3Ob253/99y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Landesgrundverkehrsreferent der Tiroler Landesregierung, 6010 Innsbruck, Landhaus, vertreten durch Dr. Grosch Partner, Rechtsanwälte in Kitzbühel, gegen die beklagten Parteien 1. B*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Klaus Reisch und Dr. Anke Reisch, Rechtsanwälte in Kitzbühel, 2. B***** Wohnbaugesellschaft mbH in Liquidation, ***** und des Nebenintervenienten auf Seite der beklagten Parteien Dr. Karl H*****, vertreten durch Dr. Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäftes (Streitwert S 140.000), über die außerordentlichen Revisionen der erstbeklagten Partei und des Nebenintervenienten auf Seite der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 28. Juni 1995, GZ 3 R 104/95-28, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 25. Jänner 1995, GZ 10 Cg 84/94g-21, bestätigt wurde, nach mündlicher Revisionsverhandlung zu Recht erkannt:

Den Revisionen wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass das Klagebegehren, der Kaufvertrag vom 14. 10. 1983, abgeschlossen zwischen der zweitbeklagten Partei und der seinerzeitigen Firma B***** Wohnbaugesellschaft mbH in*****, vertreten durch den einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer Ferdinand H*****, als Verkäuferin einerseits und der erstbeklagten Partei unter der seinerzeitigen Firma H*****gesellschaft mbH, ***** ebenfalls vertreten durch den einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer Architekt Ferdinand H*****, als Käuferin über den Erwerb jener 100/1658 Anteile an der Liegenschaft EZ 914, Grundbuch ***** F***** (Anteil 17), mit welchen das Wohnungseigentum an der Wohnung top B/3 verbunden ist und welche zu GZ 3029/84 des Bezirksgerichtes Kitzbühel verbüchert worden ist, sei nichtig, abgewiesen wird.

Der am 3. Jänner 1997 beim Obersten Gerichtshof eingelangte Schriftsatz des Nebenintervenienten auf Seite der beklagten Parteien wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der erstbeklagten Partei die mit S 74.981,40 (darin enthalten S 8.521,90 Umsatzsteuer und S 23.850 Barauslagen) und dem Nebenintervenienten auf Seite der beklagten Parteien die mit S 32.279,62 (darin enthalten S 5.379,86 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Kläger ist der von der Tiroler Landesregierung bestellte Landesgrundverkehrsreferent.

Die zweitbeklagte Partei, deren einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer Architekt Ferdinand H***** war, errichtete in F***** eine Wohnungseigentumsanlage. Sie suchte Käufer und bot dem am 30. 11. 1992 verstorbenen, deutschen Staatsangehörigen Rudolf B***** mit Schreiben vom 14. 6. 1983 diverse Wohnungen an; angeschlossen war auch eine "Übersicht Vertragsabwicklungsmodus" in der es ua heißt:

"In Folge der außerordentlich strengen Bestimmungen des Ausländergrundverkehrsgesetzes ist eine Vertragsabwicklung mittels Treuhandvertrages erforderlich. Derzeit ist eine grundbücherliche Eigentumseinverleibung nur durch Übertragung im Erbweg möglich. Zur Absicherung der Rechte wird folgende Abwicklung erforderlich:

1. Abschluss eines Treuhandvertrages; die Verkäuferin oder eine vom Käufer genannte inländische Person bleibt als Treuhänderin im Grundbuch.

2. Für den Erwerber wird das Vorkaufsrecht im Grundbuch eingetragen.

3. Der Kaufpreis wird durch Pfandrechtseintragung im Grundbuch (auf der kaufgegenständlichen Liegenschaft) erstrangig abgesichert.

4. Abschluss eines Erbvertrages."

Entwürfe solcher Treuhandverträge, eines Vertrages über die Einräumung des Vorkaufsrechtes an der Eigentumswohnung und eines Kodizills waren angeschlossen.

Rudolf B***** informierte sich eingehend über diesen Modus des Wohnungserwerbes; es erschien ihm diese Form nicht legal. Mit Schreiben vom 20. 6. 1983 teilte er der zweitbeklagten Partei mit, dass "wir uns für die Zwei-Zimmer-Eigentumswohnung top 3 zu 55,95 m**2 im Erdgeschoß des Wohnhauses F***** 'B' entschieden haben und diese Wohnung erwerben möchten".

Die zweitbeklagte Partei teilte Rudolf B***** hierauf mit Schreiben vom 24. 6. 1983 ua mit: ".... Sollten Ihrerseits mehrere Kaufinteressenten sein, so schlagen wir die Gründung einer Gesellschaft vor. Diese Gesellschaft - solange sie aus österreichischen Gesellschaftern besteht - kann in Tirol ungehindert ins Grundbuch eingetragen werden und nach Auskunft der hiesigen Notare besteht nach Grundbuchseintragung dieser Gesellschaft mbH jederzeit die Möglichkeit, die Geschäftsanteile an Ausländer zu veräußern.

Wir stellen uns daher folgenden Ablauf vor: Wir gründen mit Ferdinand H***** eine Gesellschaft mbH, etwa mit den Namen 'F***** Wohnungsvermietungs-Gesellschaft mbH'. Diese erwirbt offiziell die Wohnung, um den mit Ihnen noch zu vereinbarenden Kaufpreis und wird nach Bezahlung der Grunderwerbssteuer (8 %) als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Sofort nach Eintragung der Gesellschaft im Grundbuch erhalten Sie bzw Ihre Mitbewerber von uns die Gesellschaftsanteile und sind somit selbst grundbücherlicher Eigentümer geworden und wir ersparen uns somit einen allfälligen Erbvertrag.

Sollte dieser Vorschlag Ihr Interesse bzw Einverständnis finden, bitten wir Sie um Mitteilung, wieviele Gesellschafter erwerben wollen, damit wir die Gesellschaft mbH-Gründung inzwischen vorbereiten können."

Mit Schreiben vom 28. 6. 1983 übermittelte die zweitbeklagte Partei Rudolf B***** zwei Studien, "einmal über einen Gesellschaftsvertrag, welcher von uns errichtet wird, um die Wohnung top 3 in F***** zu erwerben und weiters ein Abtretungsvertrag, worin die Anteile von uns an Sie und ihre Frau und - wenn Sie dies wünschen - an weitere Gesellschafter abgetreten werden". Diesem Schreiben waren Entwürfe für einen Gründungsvertrag, einen Abtretungsvertrag und einen Kaufvertrag für die Wohnung top B/3 angeschlossen.

Mit Notariatsakt des Nebenintervenienten auf Seite der beklagten Parteien vom 4. 7. 1983 errichteten die zweitbeklagte Partei, vertreten durch den geschäftsführenden Gesellschafter Architekt Ferdinand H*****, und dieser einen Gesellschaftsvertrag, mit dem eine B***** Liegenschaftsverwaltungsgesellschaft mbH gegründet wurde. Sitz dieser Gesellschaft war Z*****, Gegenstand sollte der Erwerb, die Verwaltung und Vermietung von Eigentumswohnungen sein. Das Stammkapital betrug S 600.000; zum Geschäftsführer wurde Ferdinand H***** bestellt. Mit Nachtrag vom 15. 9. 1983 wurde die Firma dieser Gesellschaft auf H***** Liegenschaftsverwaltungs GmbH geändert; so wurde sie auch im Handelsregister des Landesgerichtes Salzburg eingetragen.

Bei dieser GmbH handelt es sich um die nun erstbeklagte Partei.

Die zweitbeklagte Partei verkaufte mit Kaufvertrag vom 14. 10. 1983 100/1658 Anteile im Grundbuch F*****, mit denen das Wohnungseigentum an der Wohnung top B/3 untrennbar verbunden ist, um einen Kaufpreis von S 600.000 an die erstbeklagte Partei; die Liegenschaft wurde übergeben.

Am 16. 7. 1983 schlossen die erstbeklagte Partei und die zweitbeklagte Partei, beide vertreten durch Architekt Ferdinand H*****, als Vermieterinnen mit den Mietern Rudolf und Ilse B***** einen Mietvertrag über diese Wohnung. Die Wohnung wurde auf unbestimmte Zeit zu einem monatlichen Mietzins von S 10 vermietet.

Am 16. 7. 1983 wurde die Wohnung von der zweitbeklagten Partei als Verkäuferin an Rudolf B***** übergeben; im Übergabeprotokoll wurde Rudolf B***** als Wohnungseigentümer bezeichnet.

Mit Schreiben vom 19. 7. 1983 teilte der Nebenintervenient Rudolf B***** mit, die Anmerkung der Rangordnung betreffend die Wohnungseigentumsanteile sei vom Bezirksgericht Kitzbühel am 18. 7. 1983 bewilligt worden. Einer Überweisung des mit Architekt Ferdinand H***** vereinbarten Geldbetrages stehe daher nichts mehr im Wege.

Grundbücherlicher Eigentümer dieser Anteile ist aufgrund des Kaufvertrags vom 14. 10. 1983 die erstbeklagte Partei.

Mit Schreiben vom 16. 7. 1984 beklagte sich Rudolf B***** gegenüber der zweitbeklagten Partei, dass bis heute die "von uns verlangte" Übertragung der Geschäftsanteile nicht erfolgt sei. Weiters wird in diesem Schreiben ausgeführt, "wir haben bisher unsere Verpflichtungen zu einer raschen Abwicklung stets sofort erfüllt, außerdem wurde von uns der Abtretungspreis für die Geschäftsanteile bereits voll entrichtet". Die zweitbeklagte Partei antwortete mit Schreiben vom 3. 9. 1984, eine grundbücherliche Durchführung scheitere bis jetzt an fehlenden grundverkehrsbehördlichen Bewilligungen.

