5Ob2116/96d – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Floßmann, Dr.Adamovic, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der Einbücherungssache der Antragstellerin Republik Österreich (Verwaltung des öffentlichen Wassergutes), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wegen Verbücherung der Grundstücke 783/1, 783/2 und 783/78, alle Gewässer (See) KG *****, infolge Revisionsrekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgericht vom 10. April 1996, GZ 1 R 100/96t-27, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 16.Februar 1996, GZ 5 Nc 239/95x-24, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Ing.Arnulf N***** ist Alleineigentümer der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch *****, zu deren Gutsbestand ua das an das Seegrundstück 342/4 der EZ ***** Grundbuch ***** (Eigentümerin: Republik Österreich) angrenzende Ufergrundstück 320/1 gehört. Das Seegrundstück 342/4 grenzt an das einzubüchernde Grundstück 783/1 an. Vom Grundstück 320/1 aus befischt Ing.Arnulf N***** als Berufsfischer ua die Wörtherseegrundstücke 342/4 und 783/1. Er gibt ferner Fischereikarten, und zwar Tageskarten und Jahreskarten (jährlicher Erlös ca. S 15.000 bis S 20.000), aus. Im Vormerkblatt Nr. ***** für den Fischereikataster des Landes Kärnten scheint Ing.Arnulf N***** bezüglich des Wörtherseegrundstückes 783/1 als Fischereiberechtigter auf.

Josef H***** ist Alleineigentümer der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch *****, zu deren Gutsbestand ua das an das Seegrundstück 342/3 der EZ ***** Grundbuch ***** (Eigentümerin: Republik Österreich) angrenzende Ufergrundstück 223/1 gehört. Das Wörtherseegrundstück 342/3 grenzt seinerseits an das Wörtherseegrundstück 342/5 der EZ *****. Dieses Grundstück grenzt an das einzubüchernde Wörtherseegrundstück 783/2. Josef H***** ist Landwirt und Berufsfischer. Er übt seine Tätigkeit als Berufsfischer vom Grundstück 223/1, auf dem sich eine gemauerte Hütte zur Aufbewahrung der für die Fischerei benötigten Geräte und Boote befindet, aus. In der Zeit von Frühjahr bis Winteranfang befischt Josef H***** die Seegrundstücke 342/3, 342/5, 342/6, 342/7 und das Seegrundstück 783/2 täglich mit Schwebe- und Zugnetzen. Die jährliche Fischernte beträgt ca 1.000 kg. Jährlich werden von Josef H***** ca fünf bis sechs Jahresfischereikarten und in den Sommermonaten ca 50 Tages- und Wochenkarten ausgegeben. Im Vormerkblatt Nr. ***** für den Fischereikataster des Landes Kärnten scheint Josef H***** bezüglich des Wörtherseegrundstückes 783/2 als Fischereiberechtigter auf.

An den Grundstücken 342/3, 342/5, 342/6 und 342/7 (alle EZ ***** KG *****) als dienendem Gut ist zugunsten der Liegenschaft EZ ***** KG ***** als herrschendem Gut und am Grundstück 342/4 der EZ ***** KG ***** als dienendem Gut zugunsten der Liegenschaft EZ ***** KG ***** als herrschendem Gut die Dienstbarkeit des Fischereirechtes einverleibt.

Die Grundstücke 783/1 im Ausmaß von 12.076 m2 Gewässer (See) und 137 m2 (Gebäude) und 783/2 Gewässer (See) im Ausmaß von 56.818 m2 sind in der EZ 50001 Grundbuch ***** als öffentliches Gut eingetragen. Die Republik Österreich hat beantragt, für diese Grundstücke in der KG ***** des Grundbuches des Bezirksgerichtes Klagenfurt eine Einlagezahl mit der Eigentümerbezeichnung "Republik Österreich - öffentliches Wassergut" zu eröffnen. Ing.Arnulf N***** und Josef H***** beantragten die Aufnahme von Fischereirechten in den zu verfassenden Entwurf der Grundbuchseinlage, und zwar a) Ing.Arnulf N***** am Grundstück 783/1 zugunsten seines Grundstückes 320/1 der EZ ***** KG ***** als herrschendem Gut und b) Josef H***** am Grundstück 783/2 als dienendem Gut zugunsten der EZ ***** KG ***** als herrschendem Gut. Die Antragstellerin hat den Anträgen des Ing.Arnulf N***** und des Josef H***** insoweit zugestimmt, als sich deren Fischereirechte auf Wasserflächen erstrecken.

Gestützt auf diese Erhebungsergebnisse hat das Erstgericht ausgesprochen, daß in den gemäß § 27 AllgGAG zu verfassenden Entwurf der Grundbuchseinlage Fischereirechte aufgenommen werden, und zwar ua

a) beim Grundstück 783/1 (See) der EZ 50001 Grundbuch ***** zugunsten des Grundstückes 320/1 der EZ ***** KG ***** (Eigentümer: Arnulf N*****) und b) beim Grundstück 783/2 (See) der EZ 50001 Grundbuch ***** zugunsten der EZ ***** Grundbuch ***** (Eigentümer: Josef H*****). Die Aufnahme von Fischereirechten beim Grundstück 783/78 (See) der EZ 50001 Grundbuch ***** als dienendem Gut zugunsten der EZ ***** Grundbuch ***** als herrschendem Gut (Eigentümerin: Dagmar S*****) ist nicht mehr Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens.

