroffen. Sie unterliegen nicht dem Feststellungsverfahren der Konkursordnung und müssen (nach der hier anzuwendenden Rechtslage) nicht angemeldet werden (SZ 64/185). Absonderungsgläubiger, denen zugleich ein persönlicher Anspruch gegen den Gemeinschuldner zusteht, können ihre Forderung nach § 48 Abs 3 KO gleichzeitig als Konkursgläubiger geltend machen. Durch Unvollständigkeiten der in dieser Eigenschaft vorgenommenen Anmeldung in Konkurs wird das ihnen zustehende Absonderungsrecht nicht beeinträchtigt (SZ 64/185).

Dass die Beklagte im Konkursverfahren ihre Kostenforderung in ihrer Forderungsanmeldung (und auch in ihrer später erfolgten Forderungseinschränkung) nicht erwähnt hat, könnte daher nur dann den Verlust dieser Kostenforderung zur Folge haben, wenn nach dem gesamten Inhalt der Anmeldung (bzw. der Forderungseinschränkung) geschlossen werden müsste, dass die Beklagte auf diese Forderung (konkludent) verzichtet hat. Derartiges kann aber den genannten Schriftsätzen "ohne vernünftigen Grund, daran zu zweifeln" (§ 863 ABGB) nicht entnommen werden.

Der Entscheidung ÖBA 1990, 722 betrifft die Verteilung des Erlöses der Verwertung einer Sondermasse nach den Verteilungsgrundsätzen des § 216 Abs 2 EO und ist daher mit dem hier zu beurteilenden Fall nicht vergleichbar.

Die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, dass die Beklagte den ihr zustehenden Kostenanspruch durch ihr Verhalten im Konkurs nicht verloren hat, ist daher zutreffend.

Ebenso zutreffend ist im Ergebnis die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, dass bei der Ermittlung der (zu ersetzenden) zweckentsprechenden Kosten der Beklagten der Doppelstellung Rechnung getragen werden muss, die sie in den beiden Konkursverfahren gehabt hat.

Wie schon ausgeführt, kann der Absonderungsgläubiger, dem zugleich ein persönlicher Anspruch gegen den Gemeinschuldner zusteht, seine Forderung gemäß § 48 Abs 3 KO gleichzeitig als Konkursgläubiger geltend machen. In diesem Fall hat er die Rechte und Pflichten dieser Doppelstellung. Er darf den vollen Forderungsbetrag im Konkurs anmelden, nimmt aber endgültig nur mit dem (allfälligen) Ausfall als Konkursgläubiger an der Befriedigung teil. Solange nicht durch die Verwertung des Pfandes wenigstens ein Teil der Forderung zum erlöschen gebracht ist, steht ihm die persönliche Forderung im vollen Umfang zu (ÖBA 1991, 60; SZ 64/185; zuletzt etwa 8 Ob 341/99a).

Das Erstgericht hat nun - grundsätzlich richtig - darauf verwiesen, dass gemäß § 156 Abs 7 KO die in § 58 Z 1 KO bezeichneten Forderungen - also auch die Kosten der Teilnahme am Konkurs - vom Konkursgläubiger nach Abschluss eines Zwangsausgleichs nicht mehr geltend gemacht werden können, während gemäß § 11 Abs 1 KO bzw gemäß § 149 Abs 1 KO Absonderungsrechte von der Konkurseröffnung und auch vom Abschluss eines Zwangsausgleichs nicht berührt werden. Daraus hat das Erstgericht geschlossen, dass die Beklagte im Rahmen ihres Absonderungsrechtes die (zweckentsprechenden) Kosten, die ihr als Absonderungsgläubiger erwachsen sind, fordern kann, während ihr die Kosten der Teilnahme am Konkursverfahren (als Konkursgläubiger) nach den genannten Bestimmungen nicht zustehen.

Damit hat das Erstgericht aber übersehen, dass die Beklagte nach der in Rede stehenden Vertragsbestimmung berechtigt ist, im Rahmen ihres Absonderungsrechtes sämtliche zur zweckentsprechenden Betreibung ihrer Forderung (auch im Rahmen eines Insolvenzverfahrens) aufgewendeten Kosten zu begehren, worunter grundsätzlich auch Kosten der Teilnahme am Konkursverfahren als Konkursgläubiger fallen, soweit diese Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren. Dass aus ihrer Rolle als Konkursgläubiger ein solcher Anspruch nicht abgeleitet werden kann, ändert daran nichts. Der Anspruch aus dem Absonderungsrecht wird aber - wie das Berufungsgericht richtig ausgeführt hat - durch die Konkurseröffnung und durch den Abschluss des Zwangsausgleichs nicht berührt.