Die Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel bestätigte mit Bescheid vom 17. 5. 1984 gemäß § 2 Abs 2 TirGVG 1983, dass der käufliche Erwerb der Wohnungseigentumsanteile durch die erstbeklagte Partei nicht den Bestimmungen dieses Gesetzes unterliege.

Am 17. 9. 1984 verständigte die zweitbeklagte Partei Rudolf B*****, "Ihre Gesellschaft mbH" sei jetzt grundbücherliche Eigentümerin; Rudolf B***** wurde aufgefordert, die Einverleibungsgebühr zu entrichten. Weiters führte die zweitbeklagte Partei in diesem Schreiben aus, sie erwarte nun den Terminvorschlag des Rudolf B***** zur Abtretung beim Nebenintervenienten.

Am 5. 10. 1984 schlossen die zweitbeklagte Partei, Rudolf B*****, Ilse B*****, Werner R***** und Gertraud R***** vor dem Nebenintervenienten einen Abtretungsvertrag, wonach die zweitbeklagte Partei ihren Geschäftsanteil von S 500.000 rücksichtlich hierauf eingezahlter S 200.000 in Teilbeträgen von je S 83.333,34 an Rudolf und Ilse B***** und von je S 166.666,65 an Werner und Gertraud R***** abtrete. Diese erklärten, die ihnen abgetretenen Teile des Geschäftsanteils hiemit zu übernehmen. Auch Ilse B***** sowie Werner und Gertraud R*****, bei denen es sich um ihre Geschwister handelt, sind deutsche Staatsangehörige.

Mit einem weiteren Notariatsakt vom 5. 10. 1984 trat der Mitgesellschafter Architekt H***** seine Geschäftsanteile von S 100.000 an Rudolf und Ilse B***** zu je S 16.666 und an Werner und Gertraud R***** zu je S 33.333,34 ab; diese Abtretung wurde angenommen.

Sowohl die Gründung der erstbeklagten Partei als auch die Abtretung der Gesellschaftsanteile der Gesellschafter dieser GmbH an die Eheleute B***** bzw an die Geschwister R***** geschah nur deshalb, um die Bestimmungen des Tiroler Grundverkehrsgesetzes zu umgehen.

Am 8. 10. 1984 wurde die Firma der erstbeklagten Partei auf die Firma der nunmehr erstklagenden Partei geändert. In dieser Generalversammlung wurde weiters beschlossen, den Sitz der Gesellschaft nach F***** zu verlegen, weil der derzeitige Gesellschaftszweck ausschließlich in der Verwaltung einer dort gelegenen Liegenschaft bestehe. Architekt H***** wurde als Geschäftsführer abberufen; Rudolf und Ilse B***** wurden zu geschäftsführenden Gesellschaftern bestellt.

Die erstbeklagte Partei ist im Firmenbuch des Landesgerichtes Innsbruck protokolliert; Ilse B***** ist seit 28. 12. 1993 alleinige Geschäftsführerin; Gesellschafter sind Ilse B***** sowie Werner und Gertraud R*****.

Die Grundverkehrsbehörde wurde von der Abtretung der Geschäftsanteile an der erstbeklagten Partei an die Ehegatten B***** und die Geschwister R***** nicht verständigt; eine grundverkehrsbehördliche Genehmigung dieser Abtretung wurde demzufolge auch nicht erteilt.

Die Geschäftsführerin der erstbeklagten Partei, Ilse B*****, wusste bereits vor Übernahme der Gesellschaftsanteile an der erstbeklagten Partei, dass der Liegenschaftserwerb für deutsche Staatsbürger in Tirol nicht möglich ist. Einziger Zweck der Gründung der erstbeklagten Partei war, dass diese Gesellschaft die Wohnung in F***** erwirbt und dass dann später die Gesellschaftsanteile an Rudolf und Ilse B***** sowie Werner und Gertraud R***** übertragen werden sollten. Die erstbeklagte Partei übt derzeit keinerlei Tätigkeiten aus; nur während der ersten Jahre war die Wohnung vermietet. Für die erstbeklagte Partei existiert kein Telefonanschluss.

Ilse und Rudolf B***** glaubten, als die Wohnung in der geschilderten Weise erworben wurde, dass dies ein legaler Weg wäre, um als deutsche Staatsbürger in Tirol eine Liegenschaft erwerben zu können.

Bereits im Jahr 1976 wurde von der Grundverkehrskommission klargestellt, dass es in der Gemeinde F***** für Zweitwohnsitze keine grundverkehrsbehördliche Genehmigung für irgendeinen Eigentumserwerb durch ausländische Staatsbürger geben kann.

Der Kläger begehrte in der am 28. 3. 1994 beim Erstgericht eingelangten Klage das Urteil, auszusprechen, dass der Kaufvertrag vom 14. 10. 1983, der zwischen der zweitbeklagten Partei als Verkäuferin einerseits und der erstbeklagten Partei als Käuferin andererseits über den Erwerb jener 100/1658 Anteile an der Liegenschaft EZ 914, Grundbuch F*****, (Anteil 17), mit welchen das Wohnungseigentum an der Wohnung top B/3 verbunden ist, abgeschlossen wurde, nichtig ist. Zur Begründung brachte er vor, zu seinen Aufgaben gehöre die Klagserhebung auf Feststellung, ob ein Rechtsgeschäft nichtig ist, wenn Grund zur Annahme besteht, dass ein Schein- oder Umgehungsgeschäft vorliegt. Vermutlich schon die Gründung der ursprünglichen Käuferfirma, der zweitbeklagten Partei, sei ein Schein- oder Umgehungsgeschäft gewesen, das nur deshalb getätigt worden sei, um durch die zunächst inländischen Gesellschafter dieser Käuferfirma Inländerstatus zu geben und damit den Liegenschaftserwerb durch die Käuferfirma der Genehmigungspflicht nach den Ausländerbestimmungen des Grundverkehrsgesetzes zu entziehen. Nur so habe der grundverkehrsbehördliche Negativbescheid zustande gebracht werden können. Die beklagten Parteien hätten ganz offenkundig gar nicht beabsichtigt, die Grundverkehrsbehörde materiell mit dem Liegenschaftserwerb und dem Erwerb dieser Gesellschaftsanteile zu befassen. Gemäß § 879 Abs 1 ABGB sei ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot verstoße, nichtig. Von dieser absoluten Nichtigkeit seien auch Umgehungsgeschäfte umfasst, die gegen das Verbot zwar nicht den Buchstaben nach verstoßen, im Ergebnis jedoch den Zweck des Gesetzesverbotes vereiteln sollen. Sowohl im Hinblick auf den hohen Ausländeranteil in der Gemeinde F***** als auch den Umstand, dass eine Zweitwohnung zu Ferienzwecken erworben werden sollte, sei schon zum Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse mit einer grundverkehrsbehördlichen Zustimmung zu einem Eigentumserwerb durch ausländische Staatsangehörige nicht zu rechnen gewesen. Offenbar gerade deshalb sei die Vertragskonstruktion als Gesetzesumgehung gewählt worden. Da die heutigen Gesellschafter der erstbeklagten Partei als Personen die Liegenschaft nicht hätten erwerben können, sei die erstbeklagte Partei als Gesellschaft vorgeschaltet worden und hätten die heutigen Gesellschafter deren Gesellschaftsanteile erworben. Die seinerzeitige Gründung der erstbeklagten Partei habe den Zweck gehabt, dass diese dann die Wohnung erwerbe und später die Geschäftsanteile an die Ausländer übertragen werden sollten; zur Sicherheit sei auch noch ein Mietvertrag abgeschlossen worden.

Die erstbeklagte Partei wendete ein, es liege kein Schein- bzw Umgehungsgeschäft vor; die Behauptungen des Klägers basierten auf reinen Vermutungen. Die beklagten Parteien hätten nie die Absicht gehabt, gesetzwidrig zu handeln; es sei ihnen nie bekannt gewesen, dass die Vorgangsweise nicht den gesetzlichen Bestimmungen entspreche; der von ihnen mit der gesamten Abwicklung beauftragte Notar habe versichert und gewährleistet, dass man sich in einer vollkommen ordentlichen Abwicklung der Geschäfte bewege. Ein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem angefochtenen Kaufvertrag und der Abtretung der Gesellschaftsanteile, der den Schluss nahelegen könnte, es handle sich um eine Konstruktion zur Umgehung des Grundverkehrsgesetzes, bestehe nicht. Darüber hinaus habe die Gesellschaft ihren Sitz nicht in Tirol gehabt. Eine über Tirol hinausgehende Wirkung eines Tiroler Landesgesetzes sei verfassungsrechtlich ausgeschlossen, damit der Erwerb der Gesellschaftsanteile an einer Gesellschaft mit dem Sitz im Bundesland Salzburg für den Kläger absolut unanfechtbar.

Die zweitbeklagte Partei beteiligte sich nicht am Verfahren.

Das Erstgericht gab der Klage statt; es stellte den bereits eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und führte in rechtlicher Hinsicht aus, hier sei das TirGVG 1983 anzuwenden. Nach § 16 Abs 1 TirGVG 1983 seien dem Zivilrecht zuzuordnende Rechtsgeschäfte nichtig, soweit eine nach diesem Gesetz erforderliche Zustimmung versagt worden sei. Nach § 16a TirGVG 1983 könne der Landesgrundverkehrsreferent bei Gericht Klage auf Feststellung erheben, ob ein Rechtsgeschäft nichtig ist, wenn Grund zur Annahme bestehe, dass ein Schein- oder Umgehungsgeschäft vorliege.

