1Ob252/99m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Pflegschaftssache der Minderjährigen Tamara T*****, geboren am *****, infolge ordentlicher Revisionsrekurse der Minderjährigen und des Annehmenden Franz S*****, beide vertreten durch Dr. Anton Weber, Rechtsanwalt in Bregenz, gegen den Beschluß des Landesgerichts Feldkirch als Rekursgericht vom 12. Juli 1999, GZ 1 R 167/99p 5, womit der Beschluß des Bezirksgerichts Bezau vom 18. Juni 1999, GZ 2 P 44/99f 2, bestätigt wurden, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Den Revisionsrekursen wird Folge gegeben.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Begründung:

Die am 21. Juli 1984 geborene Minderjährige, eine jugoslawische Staatsangehörige, und der am 21. August 1968 geborene Annehmende, ein österreichischer Staatsbürger, beantragten, ihren Adoptionsvertrag vom 20. Mai 1999, bei dessen Abschluß die Minderjährige durch ihre obsorgeberechtigte Mutter, die mit dem Annehmenden seit 1 2. April 1994 in zweiter Ehe verheiratet ist, vertreten wurde, gerichtlich zu bewilligen. Sie brachten unter anderem vor, daß die Minderjährige "im gemeinsamen Familienverband" der Ehegatten lebe und zwischen den Antragstellern bereits "eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern entsprechende innige Beziehung" bestehe.

Der leibliche Vater der Minderjährigen, der in Belgrad wohnt, erteilte der Adoption durch den Ehegatten der Mutter seine "ausdrückliche Zustimmung" und anerkannte am 28. April 1999 vor einem Belgrader Gericht nach Identitätsprüfung (die Echtheit) seiner Unterschrift auf der urkundlichen Zustimmungserklärung.

Das Erstgericht wies das Begehren der Antragsteller ab, weil der Altersunterschied zwischen der Minderjährigen und dem Annehmenden nicht einmal 16 Jahre betrage und deshalb der gesetzliche Bewilligungstatbestand nach § 180 Abs 2 2. Fall ABGB nicht erfüllt sei. Eine Bewilligung trotz einer bloß geringfügigen Unterschreitung dieser Altersdifferenz sei im Gesetz nicht vorgesehen.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte diese Entscheidung, sprach die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses aus und erwog in rechtlicher Hinsicht, gemäß § 179a Abs 2 in Verbindung mit § 181 Abs 1 und 2 ABGB bestehe kein Kollisionsfall. Es habe daher der Bestellung eines Kollisionskurators zur Vertretung der Minderjährigen im Adoptionsverfahren nicht bedurft. § 26 Abs 1 IPRG zufolge seien die Voraussetzungen der Annahme an Kindesstatt nach dem Personalstatut des Annehmenden zu beurteilen. Sei nach dem Personalstatut des Kindes dessen Zustimmung oder die eines Dritten, zu dem das Kind in einem familienrechtlichen Verhältnis stehe, erforderlich, so sei auch dieses Recht maßgebend. Für die Minderjährige als jugoslawische Staatsangehörige sei das Grundgesetz über die Annahme an Kindesstatt vom 1. April 1947 bedeutsam. Nach dessen Art 5 sei für die Annahme "die Zustimmung beider Elternteile des Angenommenen bzw seines Vormunds erforderlich, sohin keiner weiteren Person, die nicht auch nach den im Hinblick auf das Personalstatut des Wahlvaters anzuwendenden Bestimmungen des ABGB ihre zur Bewilligung des Vertrages notwendige Zustimmung erteilen müßten". Da die leiblichen Eltern der Annahme an Kindestatt zugestimmt hätten, stehe einer gerichtlichen Bewilligung des Adoptionsvertrags vom 20. Mai 1999 insoweit kein Hindernis entgegen. Nach § 180 Abs 2 2. Fall ABGB sei jedoch ein Altersunterschied von 16 Jahren zwischen dem Annehmenden und dem Wahlkind eine notwendige Adoptionsvoraussetzung. Insofern bestehe ein Annahmehindernis auch dann, wenn diese Altersdifferenz - wie im Anlaßfall - nur geringfügig unterschritten werde, weil der Gesetzgeber bei dem gemäß § 180 Abs 2 2. Fall ABGB maßgeblichen Altersunterschied von 16 Jahren im Unterschied zum Tatbestand des § 180 Abs 2 1. Fall ABGB keinerlei Unterschreitung habe zulassen wollen. Das folge aus den Gesetzesmaterialien. Der Oberste Gerichtshof habe allerdings in der Entscheidung 2 Ob 37/67 (= SZ 40/16) Gegenteiliges ausgesprochen. Später habe das Höchstgericht zu dieser Auslegungsfrage nicht mehr abschließend Stellung genommen. Ein Altersunterschied von 16 Jahren sei jedoch als absolute Untergrenze einer möglichen Annahme an Kindesstatt anzusehen, sodaß eine - wenngleich geringfügige - Unterschreitung dieser Altersdifferenz die gerichtliche Bewilligung eines Adoptionsvertrags ausschließe. Somit habe das Erstgericht das Begehren der Antragsteller zutreffend abgewiesen. Der ordentliche Revisionsrekurs sei gemäß § 14 Abs 1 AußStrG zulässig, weil das Rekursgericht von der zitierten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen sei.

