4Ob341/97v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V***** GenmbH, ***** vertreten durch Dr.Michel Walter, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Norbert S***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Thomas Höhne, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert S 400.000), infolge Revision beider Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 14.August 1997, GZ 4 R 8/97v-12, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom (offenbar richtig) 28.August 1996, GZ 39 Cg 22/95v-7, teilweise bestätigt und teilweise aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Beiden Revisionen wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den mit S 8.019,80 bestimmten Anteil an den Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.336,60 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist eine nicht auf Gewinn gerichtete, unter der Aufsicht des Bundesministeriums für Wissenschaft, Verkehr und Kunst stehende Verwertungsgesellschaft. Sie nimmt die Rechte von Filmurhebern an Werken der Filmkunst wahr, und zwar insbesondere das Recht auf Geltendmachung von Vergütungsansprüchen im Fall der Verlängerung urheberrechtlicher Schutzfristen, das Recht auf Beteiligungsund/oder Vergütungsansprüche im Fall des Vermietens und/oder Verleihens von Vervielfältigungsstücken (insbesondere nach § 16 a UrhG idF UrhG-Novelle 1993), weiters das Recht der Verwertung in bearbeiteter und übersetzter Form (§ 39 Abs 4 UrhG) und alle weitergehenden Rechte, Beteiligungs- und/oder Vergütungsansprüche einschließlich der (Urheber )Persönlichkeitsrechte für den Fall der Rechtsverletzung. Mit Teilbescheid des Ministeriums vom 17.Mai 1993 wurde der Klägerin insoweit die Betriebsgenehmigung erteilt; nach Vorliegen einer ergänzenden Betriebsgenehmigung beabsichtigt sie in Hinkunft auch die Wahrnehmung weiterer Rechte, Beteiligungs- und/oder Vergütungsansprüche.

Im Falle von Ausschließungsrechten räumen ihre Mitglieder (Bezugsberechtigten) der Klägerin die alleinigen, ausschließlichen und unmittelbar gegen jeden Dritten wirkenden Werknutzungsrechte im Sinn des § 24 Abs 1 Satz 2 UrhG zur Wahrnehmung ein. Hiedurch wird die Klägerin berechtigt, die (originären und abgeleiteten) Urheberrechte der von ihr vertretenen Filmurheber durch Vergabe entgeltlicher Nutzungsbewilligungen an interessierte Nutzer zu verwerten und im eigenen Namen gegen Rechtsverletzungen zivil- und strafrechtlich vorzugehen.

Die Klägerin nimmt die ihr zur Wahrnehmung überlassenen (eingeräumten) Rechte, Beteiligungs- und/oder Vergütungsansprüche (inländischer) Filmurheber aufgrund unmittelbarer Rechteeinräumung wahr. Durch den Abschluß von Gegenseitigkeits- bzw Vertretungsverträgen mit ausländischen Schwestergesellschaften desselben Geschäftszwecks werden ihr die Wahrnehmungsrechte auch für zahlreiche weitere (ausländische) Filmurheber überlassen. Zum Wertbestand (Repertoire) der Klägerin gehört daher eine große Zahl von Filmwerken inländischer und ausländischer Herkunft.

Die Beklagte betreibt (ua) in W***** einen Restaurationsbetrieb unter der Bezeichnung "R*****". Sie verfügt über eine Rundfunk- und Fernsehbewilligung sowie einen Anschluß an das Kabelverbreitungsnetz der T***** GmbH. In ihrem Gewerbebetrieb veranstaltet sie insofern einen "öffentlichen Fernsehempfang" als die Besucher ihres Lokals in einem etwas abgesonderten Teil über ein dort aufgestelltes Fernsehgerät die Sendungen des ORF und sonstige über das Netz der T***** GmbH verbreitete in- und ausländische Fernsehsendungen mitverfolgen können. Das Lokal der Beklagten ist für jedermann frei zugänglich; auch die Teilnahme am Fernsehempfang - das Gerät läuft so gut wie ständig - ist jedem Besucher möglich. Die Auswahl der wiedergegebenen Sendungen trifft die Beklagte, wobei sie Wünsche der Gäste berücksichtigt. Das führt zu einem öfteren Wechsel der Sender.

Die Beklagte schloß Verträge mit den Verwertungsgesellschaften AKM, LVG, AUSTRO-MECHANA; LSG und LITERAR-MECHANA; ein Gesamtvertrag mit der Beklagten, der den Filmbereich einschlösse, besteht hingegen nicht.

