3Ob84/95 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei M*****, vertreten durch Dr. Waltraute Steger, Rechtsanwältin in Linz, wider die verpflichtete Partei *****, vertreten durch Dr.Michael Metzler, Rechtsanwalt in Linz, wegen S 439.575 sA, infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 13.Juni 1995, GZ 18 R 19/95-8, womit die Exekutionsbewilligung des Bezirksgerichtes Linz vom 7.November 1994, GZ 26 E 6978/94t-1, abgeändert wurde, den

Beschluß

gefaßt:

1. Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die betreibende Partei hat die Kosten des Revisionsrekurses selbst zu tragen.

2. Die Revisionsrekursbeantwortung der verpflichteten Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die verpflichtete Partei ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die ihrerseits wieder Komplimentärgesellschafterin einer Kommanditgesellschaft ist. Die betreibende Partei ist Kommanditistin dieser Gesellschaft. Die verpflichtete Partei ist auf Grund eines Schiedsspruches schuldig, der betreibenden Partei S 439.575 sA "aus der Gesellschaftskasse der ( es folgt die Firma der Kommanditgesellschaft)" zu bezahlen. Der Begründung des Schiedsspruchs ist zu entnehmen, daß der betreibenden Partei der ihr zuerkannte Anspruch aus dem Gesellschaftsverhältnis zusteht.

Die betreibende Partei beantragte, ihr auf Grund des Schiedsspruches wieder die verpflichtete Partei zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderung von S 439.575 sA die Exekution durch Pfändung, Verwahrung und Verkauf der in der Gewahrsame der verpflichteten Partei wo immer befindlichen beweglichen Sachen aller Art und durch Pfändung und Überweisung zur Einziehung der im § 296 EO angeführten Papiere und Einlagebücher zu bewilligen.

Das Erstgericht bewilligte die beantragte Exekution in Form eines Bewilligungsvermerks gemäß § 112 Abs 1 Geo.

Das Rekursgericht wies infolge Rekurses der verpflichteten Partei den Exekutionsantrag ab und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Der Exekutionstitel enthalte die Einschränkung, daß die Zahlung nicht aus dem Vermögen der verpflichteten Partei, sondern aus der Gesellschaftskasse der Kommanditgesellschaft zu leisten sei. Schuldner der Forderung sei also die Kommanditgesellschaft. Eine Fahrnisexekution in das Vermögen der verpflichteten Partei scheide daher aus, weil nach dem Exekutionstitel nicht in ihr Vermögen, sondern in das Vermögen der Gesellschaft vollstreckt werden solle.

Der von der betreibenden Partei gegen diesen Beschluß des Rekursgerichtes erhobene Revisionsrekurs ist nicht berechtigt, die von der verpflichteten Partei hiezu erstattete Revisionsbeantwortung ist unzulässig.

Der Beschluß, mit dem ein Exekutionsantrag abgewiesen wird, zählt nicht zu den im § 521 a Abs 1 ZPO angeführten Beschlüssen und es ist die von der verpflichteten Partei geforderte analoge Anwendung der Z 3 dieser Bestimmung schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil mit dem darin angeführten, allein in Betracht kommenden Beschluß über die Zurückweisung der Klage die Entscheidung in der Sache angelehnt wird, während der den Exekutionsantrag abweisende Beschluß eine Entscheidung in der Sache darstellt. Das Verfahren über den Rekurs, der gegen einen solchen Beschluß erhoben wird, ist daher einseitig (Miet 36.810; 3 Ob 59/95; 3 Ob 128/91 ua).

In der Sache hat die betreibende Partei in dem den Revisionsrekurs enthaltenden Schriftsatz auch die Exekution dahin "eingeschränkt", daß diese nunmehr "aus der Gesellschaftskasse der (es folgt die Firma der Kommanditgesellschaft)" durch Pfändung, Verwahrung und Verkauf der in der Gesellschaftskasse befindlichen beweglichen Sachen aller Art und durch Pfändung und Überweisung zur Einziehung der im § 296 EO angeführten Papiere und Einlagebücher bewilligt wird. Der Rechtsmittelantrag geht dahin, die Exekution in der eingeschränkten Form zu bewilligen.