Die Revisionsrekurse sind aus dem vom Gericht zweiter Instanz angeführten Grund zulässig; sie sind aber - im Sinne des im Abänderungsantrag enthaltenen Aufhebungsbegehrens - auch berechtigt.

1. Das Gericht zweiter Instanz gelangte bei der Lösung der anstehenden kollisionsrechtlichen Fragen zutreffend zur Anwendung österreichischen Rechts. Dieses Ergebnis wird von den Rechtsmittelwerbern nicht in Frage gestellt, sodaß insofern gemäß § 16 Abs 4 AußStrG in Verbindung mit § 510 Abs 3 ZPO ein Hinweis auf die Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses genügt.

2. Die geltende Fassung des § 180 Abs 1 und 2 ABGB beruht auf Art I Z 14 des Bundesgesetzes vom 30. Juni 1977 über die Neuordnung des Kindschaftsrechts BGBl 403. Die dort geregelten Altersgrenzen über das Mindestalter des Wahlvaters und der Wahlmutter sowie das Erfordernis einer Altersdifferenz von 16 Jahren zwischen dem Wahlkind und dem Annehmenden im Tatbestand des § 180 Abs 2 2. Fall ABGB gehen aber bereits auf die Neuordnung des Rechtes der Annahme an Kindesstatt durch das Bundesgesetz vom 17. Februar 1960 BGBl 58 zurück. Zum Zweck der Annahme an Kindesstatt und zur Frage des vorher erwähnten Altersunterschieds wurde in der seinerzeitigen Regierungsvorlage (107 BlgNR 14. GP, 11, 16) wie folgt Stellung genommen:

"a) Der Hauptzweck der Kindesannahme soll die Förderung des Wohles des anzunehmenden nicht eigenberechtigten Kindes sein (Schutzprinzip). Die Kindesannahme soll ein geeignetes Mittel sein, elternlose Kinder, solche aus zerrütteten Familien oder von Eltern, die aus irgendeinem Grund eine geeignete Erziehung ihrer Kinder nicht gewährleisten können oder denen Kinder sogar unerwünscht sind, der Erziehung und Sorge geeigneter und verantwortungsbewußter Menschen zu übergeben. Die gesetzliche Neuordnung muß vor allem diesen Zweck im Auge haben. Daneben soll aber auch eine Annahme aus einem sonst sittlich gerechtfertigten Anliegen des Annehmenden oder des eigenberechtigten Wahlkindes möglich sein (Interessenprinzip). ...