Zwischen dem 15.Juni 1992 und dem 5.Dezember 1994 schlossen die Regisseure ("Urheber") Petrus van der Let, Michael Langoth, Ernst Grandits, Hubert Sielecki, Mag.Thomas Renoldner, Anna Steininger, Dr.Martin Arnold, Gerhard Ertl und Sabine Hiebler mit der Klägerin "Wahrnehmungsverträge" ab, mit welchen sie die Klägerin mit der treuhändigen Wahrnehmung der ihnen an Werken der Filmkunst gegenwärtig zustehenden oder künftig zufallenden urheberrechtlichen und/oder leistungsschutzrechtlichen Befugnisse zu bestimmten Bedingungen betrauten. Sie räumten der Klägerin zum Zweck der treuhändigen Wahrnehmung die Rechte des Filmurhebers (§ 4 UrhG) in der Form alleiniger und ausschließender, zeitlich und räumlich unbeschränkter Werknutzungsrechte ein. Zu den übertragenen Rechten, Vergütungs- und/oder Beteiligungsansprüchen sollte ua die Geltendmachung von Rechten, Beteiligungs- und/oder Vergütungsansprüchen im Fall der Weiterleitung ausländischer Rundfunksendungen mit Hilfe von Leitungen oder durch Satellitensendungen zum Zweck der öffentlichen Aufführung bzw Vorführung und überhaupt die Wahrnehmung aller weitergehenden Rechte, Beteiligungs- und/oder Vergütungsansprüche einschließlich der (Urheber )Persönlichkeitsrechte, jedoch beschränkt auf den Fall der Rechtsverletzung, gehören. Vertragsgemäß wurde die Klägerin berechtigt, die ihr eingeräumten Rechte im eigenen Namen wahrzunehmen, Eingriffe in diese Rechte zu verfolgen und, falls erforderlich, gerichtlich geltend zu machen.

Im Lokal der Beklagten konnten - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - folgende Filme entweder unmittelbar oder über das Netz der T***** GmbH empfangen werden:

Titel Urheber VerwGes Programm Sendereihe Sendezeit

Scarlett Petrus van der Let VDSF ORF2 Nahaufnahme

13.11.1994

12 Uhr 05

Retracer Michael Langoth VDSF SWF3 dt Videokunstpreis 1.10.1994

1994 00 Uhr 15

Still-Leben Ernst A.Grandits DSF ORF2 Kunststücke 14.11.1994

(Geordnete

23 Uhr 55

Leidenschaften IV)

Maria Lassnig Hubert Sielecki VDSF ORF2 Kunststücke 01.11.1994

Kantate 00 Uhr 37

Käpt'n Knödl Thomas Renolder VDSF ORF2 Kunststücke 31.10.1994

im Dreck 23 Uhr 11

Going Anna Steininger VDSF SWF3 dtVideokunstpreis 01.10.1994

Nowhere Fast 1994 00 Uhr 15

Passage a Martin Arnold VDSF ORF 2 Kunststücke 01.11.1994

l'acte 01 Uhr 12

Definitely Gerhard Ertl VDSF ORF2 Kunststücke 31.10.1994

Sanctus 23 Uhr 46

Schönberg Sabine Hiebler/VDSF ORF2 Kunststücke 31.10.1994

Gerhard Ertl

23 Uhr 50

Mit Schreiben vom 31.Jänner 1995 eröffnete die Klägerin der Beklagten, daß diese durch die öffentliche Wiedergabe von 12 Filmen, die zum Werkbestand der Klägerin gehörten, ohne deren Zustimmung bzw jener der Regisseure das den Filmurhebern zustehende und ihr zur treuhändigen Wahrnehmung übertragene Recht der öffentlichen Aufführung verletzt habe. Sie forderte sie zur Unterfertigung einer rechtsverbindlichen Unterlassungserklärung und zur Auskunftserteilung über die aufgeführten Filme auf. Das lehnte die Beklagte - insbesondere unter Hinweis auf die mit verschiedenen Verwertungsgesellschaften abgeschlossenen Verträge - ab.

Die Filme "Retracer", "Maria Lassnig-Kantate", "Going Nowhere Fast", "Passage a l'acte", "Definitely Sanctus" und "Schönberg" wurden von den oben genannten Urhebern insofern selbst hergestellt, als diese dafür entweder eigene oder angemietete Produktionsmittel (Kameras u. dgl.) heranzogen. Diese Filme wurden also, einem künstlerischen Anliegen der Urheber folgend, auf deren eigene Kosten und eigene Gefahr ohne Einschaltung eines Filmproduzenten hergestellt. Die Herstellung des Films "Käpt'n Knödl im Dreck" erfolgte unter Einschaltung eines beauftragten Produzenten. Dieser handelte jedoch nicht auf eigenes Risiko, sondern ausschließlich im Auftrag des Urhebers.Auch dieses Werk ist ein "Kunstfilm", der lediglich bei Festivals, Ausstellungen und Messen "verwertet" werden sollte.

Die Filme "Scarlett" und "Still-Leben (Geordnete Leidenschaften IV)" wurden von den Regisseuren (im ersten Fall Petrus van der Let, im zweiten Fall Ernst Grandits) als den Alleinurhebern im Auftrag und mit den technischen Einrichtungen des ORF für dessen Sendereihe "Kunststücke" und "Nahaufnahme" gedreht. Dabei war eine Nutzung ausschließlich für Sendezwecke des ORF und des internationalen Programmaustausches sowie für eine - nicht kommerzielle - Vorführung bei Festivals und Wettbewerben vorgesehen. Der ORF ließ sich von den Urhebern mit den Vertragsformularen "Urheberrechtsvertrag Fernsehen - voll abgegolten" am 1.Juni bzw 1.September 1994 (in bezug auf "Scarlett") und am 14.Februar bzw 2.September 1994 (bezüglich "Still-Leben") von den Urhebern ausschließliche, territoriale und zeitlich unbeschränkte Werknutzungsrechte einräumen, zu denen auch das Recht gehörte, das Werk im In- und Ausland öffentlich aufzuführen, vorzutragen und vorzuführen.