Nach § 879 Abs 1 ABGB sei ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot verstoße, nichtig, wobei von dieser Nichtigkeit auch Umgehungsgeschäfte erfasst seien. Hier könne überhaupt kein Zweifel bestehen, dass die Vertragskonstruktion, bei der eine zunächst mit inländischem Status versehene Gesellschaft Liegenschaftsanteile, mit denen das Wohnungseigentum an einer Wohnung untrennbar verbunden ist, erwerbe, im Grundbuch als Eigentümerin verbüchert werde und dann sämtliche Gesellschaftsanteile an Ausländer abtrete, nur dazu gedient habe, die grundverkehrsbehördliche Genehmigung zu umgehen. Ebensowenig könne irgendein Zweifel daran bestehen, dass die erstbeklagte Partei nur deshalb gegründet worden sei, um als inländischer Käufer der Wohnung auftreten zu können. Daraus ergebe sich aber zwingend, dass die Gründung der erstbeklagten Partei und der Abschluss des Kaufvertrages zwischen der erstbeklagten Partei und der zweitbeklagten Partei nur deshalb erfolgt sei, um das TirGVG zu umgehen. Dieses Geschäft sei im Sinn des § 879 ABGB nichtig, wobei diese Nichtigkeit sowohl für die Verkäuferin, die zweitbeklagte Partei, als auch für die erstbeklagte Partei ihre Wirkung entfalten müsse. Die Prüfung der Frage, ob nicht auch der Abtretungsvertrag, mit dem die Ehegatten B***** bzw die Geschwister R***** die Geschäftsanteile der erstbeklagten Partei erworben hätten, nichtig sei, habe zu entfallen, weil eine solche Nichtigkeit des Vertrags vom Kläger nicht behauptet werde. Zumindest der Geschäftsführerin der erstbeklagten Partei sei bekannt gewesen, dass der Grunderwerb in Tirol durch deutsche Staatsbürger nicht möglich sei und zur Umgehung dieses Verbots diese Konstruktion gewählt worden sei.

Im Berufungsverfahren trat der mit der Errichtung der Verträge befasste Notar auf Seite der beklagten Parteien dem Verfahren als Nebenintervenient bei.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil infolge Berufung der erstbeklagten Partei und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil es sich an der herrschenden Rechtsprechung und Lehre orientiert habe und die besondere Gestaltung des vorliegenden Falles eine beispielgebende Entscheidung ausschließe. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und führte in rechtlicher Hinsicht aus, hier sei der mit LGBl 1991/74 eingeführte § 16a TirGVG 1983 und nicht etwa die Nachfolgebestimmung des § 35 (Abs 2 und 3) TirGVG 1993 anzuwenden, weil nach § 40 Abs 6 TirGVG 1993 auf Verfahren nach § 35 Abs 2 TirGVG 1993, die ein vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes durchgeführtes Umgehungsgeschäft zum Gegenstand haben, das Grundverkehrsgesetz 1983 anzuwenden sei.

Schon deshalb, weil es ausschließlich auf die Anwendung der öffentlich-rechtlichen Eingriffsnormen des Tiroler Grundverkehrsgesetzes ankomme, sei österreichisches Recht anzuwenden.

§ 16a Abs 1 TirGVG 1983 idF LGBl 1991/74 normiere, dass der Landesgrundverkehrsreferent bei Gericht Klage auf Feststellung erheben könne, ob ein Rechtsgeschäft nichtig sei, wenn Grund zur Annahme bestehe, dass ein Schein- oder Umgehungsgeschäft vorliege. Diese Bestimmung, die dem Zweck diene, bereits verbücherte Rechtserwerbe grundbücherlich rückabzuwickeln, sei verfassungskonform (VfGH vom 28. 9. 1993, B 517/93-10).

§ 16 Abs 1 TirGVG 1983 normiere die Nichtigkeit von dem Zivilrecht zuzuordnenden Rechtsgeschäften, soweit eine nach dem TirGVG erforderliche Zustimmung versagt worden sei. Die Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmung, der auch unerlaubte Umgehungsgeschäfte unterworfen seien, stehe außer Zweifel. Bei Umgehungsgeschäften bestehe die Gefahr, dass das Erfordernis der grundverkehrsbehördlichen Bewilligung nicht erkannt werde und dass sie somit die Grundlage für grundbücherlich durchgeführte Rechtserwerbe sein könnten, die der Zielrichtung des Tiroler Grundverkehrsgesetzes widersprächen, ohne dass die zuständigen Verwaltungsbehörden die Möglichkeit hätten, dagegen rechtzeitig vorzugehen. Dabei sei auch von Bedeutung, dass die Umgehungsmöglichkeiten zwar im Lauf der Zeit durch Novellen des Tiroler Grundverkehrsgesetzes eingeschränkt worden seien, wegen der im Zivilrecht herrschenden Vertragsfreiheit und der Vielfalt möglicher rechtlicher Konstruktionen aber nicht zur Gänze beseitigt werden könnten. Eine befriedigende und letztlich alle gleich treffende Regelung des Grundverkehrs für Ausländer sei daher nur dann gegeben, wenn die Nichtigkeit von Rechtserwerben, die nicht dem erforderlichen Verfahren vor den Grundverkehrsbehörden unterworfen wurden, aus öffentlich-rechtlichen Gründen von einer nicht mit den Vertragsparteien identischen Person geltend gemacht und auf diese Weise ein Urteil erwirkt werden könne, das zur Beseitigung rechtswidriger Grundbuchseintragungen führe. Die mit § 16a TirGVG 1983 normierte Befugnis des Landesgrundverkehrsreferenten, die zweifellos auch zivilrechtlicher Natur sei, habe daher vom Tiroler Landesgesetzgeber als "erforderlich" im Sinn des Art 15 Abs 9 B-VG ohne Eingriff in die Kompetenz des Bundes nach Art 10 Abs 1 Z 6 B-VG erlassen werden können.

Nach Art II Abs 4 TirGVG-Nov LGBl 1991/74 erstrecke sich das Recht des Landesgrundverkehrsreferenten nach § 16a Abs 1 TirGVG auch auf die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bestehenden Schein- oder Umgehungsgeschäfte, und zwar ohne zeitliche Beschränkung. Für den Gesetzgeber bestehe kein Hindernis, auch in einem einfachen Gesetz - ausdrücklich - die Rückwirkung anzuordnen. Er könne dabei in beschränktem Umfang auch in wohlerworbene Rechte eingreifen; die Grenzen ergäben sich daraus, dass eine solche Regelung sachlich begründbar sein müsse und nicht dem verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz widersprechen dürfe.

Bezogen auf den vorliegenden Fall ergebe sich daraus folgendes: Die seit 1991 bestehende Befugnis des Landesgrundverkehrsreferenten nach § 16a TirGVG 1983 beziehe sich auf Rechtsgeschäfte, die bereits zum Zeitpunkt ihres Abschlusses als Umgehungsgeschäfte verboten (§ 19 TirGVG 1979) und nichtig gewesen seien. "Rechte", die aufgrund nichtiger Umgehungsgeschäfte erworben worden seien, könnten nicht als wohlerworbene Rechte angesehen werden, die einem besonderen verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutz unterlägen. Die Möglichkeit, die Nichtigkeit von verbotenen Umgehungsgeschäften auch gegen den Willen der vertragschließenden Parteien geltend zu machen, bewirke vielmehr, dass derjenige, der ein verbotenes Umgehungsgeschäft abgeschlossen habe, letztlich, wenn auch mit zeitlicher Verzögerung, nicht besser gestellt sei als ein Ausländer, der sich dem Gesetz entsprechend dem grundverkehrsbehördlichen Verfahren unterworfen habe.

Auch das Fehlen einer zeitlichen Befristung der Befugnis des Landesgrundverkehrsreferenten nach § 16a TirGVG 1983 sei verfassungsrechtlich unbedenklich. Die Anfechtungsmöglichkeit nach § 879 ABGB könne jedenfalls von den Vertragsparteien zeitlich unbegrenzt geltend gemacht werden. Die Einräumung einer solchen Befugnis des Grundverkehrsreferenten verstoße nicht gegen das Gleichheitsgebot und sei sachlich geboten, um der von Anfang an in Bezug auf den Ausländergrundverkehr bestehenden, wenngleich nicht von Anfang an in voller Schärfe verfolgten Intention des Tiroler Grundverkehrsgesetzes Rechnung tragen zu können. Jemand, der ein gesetzliches Verbot (bei Umgehungsgeschäften) übertrete, könne nicht darauf vertrauen, dass eine im Hinblick auf die Geltendmachung der Nichtigkeit verbotener Verträge unbefriedigende Gesetzeslage aufrecht erhalten werde, wenn sich - im Nachhinein - konkrete Umgehungsgeschäfte herausstellen.

Weder sei somit dieses Rechtsgeschäft durch Zeitablauf geheilt noch sei das zeitlich unbeschränkte Klagerecht des Landesgrundverkehrsreferenten verfassungswidrig.

Der Einwand, es fehle die Prozessvoraussetzung des § 35 Abs 3 TirGVG 1993, der es bei angeblichen Umgehungsgeschäften dem Landesgrundverkehrsreferenten zur Pflicht mache, einen Bescheid der Landesgrundverkehrskommission einzuholen, der feststelle, ob dem in Wahrheit beabsichtigten Rechtsgeschäft die grundverkehrsbehördliche Genehmigung erteilt werden könne oder nicht, sei nicht berechtigt, weil hier gemäß § 40 Abs 6 TirGVG 1993 das Tiroler Grundverkehrsgesetz 1983 idgF anzuwenden sei.

