3Ob229/12s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten Dr. Prückner als Vorsitzenden sowie den Hofrat Hon. Prof. Dr. Neumayr, die Hofrätin Dr. Lovrek und die Hofräte Dr. Jensik und Dr. Roch als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei D*****, vertreten durch Dr. Christian Obrist, Rechtsanwalt in Zell am See, gegen die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei R***** reg.Gen.m.b.H., *****, vertreten durch Dr. Klaus Plätzer, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Feststellung, Einverleibung, Beseitigung und Unterlassung, über den Revisionsrekurs der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts Salzburg als Rekursgericht vom 3. Oktober 2012, GZ 22 R 314/12y 10, womit über Rekurs der Gegnerin der gefährdeten Partei der Beschluss des Bezirksgerichts Zell am See vom 20. August 2012, GZ 20 C 849/12d 4, abgeändert wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die gefährdete Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Revisionsrekurses selbst zu tragen.

Begründung:

Die klagende und gefährdete Partei (in der Folge immer: Kläger) ist Eigentümer einer näher bezeichneten Liegenschaft mit dem Grundstück Nr 51/14.

Die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei (in der Folge immer: beklagte Partei) ist Eigentümerin einer Nachbarliegenschaft mit dem Grundstück Nr 49/2.

Die beiden Grundstücke grenzen an der Ostseite des Grundstücks des Klägers bzw der Westseite des Grundstücks der beklagten Partei über eine gemeinsame Grundgrenze von ca 31 m aneinander an. Rechtsvorgänger des Klägers war der Geschäftsführer einer näher bezeichneten GmbH. Rechtsvorgängerin der beklagten Partei war eine KG, deren Komplementärin die GmbH war.

Der Kläger erwarb sein Grundstück im Rahmen eines anhängigen Zwangsversteigerungsverfahrens. Ihm wurde am 4. Oktober 2011 der Zuschlag erteilt.

Die einzige Zufahrtsmöglichkeit zum Grundstück des Klägers besteht über das Grundstück der beklagten Partei. Eine direkte Anbindung des Grundstücks des Klägers an die Bundesstraße ist nicht gegeben.

Die beklagte Partei brachte im November 2011 an der gemeinsamen Grundgrenze eine Sperrkette an. Sie verweigerte die Entfernung der Sperrkette mit Schreiben vom 11. Juni 2012 mit der Begründung, dass sie keine Veranlassung habe, dem Kläger ein unentgeltliches Durchfahrtsrecht zu gewähren.

Ein Geh und Fahrtrecht zu Gunsten des Grundstücks des Klägers und zu Lasten des Grundstücks der beklagten Partei ist im Grundbuch nicht einverleibt.

Der Kläger begehrt mit der am 1. August 2012 eingebrachten Klage ua, die beklagte Partei schuldig zu erkennen, die entlang der gemeinsamen Grundgrenze zwischen den Grundstücken gespannte Sperrkette so zu entfernen, dass ein mindestens 20 m breiter Durchfahrts und Durchgangsbereich zum Grundstück des Klägers offenbleibe. Ferner stellt der Kläger ein Unterlassungsbegehren bezogen auf die Blockierung des Durchgangs- und Durchfahrtsbereichs.

Damit verband der Kläger ein im Wesentlichen inhaltsgleiches Sicherungsbegehren (allerdings eingeschränkt auf einen Durchfahrts- und Durchgangsbereich von mindestens vier Metern), das er ausschließlich auf § 381 Z 2 Fall 1 („drohende Gewalt“) EO stützte, wobei die einstweilige Verfügung bis zur rechtskräftigen Erledigung des Hauptverfahrens zu erlassen sei.

Der Kläger bringt zusammengefasst vor, dass ihm aus näher dargelegten Gründen ein Geh und Fahrtrecht zu seiner Liegenschaft über das Grundstück der beklagten Partei zustehe. Durch die Anbringung der Sperrkette sei dem Kläger die nötige Wegeverbindung für eine ordentliche Bewirtschaftung und Benützung seiner Liegenschaft genommen worden. Es liege ein „erheblicher Gewaltakt“ der beklagten Partei vor, wobei angesichts der Umstände des Einzelfalls eine wesentliche Beeinträchtigung der Verfahrenseffizienz drohe. Es liege der Verdacht nahe, dass die beklagte Partei die Sperrkette in der Absicht angebracht habe, den Kläger zu einem Notverkauf der Liegenschaft zu bewegen. Dem Kläger erwachse ein schwerer Schaden, weil ihm die ordentliche Bewirtschaftung und Benützung seiner Liegenschaft nicht möglich sei.

