6Ob175/99z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj Dorian O*****, in Pflege und Erziehung bei seiner Mutter, Annemarie O*****, vertreten durch das Amt für Jugend und Familie, 10. Wiener Gemeindebezirk, 1100 Wien, Van der Nüll-Gasse 20, als Unterhaltssachwalter, über dessen ordentlichen Revisionsrekurs gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 30. April 1999, GZ 44 R 235/99g-14, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Favoriten vom 1. März 1999, GZ 6 P 222/98s-7, bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie zu lauten haben:

"Dem mj Dorian O***** werden gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG auf Grund des mit seinem unehelichen Vater Michael S*****, am 15. 5. 1995 vor dem Amt für Jugend und Familie 10. Wiener Gemeindebezirk, GZ AJF 10/VII/Oh, geschlossenen Unterhaltsvergleiches monatliche Unterhaltsvorschüsse von 2.000 S, jedoch höchstens in der Höhe des jeweiligen Richtsatzes für pensionsberechtigte Halbwaisen nach §§ 293 Abs 1 Buchstabe c bb erster Fall, 108 f ASVG für die Zeit vom 1. Dezember 1998 bis 30. November 2001 gewährt.

Die Vorschüsse sind zu zahlen an Annemarie O*****

Dem Unterhaltsschuldner Michael S***** wird aufgetragen, die Pauschalgebühr von 1.000 S binnen 14 Tagen an das Bezirksgericht Favoriten und alle weiteren Unterhaltsbeiträge an das Amt für Jugend und Familie 10. Wiener Gemeindebezirk zu zahlen.

Dieses hat als gesetzlicher Vertreter des Kindes die bevorschussten Unterhaltsbeiträge einzutreiben und das Eingebrachte monatlich an den Präsidenten des Oberlandesgerichtes Wien zu überweisen, der um die Auszahlung der Vorschüsse ersucht wird.

Der Unterhaltsschuldner, der gesetzliche Vertreter des Kindes (§ 9 UVG) und derjenige, der das Kind pflegt und erzieht, haben dem Gericht unverzüglich den Eintritt jedes Grundes für die Herabsetzung oder Einstellung der Vorschüsse mitzuteilen (§ 21 UVG); sie werden auf ihre allfällige Ersatzpflicht (§ 22 UVG) aufmerksam gemacht."

Begründung:

Mit am 22. 12. 1998 beim Erstgericht eingelangtem Antrag begehrte das AJF 10. Bezirk, dem mj Dorian O***** gemäß §§ 3, 4 Z 1 UVG auf Grund des vor dem AJF mit dem Vater, Michael S***** (laut Geburtenbuch S*****), geschlossenen Vergleiches vom 15. 5. 1995 monatliche Unterhaltsvorschüsse von 2.000 S zu gewähren. Als Vertreter des Kindes wurde das antragstellende AJF, als Zahlungsempfängerin die Mutter, Annemarie O*****, angeführt.

Im zugleich eingelangten Antrag auf Eröffnung eines Pflegschaftsaktes hinsichtlich des Minderjährigen wurde darauf hingewiesen, dass das antragstellende AJF gemäß § 212 Abs 2 ABGB zur Führung der Sachwalterschaft über den Minderjährigen ermächtigt sei. Der Vater des Minderjährigen sei Michael S*****. Die Vaterschaft zum Kind sei "laut Mutter" durch Anerkenntnis festgestellt worden. Dem Antrag war eine Abschrift der Unterhaltsvereinbarung angeschlossen.

Mit Beschluss vom 1. 3. 1999 wies das Erstgericht den Antrag auf Gewährung der Unterhaltsvorschüsse "zurück" (richtig: ab), weil die Vaterschaft zum Kind nicht nachgewiesen worden sei. Die Mutter sei zweimal vergeblich aufgefordert worden, ein Vaterschaftsanerkenntnis vorzulegen. Dieser Beschluss wurde sowohl der Mutter als auch dem AJF zugestellt.

Die Mutter gab innerhalb der Rekursfrist einen selbst verfassten Rekurs ("Einspruch") zur Post, in dem sie darlegte, dass sie mit dem zuständigen Rechtspfleger ohnehin telefonischen Kontakt aufgenommen und diesem die Hindernisse, die bisher dem Vaterschaftsanerkenntnis des Michael S***** im Wege gestanden seien (fehlende Dokumente usw), hingewiesen habe.