Auch der Einwand, das Klagerecht und das Grundbuch seien untrennbar verknüpft, bei Verfristung der Wiederherstellung des früheren Grundbuchsstandes sei somit für die Klage des Landesgrundverkehrsreferenten auf Feststellung der Nichtigkeit des Titelgeschäftes jedes Rechtsschutzinteresse zu verneinen, könne nicht zum Tragen kommen. Nach § 16a Abs 2 TirGVG 1983 idF LGBl 1991/74 habe nämlich das Gericht zuerst die Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes festzustellen; erst danach habe das Grundbuchsgericht eine bereits erfolgte Eintragung des Rechtserwerbes im Grundbuch zu löschen und den früheren Grundbuchsstand wieder herzustellen. Hiebei habe der Landesgrundverkehrsreferent dem Grundbuchsgericht die Entscheidung des Gerichtes über die Feststellung der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäftes unverzüglich mitzuteilen.

Auch die Formulierung des Klagebegehrens schließe die Subsumierung unter § 16a Abs 1 Satz 1 TirGVG 1983 nicht aus. Diese Gesetzesstelle spreche zwar von einer "Klage auf Feststellung, ob ein Rechtsgeschäft nichtig ist", während der Kläger eine Nichtigerklärung wünsche. Zum einen nähere sich aber die Wirkung des Feststellungsurteils nach § 16a Abs 1 TirGVG 1983 durch die Rechtsfolgebestimmung des § 16a Abs 2 TirGVG 1983 ohnehin jener eines Rechtsgestaltungsurteils an, zum anderen schließe die Verwechselbarkeit zwischen Feststellungsklage und rückwirkender Gestaltungsklage auch die Deutung des Klagebegehrens (bei Mitberücksichtigung des Vorbringens) als echte Feststellungsklage nicht aus.

Gemäß § 879 Abs 1 ABGB sei ein Vertrag, der gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoße, nichtig. Diese Nichtigkeit erstrecke sich auch auf Umgehungsgeschäfte, mit denen gedeckt durch die Buchstaben des Gesetzes dessen Zweck vereitelt werden solle. Der Anwendungsbereich des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1983 werde in dessen § 1 geregelt. Demnach unterlägen den Bestimmungen dieses Gesetzes alle nicht land- und forstwirtschaftlichen Grundstücke, wenn ein Rechtserwerb an einem solchen Grundstück durch natürliche Personen, die die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzen, oder durch juristische Personen, die ihren satzungsgemäßen Sitz im Ausland haben oder deren Gesellschaftskapital bzw Anteile am Vermögen sich überwiegend in ausländischem Besitz befinden, erfolge (§ 1 Abs 1 Z 2 lit a und b). Der Zustimmung der Grundverkehrsbehörde bedürfe jeder originäre oder derivative Eigentumserwerb an solchen Grundstücken und der Erwerb von Gesellschaftsanteilen durch Personen, die die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzen, sofern durch diesen Erwerb ein Wohnzwecken dienendes Benützungsrecht an einem Grundstück entstehe (§ 3 Abs 1 lit a und i TirGVG) bzw der Erwerb von Geschäftsanteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung durch Ausländer, wenn im Eigentum der Gesellschaft Grundstücke mit Wohngebäuden stehen (§ 3 Abs 1 lit j TirGVG idF der Nov 1991). Werde die Zustimmung versagt, so sei der Rechtserwerb nichtig. Die Umgehung dieses Gesetzes sei gemäß § 19 strafbar.

Die hier gewählte "Ersatzlösung" ziele aber gerade auf diese Umgehung ab. Alle derzeitigen Gesellschafter der erstbeklagten Partei wie auch der am 30. 11. 1992 verstorbene Rudolf B***** gehörten dem Personenkreis des § 1 Abs 1 Z 2 TirGVG 1983 an. Es bestehe auch kein Zweifel daran, dass die von allen Beteiligten gewählte Vertragskonstruktion ausschließlich dazu dienen sollte, das Grundverkehrsgesetz zu umgehen. Dies ergebe sich schon aus den einleitenden Feststellungen, wonach infolge der außerordentlich strengen Bestimmungen des Ausländergrundverkehrsgesetzes eine Vertragsabwicklung mittels Treuhandvertrages und Abschluss eines Erbvertrages erforderlich sei. Da Rudolf B***** diese Form des Wohnungserwerbes nicht legal erschienen sei, sei in der Folge die erstbeklagte Partei einzig und allein zu dem Zweck gegründet worden, als Gesellschaft mit Inländerstatus die Wohnung grundbücherlich erwerben zu können. Dass von vornherein beabsichtigt gewesen sei, die Geschäftsanteile an die Ehegatten B***** bzw die Geschwister R***** zu übertragen, ergebe sich auch aus dem Umstand, dass für die zu gründende Gesellschaft vorerst der Firmenname "B***** GmbH" gewählt worden sei. Es sei somit von vornherein nie etwas anderes beabsichtigt gewesen, als dass die Geschäftsanteile der Käuferingesellschaft von deutschen Staatsbürgern übernommen werden sollen, womit letztlich ohne grundverkehrsbehördliche Zustimmung Eigentum an der Wohnung erworben werden sollte. Wenn aber die von den Ehegatten B***** und den Geschwistern R***** repräsentierte erstbeklagte Partei die Stellung einer Wohnungseigentümerin erhalten sollte, dann könne kein Zweifel daran bestehen, dass durch diese Vorgangsweise und die getroffenen Vereinbarungen die Bestimmung des TirGVG 1983 über die Genehmigungspflicht des Liegenschaftserwerbs und den Ausschluss von Ausländern umgangen werden sollte. Diese Geschäfte seien daher wegen der festgestellten Umgehungsabsicht nichtig. Dies betreffe die gesamte von den Beteiligten zur Errichtung dieses Zweckes gewählte Konstruktion, also sowohl die Gründung der erstbeklagten Partei als auch die Abtretung der Gesellschaftsanteile der Gesellschaft dieser GmbH an die Eheleute B***** bzw an die Geschwister R*****. Zwischen der Gesellschaftsgründung und der vorgenommenen Abtretung von Geschäftsanteilen bestehe aufgrund der getroffenen Feststellungen durchaus auch eine zeitliche Nahebeziehung, weil der Bescheid der Grundverkehrsbehörde der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel bzw die Einverleibung der Wohnung in das Grundbuch eben einige Monate nach Abschluss des Kaufvertrages vom 14. 10. 1983 in Anspruch genommen hätten.

Zufolge der von den Beteiligten gewählten "Gesamtkonstruktion" könne auch keine Rede davon sein, der Kläger hätte das falsche Rechtsgeschäft angefochten, weil von allem Anfang an, also bereits bei Gründung der erstbeklagten Partei beabsichtigt gewesen sei, das Grundverkehrsgesetz zu umgehen. Eine Prüfung der Frage, ob auch der von der erstbeklagten Partei mit den Ehegatten B***** bzw den Geschwistern R***** abgeschlossene Abtretungsvertrag nichtig sei, habe nicht vorgenommen werden müssen, weil eine solche Nichtigkeit vom Kläger im gesamten Verfahren nicht behauptet worden sei.

Bei dieser Klagsführung sei auch der Grundsatz berücksichtigt worden, dass alle Vertragsparteien des Umgehungsgeschäftes geklagt werden müssten. Da das Feststellungsurteil gegen alle am Vertrag beteiligten Partner wirke, sei es nicht erforderlich, auch die einzelnen Gesellschafter der erstbeklagten Partei gesondert in Anspruch zu nehmen. Die Gesellschaft selbst als juristische Person und nicht die einzelnen Gesellschafter seien Träger der Rechte und Pflichten, die sich aus dem angefochtenen Vertrag ergeben.

Die erstbeklagte Partei könne sich unter Verweis auf die subjektive Theorie auch nicht auf ihren guten Glauben berufen. Ilse und Rudolf B***** hätten zwar bei Erwerb der Wohnung geglaubt, dass dies ein legaler Weg sei, um als deutsche Staatsbürger in Tirol eine Wohnung erwerben zu können; allerdings habe die geschäftsführende erstbeklagte Partei auch schon vor Übernahme der Gesellschaftsanteile an der erstbeklagten Partei gewusst, dass der Liegenschaftserwerb für deutsche Staatsbürger in Tirol nicht möglich sei.

Zur Frage, ob Voraussetzung für ein Umgehungsgeschäft Umgehungsabsicht sei, werde der Entscheidung SZ 63/50 gefolgt. Der Grundsatz, wonach es auf eine spezielle Umgehungsabsicht der Parteien in der Regel nicht ankomme, es vielmehr genüge, dass das Umgehungsgeschäft objekt den Sinn und Zweck der umgangenen Norm vereitle, gelte - so auch im vorliegenden Fall - uneingeschränkt dann, wenn der Zweck der umgangenen Norm wie etwa bei den Grundverkehrsgesetzen präzise fassbar sei.

Daher habe auch nicht auf die vom Kläger in der Berufungsbeantwortung zulässigerweise bekämpfte Feststellung zur Redlichkeit der Geschäftsführerin der erstbeklagten Partei bzw ihres Ehegatten Stellung genommen werden müssen.

Dass die Klage nicht verfrüht sei und von einem Schwebezustand nicht gesprochen werden könne, hänge einerseits damit zusammen, dass die Bestimmung des § 35 Abs 3 TirGVG 1993 hier nicht anwendbar sei, andererseits aber auch mit dem Umstand, dass hier aufgrund der gewählten Vertragskonstruktion von vornehereine nie die Absicht bestanden habe, die grundverkehrsbehördliche Genehmigung zum tatsächlich beabsichtigten Rechtsgeschäft einzuholen. Die Konstruktion sei vielmehr ausschließlich deshalb gewählt worden, um eine Überprüfung durch die zuständige Behörde zu verhindern. Nach § 16a TirGVG 1983 könne der Landesgrundverkehrsreferent bei Gericht die Klage auf Feststellung erheben, ob ein Rechtsgeschäft nichtig ist, wenn Grund zur Annahme besteht, dass ein Schein- oder Umgehungsgeschäft vorliegt, ohne dass es in Fällen, in denen von vorneherein nie die Absicht bestanden habe, die grundverkehrsbehördliche Genehmigung zum tatsächlich beabsichtigten Rechtsgeschäft einzuholen, einer solchen Vorgangsweise bedürfe.