Die beklagte Partei wendet in ihrer Äußerung zum Sicherungsantrag ein, dass dem Kläger kein unwiederbringlicher Schaden drohe. Im Übrigen fehle es ihm am Rechtsschutzinteresse: Dem Kläger sei das Grundstück bereits mit Beschluss vom 24. Jänner 2012 übereignet worden. Die beklagte Partei habe die Kette im November 2011 angebracht. Im Hinblick auf den verstrichenen Zeitraum sei die Erlassung einer einstweiligen Verfügung unzulässig. Ein Geh und Fahrtrecht stehe dem Kläger nicht zu.

Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt und erließ die einstweilige Verfügung. § 381 Z 2 EO sei dahin auszulegen, dass einstweilige Verfügungen nicht nur zur Verhütung drohender Gewalt, sondern auch in Fällen bereits eingetretener Rechtsverletzung erlassen werden könnten. Das Zufahrtsrecht des Klägers sei durch einen gewaltsamen Eingriff der beklagten Partei, nämlich durch das Anbringen der Kette, verhindert worden.

Das Rekursgericht gab dem dagegen von der beklagten Partei erhobenen Rekurs Folge und änderte den erstgerichtlichen Beschluss im Sinne einer Abweisung des Sicherungsantrags ab.

Rechtlich ging das Rekursgericht davon aus, dass zwar Feststellungen fehlten, aus denen sich eine Bescheinigung des vom Kläger behaupteten Anspruchs ableiten ließe. Das schade jedoch nicht, weil ein Fall des § 381 Z 2 erster Fall EO nicht verwirklicht sei: Unter drohender Gewalt sei nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht schon jedes rechtswidrige oder gegen § 19 ABGB verstoßende Verhalten zu verstehen. Die Gewalt müsse vielmehr in der Anwendung eines gegen den Anspruchsberechtigten gerichteten Zwangs oder in der Drohung mit einem solchen Zwang bestehen. Sie müsse ihrem Gewicht nach dazu bestimmt sein, den zu erwartenden Widerstand des Berechtigten zu beseitigen. Entscheidend sei, dass es aufgrund drohender Gewalt unzumutbar sein müsse, auf die gerichtliche Durchsetzung des typischerweise gegen den gewaltsamen Eingriff gerichteten Hauptanspruchs zu warten. § 381 Z 2 EO schütze nur vor besonders schwerwiegenden Eingriffen. Gewalt liege somit bei jeder rechtswidrigen, physisch oder psychisch einwirkenden Eigenmacht vor, die ein Zuwarten auf ein Urteil und dessen Exekution als unzumutbar erscheinen lasse. Ein „brachiales Vorgehen“ könne in der im konkreten Fall zu beurteilenden Anbringung einer Stahlkette entlang der gemeinsamen Grundgrenze nicht erblickt werden. Anders als in dem zu 8 Ob 233/65 entschiedenen Fall wohne der Kläger nicht auf seinem Grundstück. Er habe weder behauptet noch bescheinigt, dass er sein Grundstück im Zeitraum vom 4. Oktober 2011 (Zuschlagserteilung) bis zur Anbringung der Sperrkette regelmäßig benützt habe. Auch die zögerliche Rechtsverfolgung des Klägers verdeutliche, dass der Kläger den Eingriff selbst ganz offensichtlich für geraume Zeit nicht als besonders schwerwiegend erachtet habe. Der Sicherungsantrag sei daher schon mangels ausreichender Bescheinigung einer konkreten Gefahr abzuweisen.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt 30.000 EUR übersteigt. Es erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs mit der Begründung für zulässig, dass zur Frage, ob die Errichtung eines derart massiven Hindernisses wie die im Anlassfall angebrachte Absperrkette Gewalt iSd § 381 Z 2 EO darstelle, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Der Kläger strebt mit seinem dagegen erhobenen Revisionsrekurs eine Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses an.

Die beklagte Partei beteiligte sich am Revisionsrekursverfahren nicht.

Der Revisionsrekurs ist zulässig; er ist jedoch nicht berechtigt.

Der Kläger verweist in seinem Revisionsrekurs auf einen Widerspruch der Entscheidung des Rekursgerichts zur Entscheidung 8 Ob 233/65. Er habe in erster Instanz im Übrigen ausreichend dargetan, dass ihm durch die Verweigerung der Zufahrt die Bewirtschaftung und Benützung seiner Liegenschaft und eine Inbestandgabe der Liegenschaft unmöglich gemacht worden sei und dass die Anbringung einer Sperrkette als Gewalt zu qualifizieren sei. Auch zur Frage, ab welchem Zeitraum und unter welchen Voraussetzungen eine „zögerliche“ Rechtsverfolgung anzunehmen sei, fehle es an höchstgerichtlicher Rechtsprechung.

Dazu wurde erwogen:

1. Gemäß § 381 Z 2 EO können einstweilige Verfügungen zur Sicherung anderer Ansprüche erlassen werden, wenn derartige Verfügungen zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheinen.