Die Gesamteinkünfte des ORF aus der Verwertung von ihm hergestellter Fernsehfilme lagen 1994 unter 1 %.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte schuldig zu erkennen, die öffentliche Aufführung von Filmwerken im Wege der öffentlichen Wiedergabe von Fernsehsendungen (§ 18 Abs 3 UrhG) sofort zu unterlassen, wenn diese Filmwerke aufgrund von Wahrnehmungsverträgen zwischen der Klägerin und den Filmurhebern bzw aufgrund von Gegenseitigkeits- und/oder Vertretungsverträgen der Klägerin mit ausländischen Verwertungsgesellschaften desselben Geschäftszwecks zum Werkbestand der Klägerin gehören; diese Unterlassungsverpflichtung erstrecke sich - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - insbesondere auf die Filme mit den Titeln "Scarlett", "Retracer", "Still-Leben (Geordnete Leidenschaften IV)", "Maria Lassning Kantate", "Käpt'n Knödl im Dreck", "Going Nowhere Fast", "Passage a l'acte", "Definitely Sanctus" und "Schönberg". Alle diese Filme seien nicht gewerbsmäßig hergestellte eigentümliche geistige Schöpfungen. Der ORF sei nicht als gewerbsmäßiger Filmhersteller anzusehen. Im Hinblick auf die Vorabtretung der Verwertungsrechte durch die Filmurheber hätte der ORF auch bei Anwendbarkeit des § 38 UrhG keine Verwertungsrechte erlangen können. Die Beklagte habe weder eine Zustimmung der Urheber noch jene der Klägerin eingeholt. Sie habe auch keinen Gesamtvertrag mit der Klägerin im Sinn des § 59 UrhG abgeschlossen.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert. Die Rechte an den Filmwerken stünden gemäß § 38 Abs 1 UrhG nicht den Urhebern zu, die ihre Rechte der Klägerin eingeräumt haben, sondern den gewerbsmäßigen Filmherstellern. Das Recht, den "öffentlichen Fernsehempfang" wahrzunehmen, scheine in der der Klägerin erteilten Betriebsgenehmigung nicht auf. Es gehe nicht an, eine Verwertungsgesellschaft nur mit den Abwehrbefugnissen zu betrauen, ohne daß diese der Absicherung von Rechten dienten, zu deren Wahrnehmung die Verwertungsgesellschaft befugt sei. Die Wahrnehmung bloßer Unterlassungsbefugnisse laufe auf eine in Österreich nicht anerkannte "Prozeßstandschaft" hinaus. Ein Filmwerk sei nur dann nicht gewerbsmäßig hergestellt, wenn es aus dem privaten Bereich stamme. Andernfalls fiel es unter § 38 Abs 1 UrhG, selbst wenn keine Gewinnerzielungsabsicht bestanden habe. Das gelte insbesondere für die vom ORF hergestellten Filmwerke. Die Beklagte sei gemäß § 59 UrhG zur Vorführung der Fernsehfilme berechtigt gewesen, weil sie Verträge mit den Verwertungsgesellschaften AKM und LITERAR-MECHANA geschlossen habe. Diese seien entgegen der Meinung der Klägerin zuständige Verwertungsgesellschaften. Da die AKM im Vollmachtsnamen auch der übrigen Verwertungsgesellschaften auftrete, habe die Beklagte davon ausgehen können, daß die Entgelte unter den verschiedenen Anspruchsberechtigten durch die Verwertungsgesellschaften aufgeteilt würden. Sie sei von niemandem darauf aufmerksam gemacht worden, daß trotz Abschlusses eines Einzelvertrages noch weitere Rechte zu erwerben seien.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren insoweit statt, als es das allgemein gehaltene Verbot erließ und aussprach, daß sich diese Unterlassungsverpflichtung - soweit in dritter Instanz von Bedeutung - insbesondere auf die Filme mit dem Titel "Retracer", "Maria Lassnig Kantate", "Käpt'n Knödl im Dreck", "Going Nowhere Fast", "Passage a l'acte", "Definitely Sanctus" und "Schönberg" erstrecke. In Ansehung der Filme "Scarlett" und "Still-Leben: Geordnete Liedenschaften IV" (und eines weiteren nicht mehr den Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens bildenden Films) wies der Erstrichter das Unterlassungsbegehren ab. Nach §§ 17 und 18 UrhG komme dem Filmurheber das ausschließliche Recht der öffentlichen Wiedergabe eines Werkes im Wege der Sendung und Aufführung zu; darunter falle auch die Benützung einer Rundfunksendung zu einer öffentlichen Wiedergabe eines gesendeten Werkes durch Lautsprecher oder andere technische Einrichtungen. Für diese Sonderform des Vortrags-, Aufführungs- und Vorführungsrechts ("öffentliche Rundfunkwiedergabe") sehe § 59 UrhG eine spezielle Regelung vor. Hierauf könne sich aber die Beklagte nicht mit Erfolg stützen, weil diese Bestimmung nur für Rundfunksendungen von Sprachwerken und Werken der Tonkunst gelte und außerdem die Beklagte für den Filmbereich keinen Vertrag mit einer Verwertungsgesellschaft geschlossen habe. Die Aktivlegitimation der Klägerin sei aufgrund der festgestellten Wahrnehmungs- und Gegenseitigkeitsverträge zu bejahen. Soweit die Beklagte den Einwand der mangelnden Aktivlegitimation darauf gegründet habe, daß die Betriebsgenehmigung der Klägerin die Wahrnehmung des Rechtes der "öffentlichen Fernsehwiedergabe" nicht decke, sei darauf zu verweisen, daß die Bezugsberechtigten der Klägerin diese mit der Wahrnehmung aller Rechte für den Fall der Rechtsverletzung betraut haben. Da die zur beurteilende öffentliche Wiedergabe ohne Zustimmung der Bezugsberechtigten erfolgt sei, liege eine Rechtsverletzung vor, auf welchen Fall sich die der Klägerin erteilte Betriebsgenehmigung beziehe. Die Berechtigung der Klägerin könne in Ansehung der Autorenfilme "Retracer", "Maria Lassnig Kantate", "Going Nowhere Fast", "Passage a l'acte", "Definitely Sanctus" und "Schönberg" nicht bezweifelt werden, weil hier überhaupt kein Produzent eingeschaltet gewesen sei. Auch der Film "Käpt'n Knödl im Dreck" sei nicht gewerbsmäßig hergestellt worden. Hiebei handle es sich um einen Kunstfilm; der Produzent habe dabei nicht auf eigenes Risiko, sondern ausschließlich im Auftrag des Filmurhebers gehandelt. Das Schwergewicht der Herstellung dieses Filmwerks sei, auch was die wirtschaftlichen und organisatorischen Leistungen betreffe, beim Urheber gelegen. Dieser habe mit keiner nennenswerten kommerziellen Verwertung rechnen können. Das alles treffe aber auf die Filme "Scarlett" und "Still-Leben" nicht zu. Mag es sich dabei auch um Kunstfilme gehandelt haben, so trete bei ihnen die Stellung des Produzenten von Anfang an ungleich stärker zutage. Diese Filme seien im Auftrag und mit den technischen Einrichtungen des ORF für dessen Sendereihen "Kunststücke" und "Nahaufnahme" gedreht worden, wobei die Urheber vom ORF Honorare erhalten und dessen Arbeitszeitregelungen sowie Beschäftigungsgrenzen zu berücksichtigen gehabt hätten. Außerdem hätten Petrus van der Let und Ernst Grandits dem ORF an ihren Werken die ausschließlichen territorial und zeitlich unbeschränkten Werknutzungsrechte eingeräumt. Ob die diesen Verträgen zugrundegelegten "Allgemeinen Bedingungen" aus den von der Klägerin aufgezeigten Gründen rechtlich bedenklich seien, könne offenbleiben. Jedenfalls sei nämlich der ORF ein gewerbsmäßiger Filmhersteller gewesen. Die Doppelnatur gewerbsmäßig hergestellter Filmwerke als geistige Schöpfungen und kostspielige Industrieerzeugnisse komme hier weitaus stärker zum Tragen als bei den vorher behandelten Fällen. Gerade in der Übernahme der wirtschaftlichen Verantwortung und der organisatorischen Tätigkeit zur Herstellung des Filmes liege die das Schutzrecht des Filmherstellers begründende Leistung; insofern trete der künstlerisch-schöpferische Beitrag zum Filmwerk zurück. Möge für den ORF auch der Programmauftrag vorrangig sein (§ 2 Abs 1 RFG), so komme ihm doch jedenfalls Kaufmannseigenschaft zu (§ 1 Abs 2 RFG). Allein daraus folge schon, daß der ORF Möglichkeiten zur Erzielung von Einnahmen nicht unberücksichtigt lasse. Sei die Verwertung von Filmrechten auch nicht von großer wirtschaftlicher Bedeutung für den ORF, so sei sie doch auch nicht völlig bedeutungslos. Es lasse sich auch nicht allgemein sagen, daß der ORF kein Risiko trage, weil er seine Investitionen (teilweise) aus öffentlich-rechtlichen Gebühren finanziere. Da der ORF gewerbsmäßiger Filmhersteller der Filme "Scarlett" und "Still-Leben" sei, fehle der Klägerin insoweit die Aktivlegitimation. In bezug auf die anderen Filmwerke sei aber der Klage stattzugeben. Eine bloße Prozeßstandschaft liege nicht vor, weil die Übertragung von Unterlassungsansprüchen nach dem Urheberrechtsgesetz zulässig sei.