Das AJF hat kein Rechtsmittel gegen den erstgerichtlichen Beschluss erhoben.

Mit Beschluss vom 30. 4. 1999 gab das Rekursgericht dem Rekurs der Mutter nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die Rekurslegitimation der Mutter sei zu bejahen, weil eine schriftliche Zustimmung ihrerseits im Sinn des § 212 Abs 2 ABGB nicht vorliege. Da der Jugendwohlfahrtsträger gemäß § 9 Abs 2 UVG erst mit Zustellung des Beschlusses über die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen zum Unterhaltssachwalter bestellt werde, der Vorschussantrag aber abgewiesen worden sei, werde der mj Dorian auch in Unterhaltsangelegenheiten nach wie vor durch seine Mutter vertreten. Ungeachtet dessen sei der Rekurs aber nicht berechtigt. Michael S***** habe die Vaterschaft zum Kind erst am 30. 3. 1999 und somit nach der erstgerichtlichen Beschlussfassung gemäß § 163c Abs 1 ABGB anerkannt. Nach dem vom Rekursgericht eingeholten ex offo-Auszug aus dem Geburtenbuch sei die Urkunde über das Anerkenntnis dem Standesbeamten noch nicht zugekommen. Das Anerkenntnis wirke aber erst ab diesem Zeitpunkt. Vor dem Vorliegen eines wirksamen Vaterschaftsanerkenntnisses bestehe noch kein gesetzlicher Unterhaltsanspruch des Minderjährigen gegenüber Michael S*****, sodass die Voraussetzung des § 1 UVG für die Vorschussgewährung nicht gegeben sei. Die in EFSlg 38.934 (Entscheidung des LG für ZRS Wien) vertretene Ansicht, dass für die Qualifizierung eines Unterhaltsanspruches als gesetzlichen bei einem unehelich geborenen Kind die Anerkennung oder gerichtliche Feststellung der Vaterschaft nicht Voraussetzung sei, sei abzulehnen. Im Hinblick auf die divergierende Rechtsprechung zur Frage der Voraussetzungen eines gesetzlichen Unterhaltsanspruches sei der ordentliche Revisionsrekurs zulässig.

Der dagegen vom AJF als Vertreter des Minderjährigen erhobene ordentliche Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.

Zunächst ist zur Frage der Rekurslegitimation auszuführen:

Gemäß § 166 Abs 1 ABGB kommt die Obsorge für das uneheliche Kind der Mutter allein zu. Sie kann jedoch - unter anderem - die Aufgaben der Festsetzung oder Durchsetzung der Unterhaltsansprüche des Kindes dem Jugendwohlfahrtsträger übertragen. Hiefür genügt die schriftliche Zustimmung der Mutter, dass der Jugendwohlfahrtsträger Sachwalter des Kindes in diesen Belangen wird (§ 212 Abs 2 ABGB). In diesem Fall wird der Jugendwohlfahrtsträger ab Einlangen der Zustimmungserklärung oder ab Abschluß der Niederschrift hierüber "Muss-Sachwalter".

Gemäß § 212 Abs 4 erster Satz ABGB wird durch diese Vertretung des Jugendwohlfahrtsträgers die Vertretungsbefugnis des sonstigen gesetzlichen Vertreters nicht eingeschränkt, doch gilt § 154a ABGB sinngemäß. Im zivilgerichtlichen Verfahren ist daher entweder der gesetzliche Vertreter (hier: die Mutter) oder der Jugendwohlfahrtsträger alleiniger Verfahrensvertreter, und zwar je nachdem, wer die erste Verfahrenshandlung setzt. Für das Unterhaltsvorschussverfahren bestimmt § 9 Abs 1 UVG, dass derjenige, der zur Durchsetzung der Unterhaltsansprüche des Kindes berufen ist, dieses auch bei Stellung des Antrages auf Gewährung von Vorschüssen auf den gesetzlichen Unterhalt und in dem gerichtlichen Verfahren darüber zu vertreten hat.

Obgleich im vorliegenden Fall das AJF den Vorschussantrag gestellt und zugleich auf seine Vertretungsbefugnis gemäß § 212 Abs 2 ABGB verwiesen hat, ist das Rekursgericht im Widerspruch hiezu davon ausgegangen, dass eine schriftliche Zustimmung der Mutter zur Übernahme der Sachwalterschaft in Unterhaltsangelegenheiten durch den Jugendwohlfahrtsträger nicht vorliege und daher die Mutter als im Vorschussverfahren vertretungsbefugt anzusehen sei. Das AJF hat nunmehr die Richtigkeit seiner im Revisionsrekurs wiederholten Behauptung, von der Mutter bereits am 6. 7. 1998 gemäß § 212 Abs 2 ABGB mit der Führung der Unterhaltssachwalterschaft betraut worden zu sein, durch Übermittlung der betreffenden Niederschrift mit der Mutter belegt.

