3Ob147/08a – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Prückner, Hon. Prof. Dr. Sailer und Dr. Jensik sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj Allegra K***** und der mj Nadine K*****, beide in Obsorge der Mutter Linda Nicole A*****, vertreten durch Wukovits Eppelein Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Informationsrechte nach § 178 ABGB, infolge Revisionsrekurses der beiden Minderjährigen gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt als Rekursgericht vom 24. April 2008, GZ 16 R 354/07h S55, womit der Beschluss des Bezirksgerichts Mödling vom 7. August 2007, idF des Berichtigungsbeschlusses vom 27. August 2007, GZ 2 P 28/04k S34 (S38), bestätigt wurde, den

Beschluss

gefasst:

Der Revisionsrekurs wird, soweit er sich gegen den vom Rekursgericht ebenfalls bestätigten zweiten Teil des erstinstanzlichen Beschlusses richtet, zurückgewiesen. Im Übrigen wird dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben.

Begründung:

Im Scheidungsfolgenvergleich vom 28. März 2006 vereinbarten die Eltern der beiden Töchter die Obsorge der Mutter und eine Unterhaltsverpflichtung des Vaters ab 1. April 2006 von monatlich 470 EUR für die ältere Tochter und 420 EUR für die jüngere Tochter. Im P 1. des Vergleichs verpflichtete sich die Mutter, den Vater sowohl von wichtigen als auch von minderwichtigen Angelegenheiten der Kinder zu verständigen. Der Vergleich wurde am 18. Mai 2006 vom Pflegschaftsgericht genehmigt. Am 21. Mai 2007 beantragte der Vater die Herabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtung auf 300 EUR bzw 265 EUR monatlich sowie - gerichtet an die Mutter - ihm „die Halbjahreszeugnisse 2006/2007 beider Kinder zur Verfügung zu stellen" und ihn „von allfälligen anderen Vorkommnissen zu informieren". Die Mutter sprach sich gegen den Unterhaltsherabsetzungsantrag aus und äußerte sich zum Informationsanspruch des Vaters dahin, dass der Vater den Kontakt zu den Kindern seit Jahren eingestellt habe. Die 16 Jahre und 13 Jahre alten Töchter wünschten ausdrücklich, dass der Vater keine Informationen über sie erhalte. Der Vater mache einen vertraglichen Anspruch (gegen die Mutter) geltend. Die beantragte Information widerspreche dem Kindeswohl. Der Antrag des Vaters sei rechtsmissbräuchlich gestellt.

Das Erstgericht gab dem Antrag des Vaters statt und verpflichtete die Mutter, die Halbjahreszeugnisse 2006/2007 der beiden Kinder dem Vater zur Verfügung zu stellen und ihn „von anderen wichtigen und minderwichtigen, nicht bloß das tägliche Leben der beiden minderjährigen Kinder betreffenden Angelegenheiten zum Zwecke seiner Äußerungsmöglichkeit gemäß § 178 Abs 1 ABGB zu informieren". Das Erstgericht stellte fest, dass sich der Vater in der Vergangenheit mehrfach um Kontakte zu seinen Kindern bemüht habe. Wenn dennoch kein regelmäßiger Kontakt zustandegekommen sei, bestünden Informations- und Äußerungsrechte iSd § 178 Abs 1 ABGB auch in Ansehung minderwichtiger Angelegenheiten. Eine Einschränkung dieser Rechte des Vaters sei nur bei einer ernstlichen Gefährdung des Kindeswohls möglich. Dies könne ebenso wenig festgestellt werden wie eine rechtsmissbräuchliche Antragstellung des Vaters.

Das Rekursgericht wies im ersten Rechtsgang den nur im Namen der Kinder, diese vertreten durch ihre Mutter, erhobenen Rekurs zurück. § 178 ABGB regle die Informations- und Äußerungsrechte des nicht mit der Obsorge betrauten Elternteils gegenüber demjenigen, der mit der Obsorge betraut sei. Da im Verfahren über diese Rechte dem Kind keine selbständige Verfahrensfähigkeit zukomme, stehe ihm auch kein Rekursrecht zu.