Das Berufungsgericht bestätigte - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - das Ersturteil und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Schon aufgrund der Betriebsberechtigung der Klägerin sei ihre Aktivlegitimation zu bejahen. Die Betrauung einer Verwertungsgesellschaft allein mit den Abwehrbefugnissen sei zulässig. Dabei handle es sich nicht um eine Prozeßstandschaft, sondern um die zulässige Abtretung von Unterlassungsansprüchen. In der Übertragung von Verwertungsrechten unter Einräumung entsprechender Wertnutzungsrechte liege eine konstitutive Rechteeinräumung und keine gewillkürte Prozeßstandschaft. Soweit der Regisseur gleichzeitig Filmhersteller sei, könne § 38 Abs 1 UrhG keine Anwendung finden. Die Beklagte habe mit Schwestergesellschaften der Klägerin, nicht aber dieser als der ausschließlich zuständigen Gesellschaft einen Vertrag geschlossen, sodaß sie sich nicht auf § 59 UrhG berufen könne. Entgegen der Meinung der Klägerin müsse die "Vorabtretung" von Rechten durch die Filmurheber Petrus van der Let und Ernst Grandits hier folgenlos bleiben. Der Sinn der cessio legis des § 38 Abs 1 UrhG liege in der Sicherung des Rechtsverkehrs und solle dem Filmhersteller ebenso wie seine Rechtsnehmer von allfälligen Verbotsansprüchen der Filmurheber freistellen. Der Filmhersteller, mit dessen Finanzierung ein kostspieliges Industrieerzeugnis hergestellt worden sei, solle zur Verwertung des Films unabhängig davon berechtigt sein, wem die Urheberrechte am Filmwerk zustehen und auch unabhängig vom gültigen Bestand der Einzelverträge. Der Klägerin kann auch nicht darin gefolgt werden, daß der ORF kein gewerbsmäßiger Filmhersteller sei. Die Filme "Scarlett" und "Still-Leben" seien im Auftrag und mit den technischen Einrichtungen des ORF für dessen Sendereihen gedreht worden. Außerdem hätten die Regisseure dem ORF die ausschließlichen Werknutzungsrechte eingeräumt. Damit seien sämtliche Kriterien erfüllt worden, die üblicherweise einem Hersteller zukämen. Durch das Vertragsverhältnis zwischen den Regisseuren und dem ORF seien die wesentlichen Bestandteile des Auftragsverhältnisses geregelt worden. Daß in den Vertrag auch eine Rechteeinräumung aufgenommen worden sei, spreche nicht dagegen, daß die Verwertungsrechte kraft Gesetzes auf den ORF übergegangen wären. Es bestünden keine Bedenken dagegen, bei der Auslegung des Begriffes der Gewerbsmäßigkeit auf die Gewerbeordnung zurückzugreifen. Der ORF besitze Kaufmannseigenschaft und müsse sich nicht mit den Einnahmen aus Hörer- und Sehergebühren zufriedengeben. Die Verwertung von Filmrechten könne nicht als völlig bedeutungslos hingestellt werden. Der ORF trete als Produzent von Fernsehfilmen auf und erteilte regelmäßig derartige Aufträge. Selbst bei einem öffentlich-rechtlichen Monopolunternehmen dürften wirtschaftliche Überlegungen nicht beiseite gestellt werden. Auch wenn die Erträge aus der Verwertung von Filmrechten nur 1 % der Gesamteinnahmen ausmachten, dürften sie nicht außer acht gelassen werden. Allein der Umstand, daß sich der ORF vertraglich Rechte einräumen lasse, spreche dafür, daß unter Umständen auch eine Verwertung beabsichtigt sei. Es müsse daher davon ausgegangen werden, daß die Herstellung der Filme auch auf die Erzielung eines Ertrages oder eines sonstigen wirtschaftlichen Vorteils (§ 1 Abs 2 GewO) gerichtet sei.