Daraus ergibt sich, dass dem AJF die alleinige Vertretung des Kindes im Vorschussverfahren zukommt, auch wenn ihm - infolge der Abweisung des Vorschussantrages - bislang ein Beschluss auf Vorschussgewährung nicht zugestellt wurde, sodass die Folgen des § 9 Abs 2 UVG nicht eintreten konnten. Dass die gemäß § 212 Abs 2 ABGB erteilte Vertretungsbefugnis im Sinn des Abs 5 leg cit widerrufen, zurückgelegt oder durch gerichtliche Enthebung des Sachwalters beendet worden wäre, ist aktenkundig nicht der Fall. Daher ist der mj Dorian im vorliegenden Vorschussverfahren weiterhin allein durch das AJF vertreten und war dies auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Rekursgerichtes.

Dessen ungeachtet hätte der Mangel der Vertretungsmacht der Mutter, namens des Minderjährigen den abweisenden Beschluss des Erstgerichtes anzufechten, vom Rekursgericht ohnehin nicht zum Anlass genommen werden dürfen, ihren Rekurs sofort zurückzuweisen. So wie die Nichtigkeitsgründe des § 477 ZPO und mit ihnen die Sanierungsmöglichkeit nach dessen Abs 2 ZPO gelten nämlich auch die §§ 6 und 7 ZPO im Verfahren ausser Streitsachen sinngemäß. Kann demnach der Mangel der gesetzlichen Vertretung beseitigt werden, so hat das Gericht gemäß § 6 Abs 2 ZPO einen Sanierungsversuch zu unternehmen (5 Ob 530/95 mwN). Ein rechtzeitiges Rechtsmittel des nach der Zuvorkommensregel von der Vertretung im konkreten Verfahren ausgeschlossenen Vertreters kann in diesem Sinne hinsichtlich des Vertretungsmangels nachträglich dadurch saniert werden, dass eine Einigung der gesetzlichen Vertreter über die alleinige Vertretung des anderen erzielt wurde oder dass der in diesem Verfahren allein Vertretungsbefugte den namens des Kindes erhobenen Rekurs des anderen genehmigt (SZ 66/63; 5 Ob 530/95). Das Rekursgericht hätte daher vor seiner Entscheidung über den von der Mutter erhobenen Rekurs einen Verbesserungsversuch im aufgezeigten Sinn vornehmen müssen, wobei sich insbesondere eine Anfrage an das AJF, ob es den Rekurs der Mutter genehmigt, angeboten hätte.

Das Nachholen eines solchen Sanierungsversuches hat sich aber nunmehr erübrigt. Denn dadurch, dass das AJF selbst den die Abweisung des Vorschussantrages bestätigenden Beschluss des Rekursgerichtes angefochten hat, wurde unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass es der Bekämpfung (auch) der abweisenden erstinstanzlichen Entscheidung durch die Mutter beitrat. Damit ist der Mangel der gesetzlichen Vertretung des Kindes im Rekursverfahren als geheilt anzusehen.

Zur Frage, ob die Vorschussgewährung voraussetzt, dass die Vaterschaft des im Antrag bezeichneten Mannes zum unehelichen Kind, dem Vorschuss gewährt werden soll, festgestellt ist, liegt eine divergierende Rechtsprechung der Gerichte zweiter Instanz vor. Ehe der Vorschussgrund des § 4 Z 4 UVG durch die UVG-Novelle BGBl 1980/278 eingeführt wurde, bestand die Kontroverse insbesondere darüber, ob die Bevorschussung nach § 4 Z 2 UVG eine rechtskräftige Vaterschaftsfeststellung voraussetzte (vgl LGZ Wien in ÖA 1978, 116; LG St. Pölten in ÖA 1978, 121 mit zustimmender Anmerkung von Gamerith und KG Wiener Neustadt in ÖA 1978, 146 einerseits; KG Korneuburg in ÖA 1978, 147 mit ablehnender Anmerkung von Schüch; BGZ Graz in ÖA 1978, 148 und LGZ Wien in EF 38.934 [die Entscheidung erging nach der UVG-Novelle BGBl 1980/278] andererseits). Auch in der Lehre besteht zur Frage der Auswirkungen der Vaterschaftsfeststellung auf die Unterhaltspflicht Uneinigkeit (vgl Knoll, UVG Rz 10; Neumayr in Schwimann2 I, § 1 UVG Rz 2 Z 1; Pichler in Rummel2 I Rz 3 zu § 163 ABGB; Kienapfel/Schmoller, Grundriss des österreichischen Strafrechtes, Besonderer Teil III Rz 21 zu § 198 StGB).