... Von dem Erfordernis eines entsprechenden Altersunterschieds zwischen dem Annehmenden und dem Wahlkind kann nicht abgegangen werden. Wenn man den Zweck einer Adoption vor allem im Schutz des Kindes sieht und zur Verwirklichung dieses Zieles eine möglichste Nachbildung der Familie anstrebt, muß man auch dafür sorgen, daß der Annehmende auf Grund eines altersmäßigen Übergewichtes die nötige Autorität besitzt, um die Erziehung wirksam zu leiten. Auch bei der Adoption einer großjährigen Person soll der Altersunterschied gefordert werden, weil nur dann von der Herstellung eines dem natürlichen Bande zwischen Eltern und Kindern entsprechenden Verhältnisses gesprochen werden kann. Um aber gewisse, nach der jetzigen Rechtslage auftretende Härtefälle auszuschalten, ist es vertretbar, den Mindestaltersunterschied von achtzehn auf sechzehn herabzusetzen, wenn das Wahlkind ein leibliches Kind des Ehegatten des Annehmenden oder mit diesem verwandt ist. In diesen Fällen ist die Annahme im allgemeinen besonders wünschenswert, so daß eine Erleichterung der gesetzlichen Voraussetzungen angezeigt ist. Aber auch sonst trägt der Entwurf einer Unbilligkeit Rechnung, die sich aus der Starre einer achtzehnjährigen Frist bei geringfügigen Unterschreitungen ergeben könnte. Fehlen nur wenige Tage oder Wochen (Hervorhebung durch den erkennenden Senat) auf die achtzehn Jahre und ist das Eltern Kind Verhältnis bereits hergestellt, dann soll dieser Mangel der Zeit unbeachtlich bleiben. Der Ausdruck 'geringfügige Unterschreitung' kann nicht zu Auslegungsschwierigkeiten führen. Die Unterschreitung muß nach den Denkgesetzen wesentlich weniger als zwei Jahre betragen, weil es sonst nicht notwendig gewesen wäre, für die Fälle des dritten Satzes den Mindestaltersunterschied von sechzehn Jahren festzusetzen. In diesem Fall gibt es selbstverständlich nicht die Möglichkeit einer weiteren, wenn auch nur geringfügigen Unterschreitung (Hervorhebung durch den erkennenden Senat).

§ 180a Abs 1:

Hier sind die Bewilligungsvoraussetzungen jeder Annahme an Kindesstatt festgehalten.

Allgemeine Voraussetzung jeder Adoption ist es, daß zwischen den Vertragsteilen eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern entsprechende Beziehung besteht oder hergestellt werden soll. Dadurch wird gewährleistet, daß die dem Familienrecht zugehörende Einrichtung diesem Rechtskreis nicht entfremdet wird.

Des weiteren sind in diesen Bestimmungen das Schutzprinzip für die Adoption Minderjähriger oder anderer nicht eigenberechtigter Personen, die nach § 21 unter dem besonderen Schutze des Gesetzes stehen, und das Interessenprinzip für die Annahme eigenberechtigter Personen (Erwachsenenadoption) verankert. Die Adoption nicht eigenberechtigter Personen steht ausschließlich unter dem Gesichtspunkt des Wohles des anzunehmenden Wahlkindes (Hervorhebung durch den erkennenden Senat). ... ."

Später wurde die Neufassung des § 180 ABGB im Bericht des Justizausschusses zur Neuordnung des Kindschaftsrechts durch das Bundesgesetz vom 30. Juni 1977 (587 BlgNR 14. GP, 15) unter anderem in nachstehender Weise begründet:

"Die vom Justizausschuß gewählte Lösung sieht von einer allgemeinen Herabsetzung der starren Altersgrenzen oder der Einfügung neuer Altersgrenzen für bestimmte Fälle ab, gestaltet aber die Voraussetzungen der Annahme an Kindesstatt in dieser Beziehung überhaupt beweglicher. Zwar wird grundsätzlich an den Altersstufen von dreißig Jahren für den Wahlvater und achtundzwanzig Jahren für die Wahlmutter festgehalten, doch sollen diese Grenzen, wenn Ehegatten gemeinsam annehmen oder das Wahlkind ein leibliches Kind des Ehegatten des Annehmenden ist, unterschritten werden können, sofern zwischen dem Annehmenden und dem Wahlkind bereits eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern entsprechende Beziehung besteht. Diese Formel gilt schon jetzt für die Unterschreitung des mit achtzehn Jahren bestimmten Altersunterschiedes zwischen Annehmendem und Wahlkind" (Hervorhebung durch den erkennenden Senat).