Der betriebene Anspruch ist ein Anspruch aus dem Gesellschaftsverhältnis, der eine sogenannte Sozialverpflichtung der Gesellschaft begründet (Koppensteiner in Straube, HGB2 Rz 25 zu § 124; Hueck, OHG4 257 ff). Ein solcher Anspruch steht somit nur gegen die Gesellschaft zu; die übrigen Gesellschafter haften hiefür nicht (vgl Torggler/Kucsko in Straube, HGB2 Rz 8 zu § 122 mwN). Es wird aber auch die Klage gegen den zur Auszahlung befugten, aber sich weigernden geschäftsführenden Gesellschafter für zulässig erachtet;

das Klagebegehren lautet dann auf Auszahlung aus der Gesellschaftskasse bzw vom Gesellschaftskonto ( RGZ 170, 392; 395f;

Torggler/Kucsko aaO; Fischer in GroßKomm HGB3 Anm 7 zu § 122; Hueck, OHG4 253; Martens in Schlegelberger, HGB5 Rz 8 zu § 122;

Baumbach/Hopt HGB29 Rz 5 zu § 122).

Die betreibende Partei hat hier den angeführten Weg gewählt. Dies ergibt sich eindeutig aus der Begründung des den Exekutionstitel bildenden Schiedsspruchs, die zu dessen Auslegung herangezogen werden kann (ÖBl 1985, 49; EF 34.549 SZ 49/81 ua).

Lautet das Klagebegehren, wie hier, auf Auszahlung aus der Gesellschaftskasse, so bildet den Gegenstand des Exekutionstitels eine vom Verpflichteten vorzunehmende Handlung. Da sie durch einen Dritten nicht vorgenommen werden kann, ist zur Erzwingung dieser Handlung Exekution nach § 354 EO zu führen.

Sofern nicht eine gemäß § 358 EO durchgeführte Einvernahme des Verpflichteten etwas anderes ergeben hat, ist dabei für die Entscheidung über den Exekutionsantrag davon auszugehen, daß die Vornahme der Zahlung ausschließlich vom Willen des Verpflichteten abhängt. Sollte sich herausstellen, daß sie nicht geleistete werden kann, weil die hiefür nötigen Geldmittel nicht vorhanden sind, so ist die betriebene Leistung unmöglich (vgl Münzberg in Stein/Jonas, ZPO12 Rz 12 zu § 888). Darauf kann jedoch, sieht man vom Fall einer vorangehenden Einvernahme des Verpflichteten ab (vgl SZ 25/150), bei der Bewilligung der Exekution nicht Bedacht genommen werden. Es ist vielmehr Sache des Verpflichteten, aus dem angeführten Grund die Einstellung der Exekution zu beantragen (vgl EvBl 1962/378; Heller-Berger-Stix III 2575). Nur wenn schon zur Zeit der Entscheidung über den Exekutionsantrag gesagt werden kann, daß die Vornahme der Handlung nicht ausschließlich vom Willen des Verpflichteten abhängt, steht dies der Bewilligung der Exekution entgegen (vgl Miet 29.712, 18.747 ua).

Ein Exekutionstitel, der dem Verpflichteten die Zahlung eines Geldbetrages aus einer bestimmten Vermögensmasse aufträgt, die nicht in seinem Eigentum steht, über die er aber verfügungsberechtigt ist, bildet hingegen keinen geeigneten Titel für die Fahnisexekution, und zwar weder in das Vermögen des Verpflichteten noch in die darin genannte Vermögensmasse. Gegen den Verpflichteten kann deshalb nicht Fahrnisexekution geführt werden, weil er nach dem Inhalt des Exekutionstitels für die darin festgestellte Schuld nicht haftet, in die Vermögensmasse selbst nicht, weil deren Eigentümer nicht derjenige ist, der nach dem Inhalt des Exekutionstitels die geschuldete Leistung zu erbringen hat.

Die betreibende Partei hat daher auf Grund des Schiedsspruchs zu Unrecht die Bewilligung der Fahrnisexekution beantragt. Dies gilt nach dem Gesagten auch für den Teil des Exekutionsantrags, der nach "Einschränkung" der - im übrigen noch nicht bewilligten - Exekution verbleibt.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsrekurses beruht auf § 78 EO iVm dem §§ 40 und 50 ZPO.