Begründet hat das Erstgericht die bekämpfte Entscheidung dahin, daß nach § 25 Abs 1 AllgGAG der letzte tatsächliche Besitz zu ermitteln und das Ergebnis dieser Untersuchung allen späteren Amtshandlungen zugrunde zu legen sei. Sowohl Josef H***** als auch Ing.Arnulf N***** seien Berufsfischer und würden das Fischereirecht an den einzubüchernden Grundstücken ausüben. Sie befänden sich im tatsächlichen Besitz der von ihnen behaupteten Fischereirechte, sodaß diese als Dienstbarkeit gemäß § 25 Abs 1 AllgGAG in den gemäß § 27 AllgGAG zu verfassenden Entwurf der Grundbuchseinlage aufzunehmen seien.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragstellerin nicht Folge, sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes jeweils S 50.000 übersteigt, und erklärte den Revisionsrekurs gemäß § 14 Abs 1 AußStrG für zulässig.

Es führte folgendes aus:

Die Anfechtung der in den §§ 24, 25 und 31 AllgGAG bezeichneten Beschlüsse des mit der Anlegung des Grundbuches betrauten Richters richte sich nach den Grundsätzen des Verfahrens Außerstreitsachen (§ 62 AllgGAG). Die erstgerichtliche Entscheidung stütze sich insbesondere auf die Bestimmung des § 25 AllgGAG. Bedenke man ferner, daß gemäß § 22 Z 3 AllgGAG Gegenstand der Erhebungen die Feststellung der in die Entwürfe der Grundbuchseinlagen aufzunehmenden Rechte, Lasten und sonstigen Beschränkungen sei und daß diese Feststellungen die Grundlage des weiteren Verfahrens bildeten, dann erweise sich der Rekurs als zulässig, zumal die Frage der Fischereirechte zugunsten des Ing.Arnulf N*****und des Josef H***** schon jetzt (im Stadium der Erhebungen) einer Klärung zugeführt werden könne. Im Hinblick auf diese Umstände könne der Rekurswerberin auch ein Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung des erstinstanzlichen Beschlusses nicht abgesprochen werden.

Der Rekurs sei allerdings nicht begründet. Gemäß § 2 Abs 1 des Kärntner Fischereigesetzes 1951, LGBl 43 idF LGBl 1954/18 und 1960/7, sei das Fischereirecht dann, wenn es sich, wie hier, um ein Gewässer handle, welches nicht Privatgewässer des Fischereiberechtigten sei, als Grunddienstbarkeit zu behandeln, wenn es mit dem Eigentum an einer Liegenschaft verbunden sei, sonst als unregelmäßige Dienstbarkeit (§ 479 ABGB), die mangels entgegenstehender Vereinbarung veräußerlich und vererblich sei (vgl Spielbüchler in Rummel2 § 383 ABGB Rz 4 mwN; SZ 59/200 ua). Von dieser Rechtslage gehe auch die Rekurswerberin aus, die der Aufnahme der Grunddienstbarkeit des Fischereirechtes bei den einzubüchernden Grundstücken als dienendem Gut - allerdings beschränkt auf Wasserflächen - ausdrücklich zugestimmt habe (ON 22). Die Beschränkung von Dienstbarkeiten auf bestimmte räumliche Grenzen, die dann allerdings genau bezeichnet werden müßten (§ 12 Abs 2 GBG), sei nach dem Gesetz zulässig. In solchen Fällen werde die Beibringung eines Planes dann erforderlich sein, wenn Inhalt und Umfang der Dienstbarkeit nicht durch eine Beschreibung deutlich zum Ausdruck gebracht werden könnten, oder wenn die Grenzen der Dienstbarkeit nicht mit den Grundstücksgrenzen zusammenfielen. Die Vorlage eines Planes (durch die Rekurswerberin) erweise sich hier allerdings schon deshalb entbehrlich, weil § 1 Abs 1 leg cit das Fischereirecht definiere als die "ausschließliche Berechtigung, in jenem Wasser, auf welches sich das Recht räumlich erstreckt (Fischwasser), Fische, Krustentiere und Muscheln zu hegen, zu fangen und sich anzueignen". Damit werde aber der Umfang der Dienstbarkeit des Fischereirechtes (deren räumliche Ausdehnung) bereits vom Gesetz klar umrissen, ohne daß es diesbezüglich der Aufnahme von räumlichen Grenzen im Grundbuch bedürfte, abgesehen davon, daß eine solche räumliche Begrenzung im Hinblick auf den sich wiederholt ändernden Wasserstand höchst unzweckmäßig, wenn nicht gar unmöglich wäre. Anerkannt sei nämlich einerseits, daß zur Fischerei auch die Ufergrundstücke betreten werden dürfen (vgl Spielbüchler aaO) sowie, daß das Fischereirecht allen Schwankungen unterworfen sei, die sich durch natürliche Veränderungen des Wasserlaufes, etwa im Zusammenhang mit Überschwemmungen oder auch der Schaffung von Stauseen, ergeben (SZ 51/160 mwN). Die von der Rekurswerberin gerügte Unterlassung weiterer "Beweisaufnahmen über die Besitzausübung des Fischereirechtes" - dem Rechtsmittel sei nicht zu entnehmen, welche Beweise das Erstgericht nach Auffassung der Rekurswerberin noch hätte aufnehmen sollen - erweise sich demnach nicht als Mangelhaftigkeit des erstgerichtlichen Verfahrens. Was schließlich die unter dem Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung von der Rekurswerberin vorgebrachten Neuerungen anlange, sei sie auf die von der Rechtsprechung zu § 10 AußStrG entwickelten Grundsätze zu verweisen, wonach die Parteien im Rekurs nicht von den bisherigen Behauptungen abweichende Tatsachenbehauptungen oder solche vortragen dürfen, die bisher überhaupt noch nicht aufgestellt worden seien. Daß das Fischereirecht des Ing.Arnulf N***** und des Josef H***** im Bereich von Seeinbauten oder Bojen nicht bestünde oder nicht ausgeübt werden könnte, stehe jedoch im Widerspruch zu dem von der Antragstellerin vor dem Erstgericht eingenommenen Verfahrensstandpunkt und dem Inhalt ihrer Zustimmungserklärung ON 22.