Die gegen dieses Urteil erhobenen Revisionen beider Parteien sind nicht berechtigt.

I. Zur Revision der Beklagten:

Nach Meinung der Beklagten fehle der Klägerin die Aktivlegitimation, weil ihr die Betriebsgenehmigung nur zur Wahrnehmung der weitergehenden Rechte, Beteiligungs- und/oder Vergütungsansprüche einschließlich der (Urheber)Persönlichkeitsrechte für den Fall der Rechtsverletzung erteilt worden sei; ohne gleichzeitige Einräumung positiver Nutzungsrechte führe dies zu einer dem österreichischen Recht fremden Prozeßstandschaft. Dem kann nicht gefolgt werden:

Eine gewillkürte Prozeßstandschaft ist durch die Trennung zwischen materieller Rechtsbefugnis und prozessualem Durchsetzungsrecht gekennzeichnet (Fasching, LB2 Rz 344; SZ 47/46; MR 1992, 124 - Anspruchsveräußerung; MR 1994,22 - Luftbild II). Im vorliegenden Fall haben aber die einzelnen Filmurheber der klagenden Verwertungsgesellschaft nicht bloß die Klagebefugnis, sondern ihre im Falle einer Rechtsverletzung entstehenden materiellen Rechte, unter anderem also den Unterlassungsanspruch übertragen. Die Verwertungsrechte eines Filmurhebers sind unabhängig von dessen allfälligem Unternehmen übertragbar. Mit der (treuhändigen) Übertragung von Verwertungsrechten kann dem Erwerber auch das Recht eingeräumt werden, einen Unterlassungsanspruch geltend zu machen (MR 1994, 22 - Luftbild II [Walter]).

Bejaht man aber die Zulässigkeit solcher Abtretungen, kann die Aktivlegitimation der Klägerin nicht bezweifelt werden, ist sie doch jedenfalls aufgrund der individuellen Abtretungen zur Klageführung berechtigt.

Die Klägerin ist im Besitz der verwaltungsbehördlichen Genehmigung im Sinn des § 1 Abs 1 VerwertungsgesellschaftenG (VerWGesG). Daß auf sie § 2 dieses Gesetzes - wonach ein Unternehmen, das ohne die nach § 1 Abs 1 VerwGesG erforderliche Genehmigung betrieben wird, den Betrieb einzustellen hat und nicht berechtigt ist, dort näher angeführte Ansprüche geltend zu machen, die das UrhG dem Verletzten gewährt - anzunehmen wäre, trifft demnach nicht zu.