Die nunmehr in Kraft stehende Bestimmung des § 4 Z 4 UVG bezweckt die Versorgung des Kindes mit Vorschüssen während eines unter Umständen länger dauernden Vaterschaftsfeststellungsverfahrens ungeachtet dessen, dass die Vaterschaft strittig ist und noch kein rechtskräftiger oder nur ein bedingter Unterhaltstitel vorliegt, wobei sogar in Kauf genommen wird, dass die als Grundlage dienende vorläufige Unterhaltsfestsetzung wieder beseitigt wird. Aus dieser Bestimmung kann daher nicht der Schluss gezogen werden, dass zumindest die Einleitung eines Vaterschaftsfeststellungsverfahrens Voraussetzung für eine Vorschussgewährung sei, wenn ohnedies bereits ein vollstreckbarer Unterhaltstitel vorliegt. Aus dieser Bestimmung ist daher zum aufgezeigten Problem nichts zu gewinnen.

Auf die bestehenden Kontroversen ist aber im vorliegenden Fall nicht weiter einzugehen. Es liegt hier nicht nur ein vor dem Jugendwohlfahrtsträger geschlossener und somit mit den Wirkungen eines gerichtlichen Vergleiches ausgestatteter (§ 214 Abs 2 ABGB) Unterhaltsvergleich vor, in dem sich Michael S***** selbst als Vater des Dorian O***** bezeichnete. Michael S***** hat inzwischen auch - wie aktenkundig ist - die Vaterschaft zum mj Dorian am 30. 3. 1999 vor dem AJF anerkannt. Wie amtswegig erhoben wurde, wurde die Anerkenntnisurkunde inzwischen dem Standesamt K***** übermittelt. Die Vaterschaftsanerkennung wurde am 14. 4. 1999 im Geburtenbuch eingetragen, sodass das Anerkenntnis gemäß § 163c Abs 1 letzter Satz ABGB wirkt.

Das Erstgericht hatte ungeachtet des ihm vorliegenden Unterhaltsvergleiches Zweifel am Bestehen eines gesetzlichen Unterhaltsanspruches des mj Dorian gegenüber Michael S*****. Es wäre daher gehalten gewesen, diese Zweifel zu beseitigen, indem es das zur Vertretung des Minderjährigen im Vorschussverfahren berufene AJF - und nicht die Mutter des Minderjährigen - zur Vorlage des Vaterschaftsanerkenntnisses im Sinn des § 11 UVG aufzufordern gehabt hätte. Zudem hat das Erstgericht voreilig entschieden, weil es offensichtlich über die der Abgabe des Vaterschaftsanerkenntnisses damals noch entgegenstehenden formalen Hindernisse informiert war. Die betreffenden Mangelhaftigkeiten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden jedoch inzwischen behoben. Nunmehr steht fest, dass Michael S***** der Vater des mj Dorian ist. Durch dessen Anerkenntnis wurde im Sinn des § 163b ABGB klargestellt, dass der Minderjährige gemäß § 140 ABGB bereits ab seiner Geburt einen gesetzlichen Unterhaltsanspruch gegen Michael S***** hat. Soweit der verglichene Unterhaltsbeitrag der Höhe nach das gesetzliche Maß nicht überschreitet, wofür sich im vorliegenden Fall keinerlei Anhaltspunkte ergeben, entspricht dieser daher dem gesetzlichen Unterhaltsanspruch des mj Dorian.

Somit ist nach Beseitigung der Verfahrensmängel erster Instanz vom Vorliegen sämtlicher gesetzlicher Voraussetzungen für die Gewährung von Unterhaltsvorschüssen in der begehrten Höhe auszugehen, sodass die Entscheidungen der Vorinstanzen im Sinn einer Bewilligung des Vorschussantrages abzuändern waren.