1Ob2024/96w – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz I*****, vertreten durch Dr.Manfred Korn, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei K***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch DDr.Manfred König, Rechtsanwalt in Saalbach, wegen 77.000 S sA infolge Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 58.800 S sA) gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Berufungsgerichtes vom 1.September 1995, GZ 22 R 170/95 14, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Zell am See vom 19.Mai 1995, GZ 2 C 397/94 10, bestätigt wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben .

Die Urteile der Vorinstanzen werden - ausgenommen die unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Teile des Ersturteils (Zuspruch von 5.600 S sA und Abweisung von 12.600 S sA) - aufgehoben.

Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.

Begründung:

Die beklagte Partei, die ein Reisebüro betreibt, ließ am 24.Juni 1993 beim Kläger in dessen Gasthof für den Zeitraum vom 12. bis 19.Februar 1994 Zimmer für maximal 50 Personen reservieren. In die Buchungsbestätigung des Klägers war folgender Vermerk aufgenommen:

„Mindestpersonenanzahl 42 Personen, ansonsten Leerbettengebühr öS 200 pro Bett.“

Am 18.September 1993 bestellte die beklagte Partei im Gasthof des Klägers für den Zeitraum vom 24.Dezember 1993 bis 2.Jänner 1994 Zimmer für 40 bis 45 Personen. Die Reservierungsbestätigung des Klägers enthielt denselben Vermerk wie jene aufgrund der Bestellung vom 24.Juni 1993.

Mit Schreiben vom 15.Dezember 1993 teilte die beklagte Partei dem Kläger mit, daß sie für den Zeitraum vom 29.Dezember 1993 bis 2.Jänner 1994 „noch keine definitive Bestätigung“ ihres Reisepartners habe, „im unklaren sei“ und bitte, „allfällige anderweitige Reservierungen für diesen Zeitraum anzunehmen“. Im übrigen wurde wörtlich ausgeführt:

„Wir wissen, daß wir einen Vertrag mit Ihnen haben und werden natürlich auch unseren Verpflichtungen nachkommen.“

Der Kläger bemühte sich demnach um andere Gäste für diesen Zeitraum. Er fand jedoch für den 29.Dezember 1993 keine Gäste. Am 30.Dezember 1993 hatte er dagegen 21, am 31.Dezember 1993 31 und am 1.Jänner 1994 25 andere Gäste.

Am 7.Jänner 1994 stornierte die beklagte Partei schriftlich die Reservierung vom 24.Juni 1993 für den Zeitraum vom 12. bis 19.Februar 1994.

Mit Rechnung vom 30.Jänner 1994 berechnete der Kläger der beklagten Partei für den Zeitraum vom 29.Dezember 1993 bis 2.Jänner 1994 eine Leerbettengebühr von 18.200 S. Diese Faktura enthielt außerdem folgende Bemerkung:

„Weiters möchten wir Ihnen mitteilen, daß wir den Vertrag für den Termin vom 11.2.1995 bis 18.2.1995 kündigen bzw. stornieren.“

Mit Rechnung vom 9.März 1994 verrechnete der Kläger der beklagten Partei sodann eine Leerbettengebühr von 58.800 S für den Zeitraum vom 12. bis 19.Februar 1994. Diese Forderung wies die beklagte Partei mit Schreiben vom 28.März 1994 unter Hinweis darauf zurück, daß sie die vereinbarte Reservierung am 7.Jänner 1994 storniert und der Kläger die Vertragsauflösung mit Schreiben vom 30.Jänner 1994 bestätigt habe.

Der Kläger begehrte den Zuspruch von 77.000 S an Leerbettengebühr, nämlich 18.200 S für den Zeitraum vom 29.Dezember 1993 bis 1.Jänner 1994 und 58.800 S für den Zeitraum vom 12. bis 19.Februar 1994. Die beklagte Partei sei aufgrund der zwischen den Streitteilen bestehenden vertraglichen Vereinbarung verpflichtet, die verrechnete Leerbettengebühr zu bezahlen. Es seien weder die Österreichischen Hotelvertragsbedingungen noch die Kooperationsvereinbarung der Fachverbände der Hotellerie und der Reisebüros Vertragsinhalt geworden.