Der erkennende Senat gab mit seinem Beschluss vom 30. Jänner 2008, AZ 3 Ob 246/07h, dem Revisionsrekurs der Minderjährigen Folge, hob die Rekursentscheidung auf und trug dem Erstgericht eine meritorische Entscheidung über den Rekurs der Minderjährigen auf. Die Frage der selbständigen Verfahrensfähigkeit der mündigen Minderjährigen im außerstreitigen Verfahren über einen Informationsanspruch des nicht obsorgeberechtigten Elternteils sei nicht entscheidungswesentlich, weil die Minderjährigen bei ihrer Rekurserhebung an die zweite Instanz ohnehin durch die obsorgeberechtigte Mutter vertreten worden seien. Die Parteifähigkeit der Minderjährigen sei jedenfalls zu bejahen.

Das Rekursgericht gab im zweiten Rechtsgang dem Rekurs der Minderjährigen nicht Folge. Es teilte die Auffassung des Erstgerichts über die Berechtigung des Informationsanspruchs des Vaters. Aus den vorgelegten Briefen gehe dessen Bemühen um Kontakte zu den Kindern hervor. Auch der zweite Beschlusspunkt (Auftrag zu Informationen über andere wichtige und minderwichtige Angelegenheiten) sei trotz seiner allgemeinen Formulierung und trotz der Regelung im Scheidungsvergleich, die im Wesentlichen dem Text des § 178 Abs 1 ABGB entspreche, zulässig. Da die Mutter die Information des Vaters verweigere, habe dieser ein Interesse an der beschlussmäßigen Klarstellung.

Die zweite Instanz sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob bei Verweigerung der Information durch den obsorgeberechtigten Elternteil ein Anspruch auf beschlussmäßige Feststellung des Informationsrechts bestehe und ob bei Verneinung dieser Frage bei einer dennoch erfolgten Beschlussfassung die Minderjährigen dadurch beschwert sein könnten.

Mit ihrem Revisionsrekurs beantragen die Minderjährigen die Abänderung dahin, dass die Anträge ihres Vaters abgewiesen werden, hilfsweise die Aufhebung zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung.

Der Vater beantragt, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist nur teilweise zulässig. Zur relevierten Frage der Zulässigkeit eines außerstreitigen Verfahrens nach § 178 ABGB trotz eines über den Informationsanspruch des Vaters schon existierenden Vergleichs liegt keine oberstgerichtliche Rechtsprechung vor. Das Rechtsmittel ist zu diesem Punkt aber nicht berechtigt. Im Übrigen ist der Revisionsrekurs mangels Beschwer der Rechtsmittelwerberinnen nicht zulässig.

I. Vorauszuschicken ist, dass auch im Revisionsrekursverfahren des zweiten Rechtsgangs davon auszugehen ist, dass die Minderjährigen (nunmehr ist auch bei der jüngeren Tochter die Mündigkeit eingetreten) durch ihre Mutter vertreten werden, die ihrerseits die einschreitende Rechtsanwaltskanzlei bevollmächtigt hat. Im Revisionsrekurs wird im Kopf des Rechtsmittels die Mutter angeführt und zur Vollmachtserteilung nur auf die der Rechtsanwaltskanzlei erteilte Vollmacht hingewiesen und kein neuer Sachverhalt behauptet. Mangels jeglicher Erläuterung zu dem in der Vorentscheidung 3 Ob 246/07h behandelten Thema der selbständigen Verfahrensfähigkeit der Kinder ohne Mitwirkung der Mutter braucht daher auch im zweiten Rechtsgang dazu nicht Stellung genommen werden.