2. 1. Die unter 2. dargestellte Genese des § 180 ABGB und der nachfolgende, voranstehend wiedergegebene Bericht des Justizausschusses verdeutlichen, daß der im Tatbestand des § 180 Abs 2 2. Fall ABGB geforderte Altersunterschied von 16 Jahren in den Gesetzesmaterialien als starre, nicht mehr unterschreitbare Grenze verstanden wurde. Der Oberste Gerichtshof erkannte aber bereits in der Entscheidung 2 Ob 37/67 (= SZ 40/16) den teleologisch unversöhnlichen Widerspruch zwischen einer Altersdifferenz von 16 Jahren als starre Untergrenze einerseits und dem erklärten Gesetzeszweck (Förderung des Kindeswohls durch rechtliche Gleichstellung eines faktischen familiären Verhältnisses zwischen dem Wahlkind und dem Annehmenden mit der durch eheliche Abstammung begründeten Rechtsstellung) andererseits, der sich unmißverständlich aus den §§ 180, 180a Abs 1 und 182 Abs 1 ABGB, aber auch aus den (sonstigen) Erwägungen in den Gesetzesmaterialien ergibt. Um dieses Ziel nicht zu verfehlen, konnte ein bestimmter Altersunterschied zwischen dem Annehmendem und einem nicht eigenberechtigten Wahlkind als Ergebnis einer Gesamtschau aller die Absicht des Gesetzgebers aufhellenden Beweggründe nicht Selbstzweck sein, sondern sollte nur klarstellen, daß die schon aus dem Altersunterschied folgende, für die Bewältigung der Erziehungsaufgaben notwendige Autorität des Annehmenden im Falle der Anwendbarkeit des § 180 Abs 2 2. Fall ABGB nach seinen sonstigen Tatbestandsmerkmalen jedenfalls dann unwiderleglich anzunehmen ist, wenn sein Alter das des Wahlkindes um zumindest 16 Jahre übersteigt und bereits eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern entsprechende natürliche Beziehung besteht, setzt doch eine solche Beziehung zweifellos jene Autorität schon voraus, die für eine dem Anforderungsprofil gerecht werdende Kindererziehung unentbehrlich ist.

Vor dem Hintergrund derartiger Prämissen und des die Adoption eines nicht eigenberechtigten Wahlkinds allein regierenden Gedankens der Förderung des Kindeswohls ließe sich nach teleologischen Gesichtspunkten nicht begründen, weshalb es für ein solches Wahlkind im Falle einer nur geringfügigen Unterschreitung der gesetzlich gebotenen Altersdifferenz von 16 Jahren zwischen ihm und dem Annehmenden unmöglich sein sollte, gemäß § 182 Abs 1 ABGB in den Genuß gleicher Rechte, wie sie durch die eheliche Abstammung vermittelt werden, zu gelangen, wenn bereits eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern entsprechende natürliche Beziehung besteht.

2. 2. In den Erwägungen nach 2. 1. findet das schon in der Entscheidung 2 Ob 37/67 nach Erörterungen über die Bedeutung erläuternder Bemerkungen von "Redaktoren" schließlich aufgrund teleologischer Gesichtspunkte erzielte Auslegungsergebnis, aus § 180 Abs 2 ABGB sei abzuleiten, "daß die zulässige geringfügige Unterschreitung des Altersunterschiedes sowohl bei dem 18 jährigen wie auch bei dem 16 jährigen Zeitraum anzuwenden ist", eine zusätzliche Stütze.

In jüngeren Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs wurde zu dieser Frage nicht mehr abschließend Stellung genommen: Es wurde vielmehr - unter Heranziehung einer rein grammatikalischen Auslegungsmethode - nur ausgesprochen, das Gesetz habe nicht klar geregelt, ob der im § 180 Abs 2 zweiter Satz ABGB genannte Altersunterschied von 16 Jahren entweder eine absolute Untergrenze oder die Annahme an Kindesstatt auch bei deren bloß geringfügigen Unterschreitung nicht ausgeschlossen sei. Deshalb verwirkliche weder die eine noch die andere Auslegung eine offenbare Gesetzwidrigkeit als (seinerzeitige) Voraussetzung der Zulässigkeit eines Revisionsrekurses im Verfahren außer Streitsachen (ÖA 1989,45; 3 Ob 556/83). An das Ergebnis der Entscheidung 2 Ob 37/67 knüpft allerdings schlüssig der zu 10 Ob 212/97t gefaßte Zurückweisungsbeschluß an, weil sich andernfalls Erörterungen dazu, ob ein Altersunterschied von "nicht einmal 13 Jahren" noch als geringfügige Unterschreitung der gesetzlichen "Mindestdifferenz von (hier) 16 Jahren" anzusehen sei, erübrigt hätten.