Die Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG seien gegeben, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der räumlichen Begrenzung einer Grunddienstbarkeit des Fischereirechts unter Berücksichtigung der Vorschriften des Kärntner Fischereigesetzes 1951 fehle.

Gegen diese Rekursentscheidung richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß die als Grunddienstbarkeit zu behandelnden Fischereirechte räumlich auf nicht überbaute und nicht von Bojen in Anspruch genommene freie Wasserflächen begrenzt werden; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig, er ist aber nicht berechtigt.

Die Rechtsmittelwerberin macht im wesentlichen geltend, sie habe den angemeldeten Rechten lediglich insoweit zugestimmt, als sich diese Rechte auf Wasserflächen bezögen, und in ihrer Zustimmungserklärung bereits erwähnt, daß durch diese Beschränkung die Möglichkeit vermieden werden solle, daß sich das Fischereirecht auch auf verlandete oder verbaute Flächen beziehe. Die Beschränkung auf Wasserflächen entspreche der Besitzausübung der Antrags- gegner. Eine räumliche Begrenzung der Servitut sei gemäß § 12 Abs 2 GBG möglich und geboten. Im Rekurs der Antragstellerin sei keine Neuerung vorgebracht, sondern lediglich die Tatsache der Verbauung näher präzisiert worden. Bei Aufnahme des beantragten Beweises wäre festgestellt worden, daß die Fischereiberechtigten im Uferbereich der einzubüchernden Parzellen dort, wo diese verlandet oder verbaut seien, die angemeldeten Fischereirechte nicht ausüben könnten und folglich dort auch keinen Rechtsbesitz haben könnten.

Der erkennende Senat hält diese Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, die damit bekämpfte Begründung des angefochtenen Beschlusses, auf die verwiesen wird, hingegen für zutreffend, weshalb er sich gemäß § 16 Abs 3 AußStrG iVm § 510 Abs 3 ZPO mit einer kurzen Begründung seiner Beurteilung begnügen darf.

Vorauszuschicken ist, daß das Rekursgericht den erstgerichtlichen Beschluß zutreffend als gemäß § 62 iVm § 25 AllgGAG anfechtbar angesehen hat, weil damit inhaltlich eine Entscheidung über den letzten tatsächlichen Besitz im Sinne des § 25 Abs 1 AllgGAG gefällt wurde (5 Ob 150/63).

Auch der erkennende Senat ist der Ansicht, daß sich das Fischereirecht gemäß § 1 Abs 1 Kärntner Fischereigesetz 1951 LGBl 43 - unbeschadet des Uferbetretungsrechts eines Fischereiberechtigten (vgl SZ 14/197; Spielbüchler in Rummel2 § 383 ABGB Rz 4) - schon aufgrund seiner gesetzlichen Definition lediglich auf Wasserflächen erstreckt, sodaß es der Eintragung einer entsprechenden räumlichen Begrenzung gemäß § 12 Abs 2 GBG, deren genaue Bezeichnung im Hinblick auf Wasserstandsschwankungen überdies problematisch wäre, nicht bedarf. Die Befürchtung der Rechtsmittelwerberin, das Fischereirecht könnte sich sonst auf verlandete oder verbaute Flächen beziehen, ist daher unbegründet. Aus dem gleichen Grund waren die von der Rechtsmittelwerberin vermißten Ermittlungen über allfällige Verlandungen und Verbauungen im Uferbereich der Seegrundstücke entbehrlich, weshalb es auf sich beruhen kann, inwieweit der Rekurs unzulässige Neuerungen enthielt.

Dem Revisionsrekurs war somit ein Erfolg zu versagen.