Im Ergebnis ist aber daraus für die Beklagte nichts zu gewinnen. Wie ausgeführt, hat sie nämlich auch im Rahmen ihres Absonderungsrechtes nur Anspruch auf solche Kosten der Teilnahme am Konkursverfahren als Konkursgläubiger, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sind. Dass sich die Beklagte trotz ihres Absonderungsrechtes am Konkursverfahren (als Konkursgläubiger) beteiligt hat, kann aber unter den gegebenen Umständen nicht als zur zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendig gewertet werden.

Dass sich ein Absonderungsgläubiger am Konkursverfahren auch als Konkursgläubiger beteiligt, ist nur dann zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig, wenn er als Absonderungsgläubiger mit einer nur teilweisen Befriedigung seiner Forderung zu rechnen hat, zumal er ja nur mit seinem Ausfall am Konkursverfahren teilnimmt. Ist daher die Forderung des Gläubigers im Rahmen des Absonderungsrechtes voll gedeckt, ist - wie gezeigt - die Teilnahme am Konkursverfahren (als Konkursgläubiger) dessen ungeachtet möglich, aber nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig.

Zwar fehlt es an Feststellungen über den Wert der für die Forderung der Beklagten (S 558.651, ) haftenden Liegenschaftsanteile der Klägerin und ihres Gatten, von denen aber immerhin bekannt ist, dass sie mit Wohnungseigentum an einem Haus verbunden sind. Sowohl im Konkursverfahren über das Vermögen der Klägerin als auch im Konkurs über das Vermögen ihres Gatten ging man jedenfalls von der gänzlichen Deckung der Forderung der Beklagten im Rahmen des Absonderungsrechtes aus, weshalb der Beklagten in beiden Verfahren bei den Abstimmungen über den Zwangsausgleich bzw. den Zahlungsplan das Stimmrecht zur Gänze aberkannt wurde. Bei dieser Sachlage wäre es Sache der (für die Notwendigkeit der von ihr geltend gemachten Kosten beweispflichtigen) Beklagten gewesen, zu behaupten und zu beweisen, dass die volle Deckung ihrer Forderung im Rahmen des Absonderungsrechtes zweifelhaft und daher die Beteiligung am Konkursverfahren (als Konkursgläubiger) zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Solche Behauptungen hat sie aber nicht aufgestellt. Dass das Absonderungsrecht selbst strittig war, trifft nach den Feststellungen der Vorinstanzen ebenfalls nicht zu, sodass auch der Versuch fehl schlägt, die Teilnahme am Konkursverfahren (als Konkursgläubiger) mit dem Umstand zu rechtfertigen, dass das (nie strittige) Absonderungsrecht erst in einem späten Verfahrensstadium formell anerkannt wurde. Damit erweist sich aber im Ergebnis die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, dass die Beklagte nur Anspruch auf jene Kosten hat, die ihr in ihrer Rolle als Absonderungsgläubiger erwachsen sind, als zutreffend.

Die gegen dieses Ergebnis von der Beklagten in ihrer Revision vorgebrachten Einwände beziehen sich auf die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, die Beklagte könne ihre als Konkursgläubigerin aufgewendeten Kosten nicht ersetzt erhalten, weil § 156 Abs 7 KO nicht abbedungen werden könne. Diese Frage stellt sich aber in Wahrheit nicht, weil die Beklagte die von ihr geltend gemachten Kosten nicht als Konkursgläubiger sondern im Rahmen ihres Absonderungsrechtes geltend macht, das von der Konkurseröffnung und vom Abschluss des Zwangsausgleichs nicht berührt wird. Dass sie aber auch im Rahmen des Absonderungsrechtes nur Anspruch auf Ersatz der zur Rechtsverfolgung notwendigen Kosten hat, wird durch die Revisionsausführungen der Beklagten nicht in Frage gestellt. Ebenso wenig vermag die Beklagte in ihrer Revision nachvollziehbar darzulegen, dass bzw weshalb ihre Teilnahme am Konkursverfahren (als Konkursgläubiger) notwendig gewesen sei. Dass die Deckung ihrer Forderung durch das Pfandrecht zweifelhaft war, hat sie - wie schon ausgeführt - in erster Instanz nicht behauptet. Ihre in der Revision dazu vorgebrachten Behauptungen, wonach die Deckung zweifelhaft gewesen sei, sind durch das erstinstanzliche Vorbringen nicht gedeckt und blieben überdies völlig unkonkretisiert. Dem Einwand, dass unklar gewesen sei, ob die "Kosten der beklagten Partei für die Teilnahme am Konkursverfahren" im Absonderungsrecht Deckung finden würden, ist überdies entgegenzuhalten, dass die Teilnahme eines Absonderungsgläubigers am Konkursverfahren wohl nicht mit den Kosten gerade dieser Teilnahme gerechtfertigt werden kann. Zum Einwand, dass das Absonderungsrecht der Beklagten erst in einem späten Verfahrensstadium anerkannt wurde, wurde bereits oben Stellung genommen. Ebenso unzutreffend ist der Einwand, dass eine Trennung der verzeichneten Leistungen in solche, die zur Durchsetzung des Absonderungsrechtes erfolgten und in solche, der der Teilnahme am Konkurs dienten, nicht möglich sei. Dem Berufungsgericht ist insofern beizupflichten, dass sehr wohl geprüft werden kann (und iS der dargestellten Rechtslage geprüft werden muss), welche Leistungen der Durchsetzung des Absonderungsrechtes dienten und daher zu honorieren sind und welche Leistungen nur aus der Teilnahme am Konkursverfahren (als Konkursgläubiger) erklärbar sind, die - weil diese Teilnahme nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war - nicht zu honorieren sind.