Die außerordentlichen Revisionen der erstbeklagten Partei und des Nebenintervenienten auf Seite der beklagten Parteien sind zulässig, weil das Berufungsgericht, wie noch darzulegen sein wird, die Rechtslage verkannt hat.

Da der erkennende Senat des Obersten Gerichtshofes auf den zur Beurteilung anstehenden Sachverhalt die durch das Gesetz vom 3. 7. 1991 Landesgesetzblatt für Tirol Nr. 74/1991, geschaffene Bestimmung des § 16a ("Feststellungsklage des Landesgrundverkehrsreferenten") - welche sich nach Art II Abs 4 dieses mit 1. 10. 1991 in Kraft getretenen Gesetzes auch "auf die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes bestehenden Schein- oder Umgehungsgeschäfte erstreckt" - anzuwenden gehabt hätte, dagegen jedoch aus dem Grunde ihrer verfassungswidrig erfolgten Kundmachung bloß durch den Landeshauptmann allein ohne neuerliche Befassung des Tiroler Landtages als Gesetzgebungsorgan nach Verweigerung der Zustimmung durch die Bundesregierung gemäß Art 97 Abs 2 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) Bedenken der Verfassungswidrigkeit hatte, hat er mit Beschluss vom 27. 3. 1996, 3 Ob 2068/96f, gemäß Art 89 Abs 2, 140 Abs 1 B-VG an den Verfassungsgerichtshof den Antrag gestellt, auszusprechen, dass der § 16a des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1983 in der Fassung des Gesetzes vom 3. 7. 1991 (Art I Z 41), mit dem das Grundverkehrsgesetz 1983 geändert wird, Landesgesetzblatt für Tirol Nr. 74/1991, sowie der Art II Abs 4 des zuletzt genannten Gesetzes verfassungswidrig sind. Auch die Senate 10 (zu 10 Ob 503/96) und 7 (zu 7 Ob 647/95) des Obersten Gerichtshofes haben gleichlautende Gesetzesprüfungsanträge gestellt.

Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 28. 9. 1996, G 50/96-24 ua Zln (Slg 14.605), wurde zu Recht erkannt, dass das Gesetz vom 3. 7. 1991, mit dem das Grundverkehrsgesetz 1983 geändert wird, Landesgesetzblatt für Tirol Nr. 74/1991, verfassungswidrig war und dieses Gesetz unter anderem in dem beim Obersten Gerichtshof zu 3 Ob 2068/96f anhängigen Verfahren nicht mehr anzuwenden ist. Der Verfassungsgerichtshof kam dabei - zusammengefaßt - zum Ergebnis, dass die in Prüfung genommenen Bestimmungen nach Verweigerung der Zustimmung zur Mitwirkung von Bundesorganen an der Vollziehung durch die Bundesregierung ohne neuerliche Beschlußfassung durch den Landtag kundgemacht wurden, damit Art 38 Abs 7 der Tiroler Landesordnung (TLO) 1989 widersprechen und demgemäß als verfassungswidrig aufzuheben waren.

Aufgrund dieses Erkenntnisses war nunmehr die Klagelegitimation des Landesgrundverkehrsreferenten für Tirol in der gegenständlichen Rechtssache nicht mehr nach der aufgehobenen Bestimmung des § 16a Grundverkehrsgesetz 1983 in der Fassung des Gesetzes vom 3. 7. 1991, Landesgesetzblatt für Tirol Nr. 74/1991, sondern nach dem inhaltsgleichen § 35 (speziell Abs 2) des Gesetzes vom 7. 7. 1993 über den Verkehr mit Grundstücken in Tirol (Tiroler Grundverkehrsgesetz), Landesgesetzblatt für Tirol Nr. 82/1993, in Verbindung mit der Übergangsbestimmung des § 40 Abs 6 dieses Gesetzes zu beurteilen, zumal die Klage - wie bereits ausgeführt - am 28. 3. 1994, sohin nach Inkrafttreten (§ 41 Abs 1) dieser Bestimmungen, beim Erstgericht überreicht wurde. Beide Bestimmungen waren daher nunmehr - seit Vorliegen des aufhebenden Erkenntnisses vom 28. 9. 1996 - für diesen Rechtsstreit (ebenfalls) präjudiziell geworden (Mayer, MKK B-VG Anm II 2 zu Art 89; Walter/Mayer, Grundriß des Österreichischen Bundesverfassungsrechts7 Rz 1158). Auch gegen diese Bestimmungen bestanden allerdings aus dem Grunde ihrer gleichfalls verfassungswidrig erfolgten Kundmachung bloß durch den Landeshauptmann allein ohne neuerliche Befassung des Tiroler Landtages als Gesetzgebungsorgan nach Verweigerung der Zustimmung zur Mitwirkung von Bundesorganen durch die Bundesregierung gemäß Art 97 Abs 2 B-VG idente verfassungsmäßige Bedenken.

Der Oberste Gerichtshof stellte daher mit Beschluss vom 13. 11. 1996, 3 Ob 2068/96f, gemäß Art 89 Abs 2 B-VG, Art 140 Abs 1 B-VG an den Verfassungsgerichtshof den Antrag, auszusprechen, dass die §§ 35 und 40 Abs 6 des Tiroler Grundverkehrsgesetzes, Landesgesetzblatt für Tirol Nr. 82/1993, verfassungswidrig sind. Auch die Senate 10 (zu 10 Ob 503/96) und 7 (zu 7 Ob 2369/96z) haben gleichlautende Gesetzesprüfungsanträge gestellt.

Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 10. 12. 1996, G 84/96-11 ua Zln (Slg 14.701), wurde zu Recht erkannt, dass das Gesetz vom 7.7.1993 über den Verkehr von Grundstücken in Tirol (Tiroler Grundverkehrsgesetz), Landesgesetzblatt für Tirol Nr 82/1993, verfassungswidrig war und dieses Gesetz unter anderem in dem beim Obersten Gerichtshof zu 3 Ob 2068/96f anhängigen Verfahren nicht mehr anzuwenden ist. Der Verfassungsgerichtshof begründete diese Entscheidung damit, dass auch das Tiroler Grundverkehrsgesetz 1993 nach Verweigerung der Zustimmung der Bundesregierung zur Mitwirkung von Bundesorganen an der Vollziehung ohne neuerliche Beschlußfassung durch den Landtag vom Landeshauptmann kundgemacht wurde. Es seien deshalb die gleichen Überlegungen maßgeblich, die den Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 28. 9. 1996, G 50/96 ua Zln, zur Feststellung gezwungen hätten, das Gesetz vom 3. 7. 1991, mit dem das Grundverkehrsgesetz 1983 geändert wird, Landesgesetzblatt für Tirol Nr. 74/1991, sei insgesamt wegen Verstoßes gegen Art 38 Abs 7 der Verfassung des Landes Tirol (Tiroler Landesordnung) 1989 verfassungswidrig gewesen. Zu den sich daraus ergebenden Konsequenzen führte der Verfassungsgerichtshof aus, es sei zu berücksichtigen, dass den Regelungen des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1993 durch das Inkrafttreten des Gesetzes vom 3. Juli 1996 über den Verkehr mit Grundstücken in Tirol (Tiroler Grundverkehrsgesetz 1996), Landesgesetzblatt für Tirol Nr. 61/1996, - im Wesentlichen mit 1. Oktober 1996 - materiell derogiert wurde. Der Verfassungsgerichtshof habe daher auszusprechen gehabt, dass das Tiroler Grundverkehrsgesetz 1993 verfassungswidrig war. Dies ungeachtet der Tatsache, dass angesichts der Übergangsbestimmungen des § 40 Abs 4 des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1996 für bestimmte Fälle die Vorschriften des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1993 weiterhin anzuwenden sind. Geltungsgrund für diese noch bestehende beschränkte Anwendbarkeit von Vorschriften des früheren Gesetzes sei § 40 des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1996. In dem durch diese Bestimmung angeordneten Ausmaß sei daher das für verfassungswidrig erkannte Tiroler Grundverkehrsgesetz 1993 noch anzuwenden.

In der mündlichen Revisionsverhandlung am 16. 4. 1997 brachte die erstbeklagte Partei vor, ein vom Verfassungsgerichtshof als verfassungswidrig erkanntes Landesgesetz könne nicht als Rechtsgrundlage für die Aktivlegitimation des Klägers dienen; dies folge auch aus Art 140 B-VG. Das in seinem § 40 Abs 5 eine Rückwirkung anordnende TirGVG 1996 sei verfassungswidrig, zumal das Rechtsgeschäft im Jahr 1972 abgeschlossen worden sei und nunmehr den Regeln des TirGVG 1983 unterworfen sein sollte.

Der Nebenintervenient brachte vor, durch die beiden Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes sei dieser Anlassfall so zu beurteilen, dass sowohl in erster Instanz als auch in zweiter Instanz eine Klagebefugnis des Landesgrundverkehrsreferenten nicht gegeben gewesen sei. Dem Landesgesetzgeber sei nicht zusinnbar, dass er mit § 40 Abs 5 TirGVG 1996 diese mangelnde Aktivlegitimation rückwirkend sanieren wollte. Eine solche Neuregelung wäre verfassungswidrig, weil die Sache dem gesetzlichen Richter entzogen worden wäre. Die Klagslegitimation des Landesgrundverkehrsreferenten müsse jedenfalls zum Schluss der Verhandlung erster Instanz gegeben gewesen sein.