In erster Instanz hat sich der Kläger ausschließlich auf den ersten Tatbestand des § 381 Z 2 EO, somit auf „drohende Gewalt“ berufen: Das ergibt sich nicht nur daraus, dass die beantragte einstweilige Verfügung ausdrücklich auf § 381 Z 2 Fall 1 EO gestützt wurde, sondern auch daraus, dass das Vorbringen des Klägers, wonach ihm ohne die unbedingt notwendige Wegverbindung ein Schaden erwachse, weil ihm die ordentliche Bewirtschaftung und Benützung seiner Liegenschaft und eine Inbestandgabe nicht möglich sei, erkennbar im Zusammenhang mit den Ausführungen im Sicherungsantrag zur Interessenabwägung steht, die nach Auffassung des Klägers zu seinen Gunsten ausschlägt.

Ein „unwiederbringlicher“ Schaden liegt im Übrigen bei behaupteten bloßen Vermögensschäden in der Regel nicht vor (vgl Kodek in Angst ² § 381 EO Rz 16; Sailer in Burgstaller/Deixler Hübner , Exekutionsordnung, § 381 Rz 15 mwN). Behauptungen dahin, dass die beklagte Partei etwa wegen Zahlungsunfähigkeit keinen Schadenersatz leisten könne oder eine Geldleistung dem angerichteten Schaden nicht völlig adäquat sei (RIS-Justiz RS0005270), stellte der Kläger nicht auf.

2. Soll die einstweilige Verfügung nach den Behauptungen der Verhütung drohender Gewalt dienen, kann sie auch dann bewilligt werden, wenn sie sich mit dem im Hauptverfahren angestrebten Ziel deckt (RIS-Justiz RS0009418; RS0005341).

3. § 381 Z 2 erster Fall EO ist dahin auszulegen, dass einstweilige Verfügungen nicht nur zur Verhütung drohender Gewalt, sondern auch in Fällen, in denen ein Recht durch einen gewaltsamen Eingriff bereits verletzt wurde und ein Anspruch der gefährdeten Partei auf Behebung des durch diese Rechtsverletzung herbeigeführten Zustands entstanden ist, zwecks Wiederherstellung des vor dem gewaltsamen Eingriff bestandenen Zustands bewilligt werden können (RIS Justiz RS0005354).

4. Die in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze, was unter „drohender Gewalt“ iSd § 381 Z 2 erster Fall EO zu verstehen ist, lassen sich wie folgt zusammenfassen:

4.1 Übereinstimmung besteht dahin, dass drohende Gewalt nicht schon jedes rechtswidrige oder gegen § 19 ABGB verstoßende Verhalten des Anspruchsgegners ist ( Heller/Berger/Stix , Exekutionsordnung 4 III 2724; Kodek in Angst ², § 381 EO Rz 8; Sailer in Burgstaller/Deixler Hübner § 381 Rz 10; König , Einstweilige Verfügungen 4 [2012] Rz 3/80; 2 Ob 146/09y; RIS Justiz RS0005350).

4.2 Die Gewalt iSd § 381 Z 2 EO muss in der Anwendung eines gegen den Anspruchsberechtigten gerichteten Zwangs oder in der Bedrohung mit einem solchen Zwang bestehen. Sie muss ihrem Gewicht nach dazu bestimmt sein, den zu erwartenden Widerstand des Berechtigten zu beseitigen ( Heller/Berger/Stix, Exekutionsordnung 4 III Exekutionsordnung 2724; Sailer in Burgstaller/Deixler-Hübner § 381 EO Rz 10; 2 Ob 146/09y mwN; RIS-Justiz RS0005353).

4.3 Die Behauptungslast für die Verwirklichung der Voraussetzungen des § 381 Z 2 EO trifft immer die gefährdete Partei (RIS Justiz RS0005311). Die Voraussetzungen des § 381 Z 2 EO sind dann, wenn aufgrund eines bloß bescheinigten Sachverhalts der Prozesserfolg vorweggenommen werden soll, streng auszulegen (RIS Justiz RS0005300).

4.4 In der Entscheidung 8 Ob 233/65 (SZ 38/133) bejahte der Oberste Gerichtshof ohne nähere Begründung das Vorliegen „drohender Gewalt“ in einem Fall, bei welchem der Vermieter an der Wohnungstür der Mieterin ein Vorhängeschloss angebracht hatte, wodurch die Mieterin am Zutritt zu ihrer Wohnung gehindert wurde.

4.5 König (Einstweilige Verfügungen 4 Rz 3/80 FN 325) verweist zu dieser Entscheidung darauf, dass die Anbringung eines Vorhängeschlosses wohl keine ausreichende „Gewalt“ darstelle. Das gelte auch für den zu 2 Ob 146/09y entschiedenen Fall, bei dem die Anbringung eines Bretterzauns, der die Zufahrt der Klägerin zu einer Parkfläche hinderte, zu beurteilen war.