Die Beklagte selbst führt nicht aus, inwieweit es zu einer Kollision zwischen den mit der Klage geltend gemachten Ansprüchen und dem Wahrnehmungsbereich irgendeiner anderen Verwertungsgesellschaft kommen könnte; eine solche Kollision ist auch nicht zu sehen.

Die Beklagte meint, auch dann, wenn der Filmurheber (Regisseur) selbst Filmhersteller ist und den Erwerb auf dem Markt anstrebt, sei

§ 38 UrhG anzuwenden. Auch dieser Ansicht kann nicht zugestimmt werden:

§ 38 UrhG setzt - wie sich aus seinem Wortlaut, aber auch den Materialien (EB zum UrhG 1936 in Dillenz, Materialien zum österreichischen Urheberrecht 106 ff) eindeutig ergibt - voraus, daß einem oder mehreren Filmurhebern ein Filmhersteller gegenübersteht. Stellt aber der Filmurheber selbst auf eigenes wirtschaftliches Risiko den Film her, dann hat er kraft seiner Stellung als Urheber alle Verwertungsrechte; eine cessio legis kommt begrifflich nicht in Frage.

Auch bei anderer Auffassung wäre aber für die Beklagte nichts zu gewinnen, weil die hier maßgeblichen Filmurheber und -hersteller eben alle ihre Verwertungsrechte - soweit hier von Bedeutung - der Klägerin abgetreten haben.

Die Beklagte kann sich - wie schon die Vorinstanzen dargelegt haben - nicht mit Erfolg auf § 59 UrhG berufen. Nach dieser Bestimmung dürfen Rundfunksendungen von Sprachwerken sowie von Werken der Tonkunst zu öffentlichen Vorträgen und Aufführungen der gesendeten Werke mit Hilfe von Lautsprechern dann benutzt werden, wenn der Veranstalter einer solchen öffentlichen Wiedergabe die Bewilligung dazu von der zuständigen Verwertungsgesellschaft (§ 3 VerwGesG) erhalten hat. Für die Rechte der Filmschaffenden sind aber nicht diejenigen Verwertungsgesellschaften zuständig, mit denen die Beklagte einen Vertrag geschlossen hat. Weshalb - wie die Beklagte meint - sie auch dann nach § 59 UrhG zur Vorführung der Filme berechtigt wäre, wenn ihre Vertragspartner die Rechte von Filmurhebern nicht vertreten sollten, ist den Revisionsausführungen nicht zu entnehmen.

Bei dieser Sachlage kann die Frage offenbleiben, ob § 59 UrhG überhaupt auf Filmwerke Anwendung findet.

Die Revision der Beklagten mußte erfolglos bleiben.

II. Zur Revision der Klägerin:

Die Klägerin vertritt die Auffassung, daß der ORF nicht im Sinn des § 38 Abs 1 UrhG gewerbsmäßiger Filmhersteller der Filme "Scarlett" und "Still-Leben" sei. Auf den ORF träfen nicht die Voraussetzungen des § 1 Abs 2 GewO zu; die Einnahmen des ORF aus dem Rechtehandel seien im Hinblick auf die Geringfügigkeit sicherlich zu vernachlässigen; insoweit fehle auch eine regelmäßige Tätigkeit. Der ORF habe einen Programmauftrag zu erfüllen. Ihm fehle die Gewinnerzielungsabsicht. Für die Rechtsauffassung, daß der ORF insoweit nicht gewerbsmäßig handle, spreche auch ein Vergleich mit § 1 SchSpG und mit § 970 c ABGB. Der Regelungszweck des § 38 Abs 1 UrhG erfordere es nicht, diese Bestimmung auch auf den ORF anzuwenden, der nicht darauf angewiesen sei, seine Produktionen durch Verwertung auf dem Markt zu finanzieren und auch keiner so umfangreichen Gesamtrechtseinräumung bedürfe.

Hiezu hat der erkennende Senat erwogen:

Nach § 38 Abs 1 Satz 1 UrhG stehen die Verwertungsrechte an gewerbsmäßig hergestellten Filmwerken - mit der in § 39 Abs 4 UrhG enthaltenen Beschränkung - dem Inhaber des Unternehmens (Filmhersteller) zu. Zum Zweck dieser Norm führen die EB zum UrhG 1936 folgendes aus:

"Die Doppelnatur gewerbsmäßig hergestellter Filmwerke als geistiger Schöpfungen und kostspieliger Industrieerzeugnisse verlangt eine besondere urheberrechtliche Behandlung dieser Werke. Ihre Eigenschaft als Industrieerzeugnisse, bei denen alle Kosten und Gefahren der Unternehmer trägt, legt den Gedanken nahe, den Unternehmer als Urheber zu behandeln. Gleichwohl kann in der Einführung eines solchen Unternehmerurheberrechtes.... keine richtige Lösung erblickt werden. Dagegen sprechen nicht bloß theoretische Bedenken, sondern vor allem der Umstand, daß diese Lösung die Urheber der Filmwerke in einem Maße zurücksetzen würde, das weit über die notwendige Berücksichtigung der Interessen der Unternehmen hinausginge. Der Entwurf schlägt daher einen Mittelweg vor, der, den tatsächlichen Verhältnissen sowie den Bedürfnissen aller Beteiligten und des Verkehrs entsprechend, einerseits dem Unternehmer - der Entwurf nennt ihn Filmhersteller - das Recht sichert, das auf seine Kosten geschaffene Werk nutzbar zu machen, anderseits aber auch die geistigen Interessen sowohl des Filmherstellers als auch der Urheber schützt.