Der Kläger stützte die Klage in der Verhandlung ausdrücklich auf die Bestimmungen des TirGVG 1983 und des TirGVG 1996; er verwies insbesondere auf § 40 Abs 3 und 5 TirGVG 1996. Die Statuierung eines rückwirkenden Klagerechtes des Landesgrundverkehrsreferenten sei verfassungsrechtlich unbedenklich, weil ja die Parteien von Umgehungsgeschäften getroffen werden sollten, die keinen besonderen Schutz verdienten.

Bei der Beurteilung, ob der Kläger seine Klagslegitimation nunmehr im Revisionsverfahren auf das TirGVG 1996 stützen kann, ist davon auszugehen, dass Änderungen des zwingenden Rechtes, sofern nicht Übergangsrecht etwas anderes bestimmt, vom Rechtsmittelgericht ohne weiters von Amts wegen seiner Entscheidung zugrundezulegen sind, auch wenn der zu beurteilende Sachverhalt bereits vor Inkrafttreten des neuen Rechtes verwirklicht wurde (SZ 69/238; 3 Ob 2372/96m).

Entgegen der vom Nebenintervenient geäußerten Rechtsansicht geht es in diesem Zusammenhang nicht um die Frage, ob der Tiroler Landesgesetzgeber mit § 40 Abs 5 TirGVG 1996 die Klagebefugnis rückwirkend auch für das hier zu entscheidende Verfahren einführen wollte und ob dies verfassungswidrig wäre. Entscheidend ist vielmehr nur, ob die angeführte Bestimmung, aus der die Klagebefugnis des klagenden Landesgrundverkehrsreferenten abzuleiten ist, nach allgemeinen Verfahrensgrundsätzen auch hier gilt. Es geht also nicht um die Auslegung von Landes-, sondern um die Auslegung von Bundesrecht. Für die vom Nebenintervenienten angeregte Anfechtung des § 40 Abs 5 TirGVG 1996 beim Verfassungsgerichtshof besteht daher kein Anlass.

Der erkennende Senat hat somit nun das Tiroler Grundverkehrsgesetz 1996 anzuwenden, dessen Inkrafttreten § 41 folgendermaßen regelt:

"Dieses Gesetz tritt mit 1. Oktober 1996 in Kraft. Gleichzeitig treten das Tiroler Grundverkehrsgesetz, LGBl. Nr. 82/1993, in der Fassung des Gesetzes LGBl. Nr. 4/1996 und die Verordnung über die Erklärung nach § 10 Abs 2 des Tiroler Grundverkehrsgesetzes, LGBl. Nr. 24/1994, außer Kraft".

Nach § 35 Abs 1 des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1996 kann der Landesgrundverkehrsreferent Klage auf Feststellung erheben, dass ein Rechtsgeschäft nichtig ist, insbesondere weil es ein Schein- oder Umgehungsgeschäft ist.

Die Übergangsbestimmungen des § 40 des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1996 lauten folgendermaßen:

"(1) Die beim Inkraftreten dieses Gesetzes im Amt befindlichen Bezirks-Grundverkehrskommissionen und die Landes-Grundverkehrskommission sowie der Landesgrundverkehrsreferent und sein Stellvertreter bleiben bis zum Ablauf ihrer Amtsdauer im Amt. Die Landesregierung hat unverzüglich einen zweiten Stellvertreter des Landesgrundverkehrsreferenten zu bestellen.

(2) In jenen grundverkehrsbehördlichen Verfahren, die am 1. Jänner 1994 anhängig waren, ist in materiellrechtlicher Hinsicht weiterhin das Grundverkehrsgesetz 1983 anzuwenden. Hinsichtlich der Behörden und des Verfahrens gelten die Bestimmungen dieses Gesetzes.

(3) Auf Rechtsgeschäfte und Rechtsvorgänge, die vor dem 1. Jänner 1994 abgeschlossen wurden, ist in materiellrechtlicher Hinsicht weiterhin das Grundverkehrsgesetz 1983 anzuwenden. Hinsichtlich der Behörden und des Verfahrens gelten die Bestimmungen dieses Gesetzes.

(4) Übertretungen des Grundverkehrsgesetzes 1983, die vor dem 1. Jänner 1994 begangen wurden, sind nach dem Grundverkehrsgesetz 1983 zu ahnden. Übertretungen nach dem Tiroler Grundverkehrsgesetz, LGBl. Nr. 82/1993, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen wurden, sind nach dem Tiroler Grundverkehrsgesetz, LGBl. Nr. 82/1993, zu ahnden.

(5) Das Recht des Landesgrundverkehrsreferenten, nach § 35 Abs 1 Feststellungsklage zu erheben, erstreckt sich auch auf die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes abgeschlossenen Schein- und Umgehungsgeschäfte. Auf Verfahren nach § 35 Abs 1, die ein vor dem 1. Jänner 1994 abgeschlossenes Schein- oder Umgehungsgeschäft zum Gegenstand haben, ist das Grundverkehrsgesetz 1983 anzuwenden.

(6) Die §§ 34 und 35 gelten auch für grundbücherlich bereits durchgeführte Rechtsgeschäfte und Rechtsvorgänge, für die nach dem Grundverkehrsgesetz 1983 eine grundverkehrsrechtliche Genehmigung erforderlich gewesen wäre."

Dies bedeutet für den vom Obersten Gerichtshof zu beurteilenden Fall, dass sich nach § 40 Abs 5 des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1996 das Recht des Landesgrundverkehrsreferenten, nach § 35 Abs 1 dieses Gesetzes Feststellungsklage zu erheben, auch auf die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes abgeschlossenen Schein- oder Umgehungsgeschäfte erstreckt, wobei "auf Verfahren nach § 35 Abs 1, die ein vor dem 1. 1. 1994 abgeschlossenes Schein- oder Umgehungsgeschäft zum Gegenstand haben, das Grundverkehrsgesetz 1983 anzuwenden" ist. Die Anwendbarkeit der betreffenden Bestimmungen des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1983 auf den vorliegenden Fall ergibt sich ausschließlich aufgrund der Übergangsbestimmungen des am 1. 10. 1996 in Kraft getretenen Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1996.

Da Art 70 der Akte über die Bedingungen des Beitritts der Republik Österreich, der Republik Finnland und des Königreichs Schweden und die Anpassungen der die Europäische Union begründenden Verträge (BA; BGBl 1995/45) jedoch auf "bestehende Rechtsvorschriften" (betreffend Zweitwohnungen während eines Zeitraumes von fünf Jahren ab dem Beitritt ab 1. 1. 1995) abstellt, ergab sich die Auslegungsfrage, ob darunter auch derartige Übergangsbestimmungen fallen, aus denen sich die aktive Klagslegitimation des Landesgrundverkehrsreferenten ergibt. Die Klagslegitimation ist nach österreichischem Recht eine Frage des materiellen Rechtes (Fasching, Handbuch des Zivilprozeßrechtes2 Rz 338); dies gilt auch für das dem Landesgrundverkehrsreferenten eingeräumte Klagerecht (vgl OGH 1 Ob 2333/96m ZfRV 1997, 78 zum Salzburger Landesgrundverkehrsbeauftragten).

Nach der dargestellten Verfahrenschronologie stellte sich für den Obersten Gerichtshof folgende Situation bei Überprüfung der Aktivlegitimation des Klägers, die grundsätzlich von Amts wegen zu beachten ist (SZ 42/105; 3 Ob 634/78; 7 Ob 727/79): Gäbe es nicht das aufhebende Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 28.9.1996, wäre Rechtsgrundlage für die Klagebefugnis des Klägers (weiterhin) § 16a Tiroler Grundverkehrsgesetz 1983 in der Fassung des Gesetzes vom 3. 7. 1991, Landesgesetzblatt für Tirol Nr. 74/1991; gäbe es nicht das aufhebende Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 10. 12. 1996, würde sich dessen Klagelegitimation nach dem (inhaltsgleichen) § 35 Abs 2 Tiroler Grundverkehrsgesetz 1993 richten. Beide Betimmungen sind nach diesen beiden, für die Gerichte bindenden (Art 140 Abs 7 Satz 1 B-VG) Erkenntnissen des Verfassungsgerichtshofes in der vorliegenden Rechtssache (als Anlaßfall) nicht anzuwenden. Die Klagebefugnis des Landesgrundverkehrsreferenten ergibt sich erst aus den Übergangsbestimmungen des Tiroler Grundverkehrsgesetzes 1996, die aber die Anwendbarkeit derjenigen Bestimmungen vorsehen, die auf Grund der Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes im vorliegenden Anlaßfall nicht anzuwenden sind.

Der Oberste Gerichtshof erachtete sich deshalb verpflichtet, den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung anzurufen (Beschluss vom 28. 8. 1997, 3 Ob 1/97m).

Der Europäische Gerichtshof erkannte mit Urteil vom 7. 9. 1999, C-355/97, zu Recht, dass "unter den Begriff der bestehenden Rechtsvorschriften im Sinne des Art 70 der Akte über die Bedingungen des Beitritts der Republik Österreich ... Bestimmungen (fallen), die nach dem Beitritt erlassen worden sind und die im Wesentlichen mit der zu jenem Zeitpunkt geltenden Regelung übereinstimmen oder nur ein Hindernis, das nach dieser Regelung der Ausübung der gemeinschaftlichen Rechte und Freiheiten entgegenstand, abmildern oder beseitigen".

Nach diesem Erkenntnis fallen Übergangsbestimmungen des § 40 TirGVG 1996 sohin unter die Ausnahme der BA, "wenn sie allein bewirken, dass Vorschriften, die am 1. 1. 1995 anwendbar waren, in Kraft bleiben"; ansonsten fallen Bestimmungen des TirGVG 1996 hingegen nicht unter diese Ausnahmeregelung (EuGH 1. 6. 1996, C-302/97 - Konle/Republik Österreich, WBl 1999, 405; vgl Herzig, Grundverkehr und Europäisches Gemeinschaftsrecht, WBl 1999, 395).