Die Ausführungen des Berufungsgerichtes, mit denen es diese Trennung vorgenommen hat, werden von beiden Parteien bekämpft. Die dazu vorgebrachten Einwände sind jedoch nicht geeignet, die Richtigkeit des vom Berufungsgerichtes erzielten Ergebnisses in Frage zu stellen:

Die Klägerin beschränkt sich in diesem Zusammenhang darauf, "zur Vermeidung von Wiederholungen auf die bezughabenden Feststellungen im Ersturteil sowie im Berufungsurteil" zu verweisen. Darin kann eine zulässige Bekämpfung der Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes nicht erblickt werden, sodass darauf nicht näher einzugehen ist.

Die Beklagte wendet sich zunächst gegen die Ausführungen des Berufungsgerichtes, mit denen es die Kosten der Prüfungstagsatzungen sowie der Schluss- und Zahlungsplantagsatzung im Konkursverfahren des Ehegatten der Klägerin als nicht ersatzfähig erachtet. Dazu bringt sie allerdings nur vor, dass damals die Deckung ihrer Forderung durch das Pfandrecht unklar gewesen sei. Dass dieser Einwand erfolglos bleiben muss, wurde bereits oben gezeigt.

Die Mitteilung von der Verlegung des Kanzleisitzes des Beklagtenvertreters im Konkursverfahren über das Vermögen des Ehegatten der Klägerin hat das Berufungsgericht primär damit begründet, dass zum Zeitpunkt der Erstattung dieser Mitteilung der Konkurs bereits aufgehoben gewesen sei. Dem hält die Beklagte in ihrer Revision entgegen, dass der Aufhebungsbeschluss zu diesem Zeitpunkt nicht rechtskräftig gewesen sei, die Fälligkeit allfälliger Zahlungen des Gemeinschuldners aber von der Rechtskraft dieses Beschlusses abhängig seien. Auch mit diesem Einwand gelingt es der Beklagten nicht, die Zweckmäßigkeit ihrer Mitteilung für die - vom Konkursverfahren unberührte - Durchsetzung ihres Absonderungsrechtes darzulegen.

Zur Ersatzfähigkeit der Kosten des Schriftsatzes vom 29. 6. 1999 bringt die Beklagte lediglich vor, dass dieser Schriftsatz nicht zurückgewiesen worden sei. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass er zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Notwendigkeit dieses Schriftsatzes verneinte, werden von der Beklagten nicht bekämpft.

Damit bleibt nurmehr der Einwand der Beklagten, ihre Verurteilung Zug um Zug gegen Bewirkung der Gegenleistung durch die Klägerin sei unzulässig. Dazu hat schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, dass die Einfügung einer Zug um Zug - Verpflichtung der klagenden Partei durch das Gericht nur dann unzulässig ist, wenn die klagende Partei die Erbringung der Gegenleistung endgültig verweigert hat (Aicher in Rummel, ABGB³ Rz 16, 17 zu § 1052 mwN). Die Bestreitung der von der Beklagten behaupteten Forderung ist aber - wie das Berufungsgericht ebenfalls richtig erkannt hat - nicht als endgültige Weigerung der Klägerin anzusehen, einen zu Recht bestehenden Teil der bestrittenen Forderung zu zahlen. Dass die Quittierung Zug um Zug gegen Zahlung zu erfolgen hat, entspricht der herrschenden Auffassung (Reischauer in Rummel, ABGB² Rz 8 zu § 1426 ABGB).

Sonstige Einwände gegen die angefochtene Entscheidung wurden nicht erhoben. Sie war daher zu bestätigen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 40, 41, 50 Abs 1 ZPO. Die Klägerin hat der Beklagten die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung zu ersetzten. Diese errechnen sich aber nur mit EUR 166,65, weil das für die Kostenbemessung maßgebende Revisionsinteresse der Klägerin nur EUR 318,31 (= S 4.380; S 17846,80 - 3.464,80) beträgt. Die Revisionsbeantwortung der Klägerin wurde zurückgewiesen und war daher nicht zu honorieren. Die Beklagte hat die Kosten ihrer Revision selbst zu tragen.