Wer im Dienst- oder Werkvertrag für ein Unternehmen ein Filmwerk schafft, tut dies nicht, um das Filmwerk selbst zu verwerten..... Der Zweck des Vertrages, womit sich jemand dem Filmhersteller gegenüber verpflichtet, an der Schaffung eines Filmwerkes mitzuwirken, läßt keinen Zweifel darüber bestehen, daß damit dem Filmhersteller auch das Recht eingeräumt wird, die dem Schöpfer des Films zustehenden Urheberrechte auszuüben. Dem entspricht es, das Verwertungsrecht kraft Gesetzes in der Person des Filmherstellers entstehen zu lassen. Damit wird eine klare und sichere Rechtslage geschaffen, deren Bestand nicht davon abhängt, daß der Filmhersteller mit allen, die am Filmwerk schöpferisch mitgewirkt haben, gültige Verträge über den Erwerb der Werknutzungsrechte abgeschlossen hat.....".

Diese Ausführungen machen deutlich, daß nach der Absicht des Gesetzgebers offenbar die Verwertungsrechte immer demjenigen zufallen sollten, der im Rahmen seines Unternehmens - und nicht etwa zu privaten Zwecken - Filme herstellt. Das Gesetz spricht freilich von "gewerbsmäßig hergestellten" Filmen.

Zu der insoweit vergleichbaren Bestimmung des § 74 Abs 1 UrhG hat der Oberste Gerichtshof die Auffassung vertreten, daß der Begriff der Gewerbsmäßigkeit in der österreichischen Rechtsordnung für eine Tätigkeit verwendet wird, die selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist (§ 1 Abs 2 GewO; ähnlich § 70 StGB). Ein Lichtbild sei also dann "gewerbsmäßig" hergestellt, wenn es im Zuge einer solchen wirtschaftlichen Tätigkeit - und nicht etwa nur für private Zwecke - angefertigt wird (SZ 63/169 = MR 1992, 114 [Walter] - Michael Konsel). Das gleiche hat der Oberste Gerichtshof in der Folge zu § 38 Abs 1 UrhG vertreten und gemeint, entscheidend sei, ob der Film zumindest in der Absicht geschaffen wurde, im Rahmen der Auswertung in den wirtschaftlichen Kreislauf einzugehen (MR 1995, 101 - Oskar Werner unter Hinweis auf Wallentin in Wittmann, Film- und Videorecht

9) Diese Voraussetzungen sind aber für Filme, die der ORF herstellt, zu bejahen:

Ob der einzelne Film in der Absicht hergestellt wird, unmittelbar daraus einen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ist unerheblich; es genügt, wenn der Film den Zwecken des Unternehmens - und damit einem mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil - dienen soll, mag die Filmherstellung im Einzelfall auch von Anfang an als Defizitgeschäft in Kauf genommen werden. Diese Auffassung steht entgegen den Rechtsausführungen der Klägerin nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung zu §§ 970 und 970 c ABGB. Danach fallen zwar unter die in § 970 Abs 2 ABGB genannten Personen nur diejenigen, die die Garagierung gewerbsmäßig betreiben (Schubert in Rummel, ABGB2 Rz 11 zu § 970 mwN aus der Rechtsprechung), weil ja diese Gesetzesstelle von Unternehmen spricht (MietSlg 30.134). Ob aber die Haltung der Garage eine selbständige unternehmerische Zielsetzung bildet oder nur im Rahmen eines anderen Gewerbes zwecks Anbots umfassender Serviceleistung für Gäste betrieben wird, ist für die Unterstellung unter § 970 Abs 2 unerheblich (SZ 41/60; SZ 51/158; Binder in Schwimann ABGB2 Rz 12 zu § 970). Aus der in der Revision der Klägerin (unrichtig mit SZ 26/219) zitierten Entscheidung vom 13.Juli 1961 SZ 34/103 ergibt sich nichts Gegenteiliges.

Auch aus § 1 Abs 2 SchSpG, der ausdrücklich festlegt, daß Bundes-,

Landes- und Stadttheater als Theaterunternehmen gelten, auch wenn sie

nicht gewerbsmäßig betrieben werden, kann nicht der von der Klägerin

gewünschte Schluß gezogen werden. Der Gesetzgeber wollte damit

offenbar klarstellen, daß solche von der öffentlichen Hand

betriebenen Anstalten unter allen Umständen als Theaterunternehmen zu

behandeln sind, auch wenn - was mit dem Verkauf von Eintrittskarten vereinbar ist - keine Absicht besteht, einen wirtschaftlichen Vorteil aus dem Betrieb zu ziehen.