In dieser Entscheidung wurde der Sicherungsantrag mit der Begründung abgewiesen, dass die Klägerin an der Benützung des gemieteten Geschäftshauses überhaupt nicht und an der Benützung der mitgemieteten Fläche auch nicht generell, sondern nur im Zusammenhang mit dem Parken von Kraftfahrzeugen gehindert worden sei. Die Frage, ob die Anbringung eines Bretterzauns als „Gewalt“ zu qualifizieren sei, wurde ausdrücklich offen gelassen.

5. Unter „Gewalt“ iSd § 381 Z 2 EO ist nach Auffassung des Senats ein (drohendes) Verhalten zu verstehen, das entweder einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit einer Person (2 Ob 624/90) bewirkt, die nicht unbedingt auch der Antragsteller selbst sein muss ( Konecny , Einstweilige Verfügungen in Bestandstreitigkeiten, JBl 1994, 9 [26]), oder sich als „psychisch gewaltsames Verhalten“ ( Konecny , JBl 1994, 9 [25]) darstellt, worunter etwa eine gefährliche Drohung zu verstehen wäre, oder mit welchem eine (drohende) Gefahr der Beschädigung einer Sache verwirklicht ist. So wäre etwa die Hinderung einer Person an der Zufahrt zu einer Liegenschaft dann „Gewalt“ iSd § 381 Z 2 EO, wenn diese durch einen körperlichen Angriff oder durch eine Drohung mit einem solchen Angriff dazu bewegt werden soll, der Liegenschaft fern zu bleiben.

6. Davon unterscheidet sich der hier zu beurteilende Fall dadurch, dass das Anbringen einer Stahlkette an der Grundstücksgrenze zwar zweifelsfrei bezweckt, den Kläger an der Zufahrt zu hindern, dass diese Vorgangsweise aber weder die körperliche Unversehrtheit des Klägers beeinträchtigt noch Schäden an seinem Eigentum nach sich zieht noch als „psychischer“ Zwang, herbeigeführt durch eine gefährliche Drohung, die den Kläger an der Zufahrt hindern soll, zu verstehen ist. So ist auch in der Strafrechtslehre anerkannt, dass weder das Blockieren der Fahrbahn durch Traktoren oder Bahnschwellen noch das Errichten von Straßensperren mittels Menschenketten, Traktoren, Brettern oder Steinen den gesetzlich nicht näher definierten strafrechtlichen Gewaltbegriff verwirklicht ( Kienapfel/Schroll StudB BT I³ [2012] § 105 StGB Rz 19 21 mwN).

7. Die in der Entscheidung 8 Ob 233/65 angestellte Überlegung, die Anbringung eines Vorhängeschlosses stelle einen rechtswidrigen Eingriff in das Mietrecht dar, ist zwar grundsätzlich zutreffend, vernachlässigt aber, dass eben nicht jedes rechtswidrige Verhalten, das Rechte des Antragstellers beeinträchtigt, als drohende Gewalt zu verstehen ist (RIS Justiz RS0005350).

Ob ein bestimmtes Verhalten des Anspruchsgegners als unzumutbar und als ein die Erlassung einer einstweiligen Verfügung rechtfertigender Tatbestand zu beurteilen ist (2 Ob 146/09y), hat mit der vorweg zu beantwortenden Frage, ob überhaupt Gewalt iSd § 381 Z 2 EO vorliegt, nichts zu tun. Fälle schwerwiegender Interessenbeeinträchtigung, die Folgen nach sich ziehen, die für den Antragsteller nicht wieder gutzumachen sind, bei denen also ein Prozesserfolg zu spät käme, sind vielmehr dann, wenn die Interessenbeeinträchtigung nicht gleichzeitig einen gewalttätigen Eingriff iSd § 381 Z 2 EO bewirkt, nur unter dem Gesichtspunkt des § 381 Z 2 zweiter Fall EO geeignet, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu rechtfertigen.

8. Daraus folgt zusammengefasst, dass die Anbringung einer Stahlkette an der Grundstücksgrenze, die bezweckt, den Kläger an der Zufahrt zu seinem Grundstück zu hindern, nicht unter § 381 Z 2 erster Fall EO subsumiert werden kann.

Soweit der Entscheidung 8 Ob 233/65 das Gegenteil zu entnehmen ist, kann diese Auffassung nicht aufrecht erhalten werden.

9. Dem unberechtigten Revisionsrekurs ist daher ein Erfolg zu versagen, ohne dass es eines Eingehens auf die vom Rekursgericht aufgeworfene Frage der „zögerlichen Rechtsverfolgung“ des Klägers bedarf.

Der Ausspruch, dass der Kläger die Kosten seines erfolglosen Revisionsrekurses selbst zu tragen hat, beruht auf § 78 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.