Der erkennende Senat tritt vor dem Hintergrund dieser Erwägungen dem schon in der Entscheidung 2 Ob 37/67 erzielten und im Schrifttum von Pichler (in Rummel, ABGB2 Rz 2 zu § 180) ohne weiterführende Argumente befürworteten Auslegungsergebnis bei. Daraus folgt zusammenfassend, daß eine Annahme an Kindesstatt gemäß § 180 Abs 2 2. Fall ABGB auch dann möglich ist, wenn eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern entsprechende natürliche Beziehung zwischen dem Wahlkind und dem Annehmenden schon besteht und deren Altersunterschied 16 Jahre nur geringfügig unterschreitet.

Schwind (in Ehrenzweig, Familienrecht3 147) beruft sich als Stütze für seine gegenteilige Ansicht ausschließlich auf die Entscheidung des LGZ Wien EFSlg 38.433. Darin wird aber das nach Schwinds Meinung zutreffende Ergebnis - ohne teleologischen Argumentationsansatz - bloß unter Heranziehung der unter 2. wiedergegebenen Gesetzesmaterialien (RV 107 BlgNR 9. GP, 16) begründet. Daß eine solche Beweisführung das dort vom LGZ Wien erzielte Ergebnis nicht trägt, wurde schon unter 2. 1. dargelegt. Die Ansicht Schwimanns (in Schwimann, ABGB2 Rz 2 zu § 180), "die Zulässigkeit einer geringfügigen Unterschreitung" der Altersdifferenz von 16 Jahren sei "gesetzlich nicht vorgesehen", entbehrt einer näheren Begründung. Im übrigen referiert dieser Autor nur den Meinungsstand.

3. Der Anlaßfall ist nach dem einleitend wiedergegebenen Sachverhalt dem Tatbestand des § 180 Abs 2 2. Fall ABGB zu subsumieren, wobei der gesetzlich an sich gebotene Altersunterschied zwischen dem Wahlkind und dem Annehmenden nur um einen Monat unterschritten wird. Daß eine solche Unterschreitung bloß geringfügig ist, liegt auf der Hand und steht mit der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (EFSlg 68.901 ["ganz geringfügige Zeiträume"]; SZ 40/16 [15 Tage]), aber auch mit den Gesetzesmaterialien im Einklang. Es kann daher nicht schon eine solche Unterschreitung der gesetzlich gebotenen Altersdifferenz der Verweigerung einer gerichtlichen Bewilligung des Adoptionsvertrags als taugliche Grundlage dienen.

4. Die derzeitigen Verfahrensergebnisse erlauben allerdings noch keine abschließende rechtliche Beurteilung der Bewilligungsfrage, weil bisher noch nicht feststeht, ob zwischen dem Wahlkind und dem Annehmenden bereits eine dem Verhältnis zwischen leiblichen Eltern und Kindern entsprechende natürliche Beziehung besteht, und ferner noch zu prüfen ist, ob allenfalls Bewilligungshindernisse nach § 180a ABGB vorliegen.

Das Erstgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren einerseits Feststellungen über die familiären Verhältnisse zu treffen haben, um eine Beurteilung der Frage zu ermöglichen, ob die Annahme an Kindesstatt - nach den familiären Integrationsbedürfnissen der Minderjährigen gemäß § 180a Abs 1 ABGB deren Wohl dienen wird, anderseits wird aber auch noch zu klären sein, ob ein Versagungsgrund nach § 180a Abs 2 ABGB besteht.

Die Beschlüsse der Vorinstanzen sind daher aufzuheben. Die notwendige Durchführung eines weiteren Ermittlungsverfahrens erfordert die Zurückverweisung der Rechtssache an das Gericht erster Instanz.