Daß der ORF insgesamt, aber auch als Filmhersteller, gewerbsmäßig im

Sinn des § 1 Abs 2 GewO handelt, kann trotz der Bestimmung des § 1

Abs 2 Rundfunkgesetz BGBl 1984/379 idgF (RFG), wonach der ORF nicht

auf Gewinn gerichtet ist, nicht zweifelhaft sein. Denn dieser

Grundsatz bedeutet ja weder, daß in einzelnen Geschäftsjahren kein

buchhalterischer Gewinn ausgewiesen werden darf, noch daß in

Teilbereichen - wie etwa der Programmverwertung - die planmäßige

Erzielung von Ertragsüberschüssen unzulässig wäre; der ORF hat nur

über längere Sicht so zu wirtschaften, daß die ihm durch Gesetz

übertragenen Aufgaben bei sparsamer Verwaltung und Bedachtnahme auf

die gesamtwirtschaftliche Entwicklung kostendeckend erfüllt werden

können (Twaroch/Buchner, Rundfunkrecht in Österreich4, Anm 3.1 zu § 1

RFG). Der ORF stellt - schon allein, um seine ihm gesetzlich

aufgetragenen Leistungen erbringen zu können - Filme (auch) in der

Absicht her, dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil zu erlangen.

Stellt er einen solchen Film etwa im Zuge des internationalen

Programmaustausches einer anderen Rundfunkanstalt zur Verfügung,

gereicht ihm dies zum wirtschaftlichen Vorteil, ob er nun dafür Geld

erhält oder im Tauschwege das Recht erwirbt, den Film einer anderen

Anstalt zu senden. Durch das Austrahlen solcher Filme kann er auch

seine Attraktivität für Zuseher erhöhen, was ihn als Werbeträger

fördert.

Der ORF muß darauf bedacht sein, in verschiedensten Bereichen einen

Ertrag zu erwirtschaften, um damit seine Tätigkeiten in Erfüllung des

Programmauftrages finanzieren zu können. Ihm muß daher auch

unterstellt werden, daß er die Filme jedenfalls grundsätzlich in der

Absicht dreht, damit auch wirtschaftliche Vorteile zu erzielen. Daß

er aus der Filmverwertung nur einen geringen Teil seiner Einkünfte

erzielt, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.

Der ORF ist somit Filmhersteller im Sinn des § 38 Abs 1 UrhG; diese

Eigenschaft kommt ihm auch im Verhältnis zu den Filmen "Scarlett" und

"Still-Leben" zu. Auch für ihn kommt der Zweck des § 38 UrhG zum Tragen, daß er nämlich in die Lage versetzt sein soll, das kostspielige Industrieprodukt selbständig auf dem Markt - insbesondere auch im Austausch mit anderen Rundfunkanstalten - verwerten zu können. Daß er allenfalls keine Schwierigkeiten hätte, entsprechende schriftliche Verträge abzuschließen, ist ohne Bedeutung, trifft das doch auch auf große private Filmhersteller zu. Ob der ORF selbst § 38 Abs 1 UrhG als auf ihn anwendbar erachtet, ist rechtlich unerheblich. Wie schon das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, haben die von ihm abgeschlossenen Verträge jedenfalls auch bei Geltung dieser Bestimmung ihren Sinn.

Besitzt aber der ORF die Verwertungsrechte an den in seinem Unternehmen hergestellten Filmwerken gemäß § 38 Abs 1 UrhG, kommt eine Vorabtretung begrifflich nicht in Frage:

Wie sich aus den EB zu § 38 UrhG ergibt, war der Gesetzgeber der Meinung, daß mangels gesetzlicher Regelung angenommen werden müßte, daß der Filmurheber im Hinblick auf den Zweck des Vertrages mit dem Filmhersteller diesem jedenfalls schlüssig das Recht zur Verwertung des Filmes einräumt. Zur Vereinfachung und Klarstellung wurde daher das Verwertungsrecht kraft Gesetzes eingeführt.

Das Recht zur Verwertung des Films ensteht unmittelbar beim Filmhersteller. Anders als bei einer vertraglichen Abtretung ist nicht zunächst der Filmurheber der Verwertungsberechtigte; vielmehr ist von Anfang an der Filmhersteller im Besitz der Verwertungsrechte ("...das Verwertungsrecht kraft Gesetzes in der Person des Filmherstellers entstehen zu lassen": EB bei Dillenz aaO 107). Arbeitet der Filmurheber im Auftrag eines gewerbsmäßigen Filmherstellers, dann erlangt er mit der Schöpfung zwar sein Urheberrecht und alle Urheberpersönlichkeitsrechte, nicht aber die Verwertungsrechte. Eine im vorhinein erklärte Abtretung eines Rechtes, das er nie erwirbt, geht ins Leere.

Wollte man der gegenteiligen Ansicht der Klägerin folgen, dann könnte die Regel des § 38 Abs 1 UrhG in jedem Fall dadurch unterlaufen werden, daß der Filmurheber im vorhinein seine Verwertungsrechte abtritt. Das stünde mit der erklärten Absicht des Gesetzgebers, dem allgemeinen Interesse an der Rechtssicherheit des Verkehrs zu dienen, in Widerspruch.

Auf die von der Klägerin angeschnittene Frage, wieweit die vom ORF ihren Urheberrechtsverträgen zugrundegelegten allgemeinen Geschäftsbedingungen sittenwidrig sind und die vertragliche Rechtseinräumung unwirksam ist, braucht demnach nicht mehr eingegangen zu werden.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf § 43 Abs 1, § 50 Abs 1 ZPO.