Daraus folgt, dass die Klagebefugnis des Tiroler Landesgrundverkehrsreferenten in der vorliegenden Rechtssache auch weiterhin zu bejahen ist (ebenso 7 Ob 257/99s, 10 Ob 257/99p).

Unter Hinweis auf die Entscheidung 8 Ob 522/95 vertreten die Revisionswerber die Ansicht, das Klagerecht des Tiroler Landesgrundverkehrsreferenten sei verfristet, weil er unter Bedachtnahme auf Art II Abs 3 und 4 TirGVG 1983 idF LGBl 1991/74 ua Schein- und Umgehungsgeschäfte, die zum Zeitpunkt des Inkrafttreten des Gesetzes (1. 10. 1991) bestehen, nur anfechten könne, wenn ihre bücherliche Eintragung in den letzten drei Jahren vor dem Inkrafttreten und somit nicht vor dem 1. 10. 1988 erfolgt sei.

Diese Entscheidung des 8. Senates ist jedoch vereinzelt geblieben. Bereits in der Entscheidung 5 Ob 508/89, der die Anfechtung eines Rechtsgeschäftes durch einen Vertragsteil zugrunde lag, das zur Umgehung der Tiroler Ausländergrundverkehrsbestimmungen abgeschlossen worden war, bejahte der Oberste Gerichtshof die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts und verwarf den auch dort erhobenen Einwand, die Befristung des § 16 Abs 5 des TirGVG 1983 stünde dem Klagebegehren entgegen, mit der Begründung, dass sich diese Bestimmung nur auf eine Löschung nach den Abs 3 und 4 dieser Gesetzesstelle beziehe. Auch in den beiden folgenden Entscheidungen 4 Ob 535/95 (= SZ 68/120) und 2 Ob 540/94 wurde in vergleichbaren Fällen übereinstimmend die Auffassung vertreten, das Klagerecht des Landesgrundverkehrsreferenten sei zu bejahen und sei auch verfassungskonform, wenn es ein Rechtsgeschäft betreffe, das innerhalb der dreißigjährigen allgemeinen Verjährungszeit geschlossen worden sei. Der 4. Senat nahm dabei ausdrücklich zu den seiner Meinung unterschiedlichen Rechtsfällen nach § 16 TirGVG 1983 idF LGBl 69 einerseits und § 16a TirGVG 1983, eingefügt mit Art I Z 41 der Tiroler Grundverkehrsgesetz-Novelle 1991 LGBl 74, andererseits Stellung und führte Folgendes aus:

"§ 16 TirGVG 1983 idF LGBl 1983/69 setzt fest, welche Folgen es hat, wenn die für einen Rechtserwerb notwendige Zustimmung rechtskräftig versagt wird oder wenn trotz Aufforderung nicht um die grundverkehrsbehördliche Zustimmung angesucht wird. Im zuletzt genannten Fall hat die Grundverkehrsbehörde mit Bescheid von Amts wegen festzustellen, dass die nach § 3 Abs 1 leg cit für den Rechtserwerb erforderliche Zustimmung nicht vorliegt. In beiden Fällen hat das Grundbuchsgericht eine (ohne Genehmigung bewilligte) Eintragung des Rechtserwerbes im Grundbuch zu löschen und den früheren Grundbuchstand wieder herzustellen (§ 16 Abs 3 leg cit). Die Löschung war bis zur Aufhebung des § 16 Abs 5 TirGVG durch die TirGVG-Nov 1991, LGBl 74, nicht zulässig, wenn seit der Eintragung drei Jahre verstrichen waren.

§ 16a TirGVG 1983 idF dieser Novelle betrifft hingegen Rechtsgeschäfte, bei denen Grund zur Annahme besteht, dass ein Schein- oder Umgehungsgeschäft vorliegt. Diese Bestimmung, auf die sich das Klagerecht des Landesgrundverkehrsreferenten gründet, regelt daher einen anderen Fall als § 16 Abs 2 und 3 TirGVG 1983. Während in dem einen Fall Rechtsgeschäfte betroffen sind, die - auflösend bedingt - gültig zustande gekommen sind, bei denen es aber unterlassen wurde, um die - nicht von vornherein ausgeschlossene - Zustimmung anzusuchen, werden Schein- und Umgehungsgeschäfte deshalb geschlossen, weil für das in Wahrheit beabsichtigte Geschäft die grundverkehrsbehördliche Zustimmung nicht erlangt werden kann. Mag daher der Gesetzgeber in dem einen Fall darauf verzichtet haben, dass die versäumte Zustimmung nach Ablauf einer bestimmten Frist noch nachzuholen ist, weil der Rechtserwerb in der Regel dem öffentlichen Interesse nicht widerspricht, wurde im anderen Fall durch Schein- und Umgehungsgeschäfte ein Zustand geschaffen, den der Gesetzgeber stets verhindern will. Es ist daher sachgerecht, beide Fälle verschieden zu behandeln."

Weiters wurde in der Entscheidung 4 Ob 535/95 (= SZ 68/120) ausführlich zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit der Einräumung einer zeitlich unbegrenzten Klagemöglichkeit des Landesgrundverkehrsreferenten Stellung genommen. Es wurde dargelegt, dass damit weder das aus dem Gleichheitsgrundsatz abgeleitete Sachlichkeitsgebot verletzt werde, noch die Erstreckung der Klagebefugnis auf Rechtsgeschäfte, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes abgeschlossen worden waren, verfassungsrechtlich bedenklich sei, weil damit niemand in seinem berechtigten Vertrauen auf die Rechtslage enttäuscht werde, sondern nur die Möglichkeit geschaffen worden sei, die Folgen eines schon immer gesetzwidrigen nichtigen Rechtserwerbes tatsächlich zu beseitigen.

In der Entscheidung 6 Ob 2078/96y trat auch der 6. Senat unter ausdrücklicher Ablehnung der gegenteiligen Ansicht des 8. Senates dem Ergebnis der Senate 2 und 4 und insbesondere der Entscheidungsbegründung des 4. Senates bei. Der 6. Senat verwies darauf, dass der Landesgesetzgeber Beschränkungen des Grunderwerbs durch Ausländer im öffentlichen Interesse normiert habe. Die Landesgrundverkehrsbehörde könne bei genehmigungspflichtigen Rechtsgeschäften ausnahmsweise dem Grunderwerb eines Ausländers nach gebundenem Ermessen zustimmen, wenn der Rechtserwerb dem öffentlichen Interesse nicht widerspreche oder aus öffentlichem Interesse sogar wünschenswert sei. Wenn der Gesetzgeber die Prüfung dieser Frage durch die Verwaltungsbehörde insofern befriste, dass die Löschung von bürgerlichen Rechten, die ohne die erforderliche Zustimmung der Grundverkehrsbehörde erwirkt wurden, nach drei Jahren ab Eintragung nicht mehr zulässig sei, so sei damit nur klargestellt, dass die Wahrnehmung der öffentlichen Interessen im Verwaltungsverfahren vor der Grundverkehrsbehörde betreffend genehmigungspflichtige Rechtsgeschäfte, bei denen eine Genehmigung grundsätzlich erlangt werden könnte, nicht mehr möglich ist. Die zivilrechtliche Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften wegen Nichtigkeit sei jedoch ein davon gänzlich verschiedener Fall, bei dem schon mangels Ähnlichkeit des Sachverhalts jede Analogiefähigkeit fehle. Es könne dem Landesgesetzgeber auch nicht unterstellt werden, dass er eine Befristung der rückwirkend angeordneten Klagebefugnis des Landesgrundverkehrsreferenten habe anordnen wollen. Eine planwidrige Gesetzeslücke liege nicht vor. § 16 TirGVG 1983 regle die Löschung einer Eintragung im Grundbuch, die aufgrund eines gültigen Titels zustande kam, § 16a TirGVG 1983 idF LGBl 1991/74 die Anfechtung eines nichtigen Titels. Dabei handle es sich nicht nur um völlig verschiedene Regelungen, sondern auch um verschiedene Verfahrensarten (Verwaltungsverfahren gegenüber dem gerichtlichen Zivilverfahren). Aus der in einem Verfahren angeordneten Befristung könnte nur bei hinreichenden Auslegungskriterien auf den Willen des Gesetzgebers geschlossen werden, er habe auch im anderen Verfahren dieselbe Befristung anordnen wollen. Zivilgerichtliche Anfechtungsklagen unterlägen der Verjährung. Die Anfechtung eines Rechtsgeschäftes wegen Nichtigkeit aus dem Grund des § 879 ABGB könne von den Vertragsparteien mangels besonderer Regelung jedenfalls innerhalb von 30 Jahren geltend gemacht werden. Ob sogar eine zeitlich unbegrenzte Anfechtbarkeit wegen absoluter Nichtigkeit infolge der Verletzung öffentlicher Interessen vorliege, müsse nicht untersucht werden, weil die Klage innerhalb der dreißigjährigen Frist eingebracht worden sei. Die erfolgreiche Anfechtung führe wegen Wegfalls der Grundlage der bücherlichen Eintragung zur entsprechenden Löschung im Grundbuch. Dies könne innerhalb der Verjährungszeit - vom Fall eines Gutglaubenserwerbs abgesehen - erwirkt werden. Beispielsweise werde mit der Einverleibung des Eigentumsrechtes ohne Rechtstitel kein Eigentum erworben. Der Eigentumserwerb trete durch Verschweigung erst ein, wenn die Verjährungszeit verstrichen sei, diese betrage beispielsweise im Fall der Vertragsanfechtung wegen List 30 Jahre, ebenso - wie ausgeführt - im Fall der Geltendmachung einer Nichtigkeit gemäß § 879 ABGB. Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund, nämlich der Verstoß gegen ein materiellrechtliches gesetzliches Verbot, das im öffentlichen Interesse erlassen wurde, sei unabhängig davon, ob der Vertrag von einem Vertragsteil oder durch den Landesgrundverkehrsreferenten in Wahrung der öffentlichen Interessen wegen Nichtigkeit angefochten werde, in beiden Fällen derselbe. Es wäre ein Wertungswiderspruch, die Wahrung der öffentlichen Interessen den Vertragsparteien (neben ihrem Privatinteresse an der Anfechtung) über den langen Verjährungszeitraum zu gestatten, der eigens zur Wahrung dieser Interessen berufenen Amtspartei aber zu versagen.