II. Zu dem der Mutter erteilten Auftrag, dem Vater die Halbjahreszeugnisse 2006/2007 zur Verfügung zu stellen, gehen die Revisionsrekurswerberinnen teilweise nicht vom festgestellten Sachverhalt aus und missverstehen den mit der Bestimmung des § 178 ABGB verfolgten Gesetzeszweck sowie die von ihnen zitierte Entscheidung 3 Ob 303/02h:

1. Nach den getroffenen Feststellungen der Vorinstanzen verweigerte die Mutter am 1. Juni 2007 die Erfüllung ihrer gesetzlichen Informationspflichten mit dem nicht zutreffenden Argument, der Vater habe den Kontakt zu den Kindern grundlos eingestellt. Festgestellt wurde, dass er sich in der Vergangenheit mehrfach (aber ergebnislos) um Kontakte zu seinen Kindern bemühte.

Der Gesetzgeber geht vom Leitgedanken der Förderung der Entwicklung des Kindes durch persönlichen Kontakt mit dem nicht erziehenden Elternteil aus. Beide Elternteile tragen auch nach der Scheidung ihrer Ehe gemeinsame Verantwortung für die Kinder. Sie haben alles zu unterlassen, was das Verhältnis der Kinder zum anderen Elternteil beeinträchtigt. Dies gilt nicht nur für die Förderung des persönlichen Kontakts im Rahmen der Besuchsrechtsausübung, bei der sich der nicht obsorgeberechtigte Elternteil bei den Kindern direkt informieren kann. Wenn - aus welchen Gründen immer - ein persönlicher Kontakt nicht stattfindet, sieht das Gesetz ein erweitertes Informationsrecht auch über minderwichtige Angelegenheiten vor (§ 178 Abs 1 ABGB idF des KindRÄG 2001). Informationen über den Schulerfolg gehören zu den wichtigen Angelegenheiten (RV, 296 BlgNR 21. GP, 68; RIS Justiz RS0048832; Ferrari/Hopf , Reform des Kindschaftsrechts, 84). Informationspflichtig ist der obsorgeberechtigte Elternteil (3 Ob 303/02h; 3 Ob 246/07h).

2. Entgegen dem Revisionsrekursvorbringen ist die bekämpfte Übermittlungspflicht von Halbjahreszeugnissen keineswegs sinnlos, auch wenn diese allein noch nicht ausreichen, dem Vater einen Überblick über Begabungen, Neigungen, Interessen oder Schwächen der Kinder zu verschaffen. Nur dies wurde in der Entscheidung 3 Ob 303/02h ausgesprochen. Daraus den Schluss zu ziehen, die Übermittlung der Halbjahreszeugnisse wäre unzulässig, ist ebenso wenig nachvollziehbar wie der Hinweis, der Vater habe die Zeugnisse erst dreieinhalb Monate nach der Zeugnisverteilung verlangt. Die Geltendmachung nur eines Teiles (eines Minus) eines möglichen Anspruchs ist nicht deshalb unzulässig, weil ein Informationsanspruch in größerem Umfang besteht.

3. Der Hinweis auf eine Interessenabwägung kann schon deshalb nicht stichhältig sein, weil die Minderjährigen selbst im Revisionsrekurs keine tauglichen Gründe anführen, warum dem Vater die Informationen über den Schulerfolg vorenthalten werden müssten. Ihre Revisionsrekursausführungen zur Gefährdung des Kindeswohls, wenn dem Informationsantrag stattgegeben wird, gehen nicht von der Negativfeststellung des Erstgerichts aus, dass eine solche Gefährdung ebenso wenig festgestellt werden könne wie eine rechtsmissbräuchliche, für die Mutter unzumutbare Antragstellung des Vaters. Der Oberste Gerichtshof ist nicht Tatsachen , sondern Rechtsinstanz. Im Übrigen begründen die Revisionsrekurswerberinnen die Gefährdung ihres Wohls weitgehend substanzlos nur mit hypothetischen Befürchtungen, der Vater werde sich „ständig mit Vorschlägen" einmischen. Allein mit ihrer den Vater ablehnenden Haltung können dessen Informationsrechte nicht beschränkt werden. Schließlich ist zu diesem Thema noch darauf zu verweisen, dass eine Einschränkung der Informationsrechte nur bei einer ernstlichen Gefährdung des Kindeswohls (§ 178 Abs 3 ABGB) in Frage käme (RIS Justiz RS0118246).