Auch der 10. Senat hat sich in seiner Entscheidung vom 4. 4. 2000, 10 Ob 257/99p, dieser Rechtsmeinung angeschlossen, weil das TirGVG selbst keine zeitliche Beschränkung für die Ausübung der Klagebefugnis des Tiroler Landesgrundverkehrsreferenten vorsehe und eine analoge Anwendung der Dreijahresfrist des § 16 Abs 5 TirGVG 1983 aufgrund der dargelegten Unterschiedlichkeit der Regelungen nicht in Betracht komme. Das Klagerecht des Klägers sei somit nicht verfristet und seine Aktivlegitimation sei zu bejahen.

Der nun erkennende 3. Senat schließt sich ebenfalls dieser Judikatur an, gegen deren Richtigkeit von den Revisionswerbern keine weiteren beachtlichen Argumente gebracht werden.

Aus folgenden Gründen sind jedoch die Revisionen berechtigt:

Die Klage des Tiroler Landesgrundverkehrsreferenten ist auf Nichtigerklärung des Kaufvertrags vom 14. 10. 1983 gerichtet, der zwischen der zweitbeklagten Partei als Verkäuferin und der erstbeklagten Partei als Käuferin über den Erwerb der Wohnungseigentumsanteile abgeschlossen wurde. Die Nichtigkeit der später mit Notariatsakt vom 5. 10. 1984 erfolgten Abtretung der Geschäftsanteile an der GmbH, die als Käuferin aufgetreten ist, an Ausländer wird vom Kläger nicht geltend gemacht.

Den Bestimmungen des hier anzuwendenden TirGVG 1983 unterliegen nicht land- und forstwirtschaftliche Grundstücke ua dann, wenn ein Rechtserwerb an einem solchen Grundstück durch natürliche Personen, die die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzen (§ 1 Abs 1 Z 2 lit a) oder durch juristische Personen, die ihren satzungsgemäßen Sitz im Ausland haben oder deren Gesellschaftskapital bzw Anteile am Vermögen (wie Aktien, Stammeinlagen und ähnliche Rechte) sich überwiegend in ausländischem Besitz befinden (§ 1 Abs 1 Z 2 lit b), erfolgt. Gemäß § 3 Abs 1 lit i TirGVG 1983 bedarf der Erwerb von Gesellschaftsanteilen oder von Genossenschaftsanteilen durch Personen, die dem Personenkreis des § 1 Abs 1 Z 2 angehören, der Zustimmung der Grundverkehrsbehörde, sofern durch diesen Erwerb ein Wohnzwecken dienendes Benützungsrecht an einem Grundstück entsteht.

Wie sich aus dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes zur identen Vorgängerbestimmung des TirGVG 1970 (s Slg 8.675) ergibt, ist diese Regelung verfassungsrechtlich unbedenklich.

Nach den Feststellungen der Vorinstanzen liegt hier ein derartiger Erwerb von Gesellschaftsanteilen vor, der der Zustimmung der Grundverkehrsbehörde bedarf (zur Umgehung der landesgesetzlich normierten Beschränkung des Ausländerliegenschaftsverkehrs durch gesellschaftsrechtliche Verträge vgl JBl 1980, 430; 4 Ob 535/95; Schneider, HdB Ö Grundverkehrsrecht 127 f, 209 f, 315 ff; Kalss, Gesellschaftsrechtliche Implikationen des Grundverkehrsrechts, WoBl 1996, 1). Davon geht auch der Kläger aus, der jedoch die Nichtigkeit dieser Abtretung der Gesellschäftsanteile ausdrücklich nicht mit Klage geltend macht; die Parteien des Abtretungsvertrages sind auch nicht Beklagte.

Diese Klagsführung ausschließlich gegen die beiden am Vertrag über den Erwerb der Wohnungseigentumsanteile beteiligte GmbHs ist jedoch aus folgenden Überlegungen nicht ausreichend:

Der Umstand, dass die für den Abtretungsvertrag erforderliche Zustimmung der Grundverkehrsbehörde nicht vorliegt, hat zwar zur Folge, dass dieses Rechtsgeschäft noch nicht wirksam zustande gekommen ist. Wenn die Parteien die grundverkehrsbehördliche Genehmigung gar nicht beantragen wollen, weil sie wissen, dass diesem Vertrag nicht zugestimmt werde, ist nämlich der Vertrag von allem Anfang an nichtig (SZ 62/42; SZ 64/56 ua). Ansonsten wäre das Rechtsgeschäft mit seiner rechtlichen Wirkung so lange in Schwebe, bis die Genehmigung erteilt oder versagt oder festgestellt wird, dass es keiner Genehmigung bedarf (SZ 60/158; SZ 62/80). Die Vertragsparteien sind jedoch obligatorisch schon mit der Willenseinigung gebunden.

Bei dieser Sachlage besteht kein Hindernis für den Landesgrundverkehrsreferenten, die Feststellungsklage gemäß § 16a TirGVG 1983 idF LG LGBl 1991/74 einzubringen. Das gegen diese Klage ins Treffen geführte Argument, die Umgehung der Bestimmungen des TirGVG sei bisher noch nicht verwirklicht worden, ist nicht zutreffend. Die Parteien des nach dem TirGVG verbotenen Umgehungsgeschäftes können nicht dadurch, dass sie die nach § 3 Abs 1 lit i TirGVG 1983 erforderliche Zustimmung zum Vertrag über den Erwerb der Gesellschaftsanteile nicht einholen, die Einbringung der Feststellungsklage gemäß § 16a TirGVG 1983 idF LG LGBl 1991/74 verhindern.

Wenn auch der Vertrag über den Kauf von Wohnungseigentumsanteilen zwischen zwei inländischen GmbHs an sich grundverkehrsrechtlich nicht zu beanstanden ist und dementsprechend auch ein dies zum Ausdruck bringender Negativbescheid der Grundverkehrsbehörde vorliegt, ist für die Beurteilung der Berechtigung der Klage des Landesgrundverkehrsreferenten der von den Vorinstanzen festgestellte Zweck dieses Vertrages entscheidend.

Dieser Vertrag über den Erwerb der Wohnungseigentumsanteile ist deshalb nicht als ein grundverkehrsrechtlich unbedenkliches Rechtsgeschäft zwischen zwei inländischen GmbHs zu beurteilen, weil der Grundverkehrsbehörde bei der Erteilung der Negativbestätigung der ausschließliche Zweck der Umgehung der grundverkehrsrechtlichen Vorschriften nicht bekannt war.

Diese beabsichtigte Umgehung der grundverkehrsrechtlichen Vorschriften sollte jedoch nicht allein durch dieses Rechtsgeschäft, sondern durch die folgende Abtretung der Gesellschaftsanteile an der Käufer-GmbH von Inländern an Ausländer verwirklicht werden. Diese Vertragskonstruktion, nämlich der an sich unbedenkliche Verkauf der Wohnungseigentumsanteile von einer GmbH an eine GmbH mit Sitz im Inland und ausschließlich inländischer Beteiligung zum Zweck der (folgenden) Veräußerung der Anteile an Ausländer stellt in ihrer Gesamtheit das verbotene Umgehungsgeschäft dar; allein durch den Vertrag über den Kauf der Wohnungseigentumsanteile konnte der beabsichtigte Zweck nicht verwirklicht werden, hiefür ist zwingend die folgende Veräußerung der Anteile an der Käufer-GmbH an Ausländer erforderlich. Diese beiden Rechtsgeschäfte sind rechtlich unlösbar miteinander verknüpft, weil der angestrebte Umgehungserfolg eine solche Vertragsverbindung geradezu voraussetzt. Wie der Oberste Gerichtshof bereits im vergleichbaren Fall der Treuhand ausgesprochen hat (SZ 70/262; 7 Ob 257/99s), bilden in einem solchen Fall die Parteien dieser Rechtsgeschäfte eine einheitliche Streitpartei. Dementsprechend kann die Klage nicht allein gegen die beiden GmbHs gerichtet werden, sondern müssten auch die Parteien des Abtretungsvertrages in das Verfahren einbezogen werden, auch wenn der Landesgrundverkehrsreferent nur den ersten der beiden Verträge anficht. Die Umgehungsabsicht der Parteien des Abtretungsvertrags umfasst nämlich bereits den Vertrag über den Kauf der Wohnungseigentumsanteile.

Aus diesen Gründen muss entgegen der Meinung der Vorinstanzen der Klage des Landesgrundverkehrsreferenten ein Erfolg versagt bleiben.

Der im Revisionsverfahren vom Nebenintervenienten erstattete Schriftsatz mit der Anregung einer neuerlichen Antragstellung beim Verfassungsgerichtshof war als unzulässig zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 ZPO, in den Rechtsmittelverfahren iVm § 50 ZPO.

Der Nebenintervenient hat für die Berufungsverhandlung zusätzlich zum doppelten Einheitssatz (§ 23 Abs 5 RATG) Flugkosten verzeichnet; diese können schon deshalb nicht zugesprochen werden, weil sie nach der angeführten Gesetzesstelle überhaupt nur anstelle, nicht jedoch zusätzlich zum doppelten Einheitssatz begehrt werden können.