III. Mit ihrem Einwand, der Informationsanspruch des Vaters sei wegen des gerichtlichen Vergleichs vom 28. März 2006 ein vertraglicher Anspruch, der „im streitigen Verfahren bzw. im Exekutionsverfahren durchzusetzen gewesen wäre", weil „darüber bereits ein gerichtlicher Titel vorliegt", relevieren die Revisionsrekurswerberinnen mangels Vorliegens einer oberstgerichtlichen Rechtsprechung eine erhebliche Rechtsfrage. Der Einwand ist aber sachlich nicht berechtigt:

1. Unstrittig ist, dass über Informationsansprüche nach § 178 ABGB grundsätzlich im außerstreitigen Verfahren zu entscheiden ist. Gerichtliche Aufträge an den obsorgeberechtigten Elternteil, dem anderen Informationen über Angelegenheiten der Kinder zu geben, sind zwangsweise durchzusetzen. Nach dem alten, zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des KindRÄG 2001 noch geltenden AußStrG hatte die Durchsetzung nicht im Exekutionsverfahren nach der EO, sondern mit den Mitteln des § 19 AußStrG 1854 zu erfolgen (RV aaO 68). Fraglich kann nun sein, ob dies auch nach den nun geltenden Bestimmungen des AußStrG 2005 gilt. § 79 dieses Gesetzes regelt die Durchsetzung von Entscheidungen mit den im Abs 2 aufgezählten Zwangsmitteln. § 80 AußStrG bestimmt, dass die Entscheidungen nach der EO zu vollstrecken sind, soweit nichts anderes angeordnet ist. Die Alleinzulässigkeit der Vollstreckung außerstreitiger Titel nach der EO ist also nur bei ausdrücklicher Anordnung im Gesetz durchbrochen. Eine solche Ausnahme normiert § 110 Abs 1 AußStrG für die zwangsweise Durchsetzung einer gerichtlichen oder gerichtlich genehmigten Regelung der Obsorge oder des Rechts auf persönlichen Verkehr. Dort ist mit den Zwangsmitteln des § 79 Abs 2 AußStrG vorzugehen (§ 110 Abs 2 AußStrG), außer die Durchsetzung gefährdete das Kindeswohl (§ 110 Abs 3 AußStrG). Wenn Informationsansprüche nach § 178 ABGB nicht unter die Rechte auf persönlichen Verkehr fielen und der Vater iSd Revisionsrekursausführungen bereits über einen Exekutionstitel (gerichtlich genehmigter Vergleich) verfügte, läge das Verfahrenshindernis der res transacta vor. Dies ist jedoch zu verneinen:

2. Die Informations- und Äußerungsrechte nach § 178 ABGB sind Ausfluss des Rechts des nicht mit der Obsorge betrauten Elternteils auf persönlichen Verkehr, sie sind mit gerichtlicher Verfügung zu bestimmen (§ 178 Abs 2 ABGB) und mit den Zwangsmitteln des § 79 Abs 2 AußStrG durchzusetzen:

a) Diese im Schrifttum ( Hopf in KBB², § 178 ABGB Rz 5) geradezu als selbstverständlich angesehene Rechtslage ist schon damit zu begründen, dass die dem anderen Elternteil zustehenden Informationen der Durchführung des persönlichen Verkehrs (der Ausübung des Besuchsrechts) dienen und der vom Gesetzgeber gewünschte Kontakt des nicht obsorgeberechtigten Elternteils zum Kind dessen Wohl fördern sollen. Dies muss auch für den - hier vorliegenden - Fall gelten, dass (noch) kein persönlicher Verkehr stattfindet, weil die Erfüllung der Informationspflichten ua auch der gewünschten Anbahnung des Kontakts zwischen Elternteil und Kind dienen kann und soll.

b) Damit ist auch die Frage beantwortet, dass ein gerichtlich genehmigter Vergleich der Eltern über die Informationsrechte nach § 178 ABGB nur einen Titel für die gerichtliche Anordnung von Zwangsmaßnahmen des § 79 AußStrG bilden kann und keinen Titel darstellt, der im Exekutionsverfahren nach der EO zu vollstrecken wäre. Die Verweisung ins außerstreitige Vollzugsverfahren ergibt sich schon aus der Fürsorgeverpflichtung des Gerichts zur jederzeitigen Beachtung des Kindeswohls (§ 110 Abs 3 AußStrG), was im formstrengen Exekutionsverfahren gar nicht möglich wäre.

c) Trotz des vorliegenden, gerichtlich genehmigten Vergleichs waren daher die Antragstellung und die Beschlussfassung über die Halbjahreszeugnisse zulässig, weil im Vergleich ohnehin auch nur über den Informationsanspruch in allgemeiner Weise unter Verwendung der verba legalia abgesprochen wurde und nur von wichtigen und minderwichtigen Angelegenheiten die Rede ist. Vor der Anordnung von Zwangsmitteln müsste die Informationsverpflichtung ohnehin noch konkret klargestellt werden.

Der Revisionsrekurs gegen die Übermittlungspflichten der Halbjahreszeugnisse ist aus den dargelegten Gründen nicht berechtigt.

IV. Zur Anfechtung des der Mutter erteilten Auftrags, den Vater über andere wichtige und minderwichtige Angelegenheiten der Kinder zu informieren:

Wenn es nach der von den Revisionsrekurswerberinnen für ihren Standpunkt ins Treffen geführten E 3 Ob 303/02h einer beschlussmäßigen Feststellung der Informations- und Äußerungsrechte in minderwichtigen Angelegenheiten nicht bedarf, weil sich diese Rechte unmittelbar aus § 178 Abs 1 ABGB ergeben, stellt sich die Frage, ob ein dennoch gefasster, bloß deklarativer, die Rechtslage ganz allgemein feststellender Beschluss in die Rechtssphäre der rekurrierenden Kinder eingreift, obwohl es auch hier - wie oben dargestellt - vor einer zwangsweisen Durchsetzung der Informationspflicht einer näheren Konkretisierung bedarf. Eine für die Rekurserhebung erforderliche, schon im derzeitigen Verfahrensstadium vorliegende Beschwer der Rekurswerberinnen liegt nicht vor, auch wenn es um den Anspruch auf Geheimhaltung persönlicher Daten geht (Art 8 MRK; Recht auf Datenschutz) und aus Sicht der Kinder die Gefahr besteht, dass die obsorgeberechtigte Mutter den weit gefassten, aber unbestimmt gebliebenen Gerichtsauftrag missversteht und auch Informationen weitergibt, zu denen sie nicht verpflichtet wäre. Diese von einem künftigen Ereignis abhängige und hypothetische Gefahr vermag eine Beschwer der Rekurswerberinnen aber nicht zu begründen, weil sie auch mit einem vollen Rekurserfolg, der nur in der ersatzlosen Behebung des erstinstanzlichen zweiten Beschlusspunktes bestehen könnte, nicht beseitigt werden könnte. Im Ergebnis bedeutet die angefochtene Verfügung nicht mehr als eine Belehrung über die Rechtsfolgen eines iSd § 178 Abs 1 ABGB verwirklichten Sachverhalts, dass nämlich schon mangels des von den Kindern abgelehnten persönlichen Kontakts zum Vater eine Erweiterung seines Informationsrechts eintritt. Durch den nicht notwendigen (3 Ob 303/02h), also überflüssigen Beschlussteil können sich die Revisionsrekurswerberinnen nicht für beschwert erachten.