Die beklagte Partei wendete im wesentlichen ein, daß „keinerlei Stornobedingungen“, wohl aber eine „Leerbettengebühr“ vereinbart worden sei. Die Reservierung für den Zeitraum vom 12. bis 19.Februar 1994 sei am 7.Jänner 1994 „fristgerecht innerhalb der 30 Tage Frist nach den Österreichischen Hotelvertragsbedingungen“ storniert worden. Auch wenn weder diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen noch das erwähnte Kooperationsabkommen Vertragsinhalt geworden sei, würden „beide oder zumindest eines der beiden Abkommen nach § 352 Handelsgesetzbuch als Handelsbrauch zwischen Kaufleuten“ gelten. Danach habe aber der Kläger infolge rechtzeitiger Stornierung keinen Anspruch auf Bezahlung einer Leerbettengebühr. Für den Zeitraum vom 29.Dezember 1993 bis 2.Jänner 1994 sei dagegen kein Vertragsverhältnis zustande gekommen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit 5.600 S sA statt und wies das Mehrbegehren von 71.400 S sA ab. Es vertrat in rechtlicher Hinsicht im wesentlichen die Auffassung, daß die zwischen den Streitteilen vereinbarte Leerbettengebühr eine Konventionalstrafe darstelle. Deren Verfall sei nicht vom Eintritt oder Nachweis eines Schadens abhängig. Die dem Kläger für den Zeitraum vom 1. bis 2.Jänner 1994 zuzusprechende Leerbettengebühr ergebe 5.600 S. Für den Zeitraum davor bestehe kein Anspruch, weil die Reisegruppe bereits früher als vereinbart untergebracht und die Leerbettengebühr daher für zwei Nächte „konsumiert“ worden sei. Das Vertragsverhältnis für den Zeitraum vom 12. bis 19.Februar 1994 sei, „wenn nicht einvernehmlich ....., so jedenfalls durch den Kläger mit seinem Schreiben vom 30.1.1994 .... beendet“ worden. Soweit bestehe daher kein Anspruch auf Zahlung einer Konventionalstrafe.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung, sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei, und erwog - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - rechtlich im wesentlichen, daß das Erstgericht irrig von einer Auflösung des Vertragsverhältnisses für den Zeitraum vom 12. bis 19.Februar 1994 ausgegangen sei, weil das Schreiben des Klägers vom 30.Jänner 1994 nicht diesen, sondern den Zeitraum vom 11. bis 18.Februar 1995 betreffe. Die Österreichischen Hotelvertragsbedingungen (ÖHVB) seien nur auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Beherbergungsbetrieb und dem Gast anwendbar. Das Kooperationsabkommen über die Vermittlung von Unterkunft und Verpflegung des Fachverbandes der Hotel- und Beherbergungsbetriebe mit dem Fachverband der Reisebüros aus dem Jahre 1992 sei eine Verbandsempfehlung, deren „Regelungen entweder durch Vereinbarung oder aber aufgrund eines dahingehenden Handelsbrauches Vertragsinhalt werden“ könnten. Die Empfehlungen könnten „auch bestehende Usancen“ in der Geschäftsabwicklung zwischen Hotel- und Beherbergungsbetrieben sowie Reisebüros wiedergeben, die „bereits als Handelsbrauch anzusehen“ oder „zumindest bei der Vertragsauslegung“ von Bedeutung seien. Die beklagte Partei habe es jedoch unterlassen, das Kooperationsabkommen als Beweismittel anzubieten und vorzulegen. Es habe sich jedoch auch der Kläger in seinem Schreiben vom 17.Dezember 1993 auf dieses Abkommen berufen. Dieser habe im übrigen gar nicht bestritten, daß die Stornierung nach diesem Abkommen fristgerecht gewesen wäre, sondern nur den Standpunkt vertreten, daß die über eine Leerbettengebühr getroffene Sondervereinbarung eine Stornierung ausschließe. Dem sei jedoch nicht beizutreten, weil „die Vereinbarung einer Leerbettengebühr und einer Mindestpersonenanzahl von 42 Personen“ noch keine „Fixbuchung“ darstelle, für die „eine allfällige Stornierungsmöglichkeit nach dem Kooperationsabkommen jedenfalls ausgeschlossen werden sollte“. Der tatsächliche Vertragswille bedürfe hier allerdings keiner Erörterung, weil der Kläger „die schriftliche Stornierung des Termines vom 12. bis 19.2.1994 vorerst unwidersprochen hingenommen“ habe. Stillschweigen könne zwar nur bei Vorliegen ganz besonderer Umstände als Zustimmung gewertet werden, der Kläger wäre jedoch nach den festgestellten Umständen des Einzelfalls verhalten gewesen, „dem Storno der beklagten Partei zu widersprechen“. Er habe nämlich „auch beim vorangehenden Termin .... auf Vertragszuhaltung bestanden“. Weil der Kläger der beklagten Partei in seiner Faktura vom 30.Jänner 1994 nur eine Leerbettengebühr für den Zeitraum vom 29.Dezember 1993 bis 1.Jänner 1994 verrechnet und seinerseits die Reservierung vom 11. bis 18.Februar 1995 storniert habe, sei die beklagte Partei mit Recht davon ausgegangen, „daß das Storno für den Februartermin 1994 akzeptiert“ worden sei. Ein „unverzüglicher Widerspruch auf dieses Storno“ wäre für den Kläger leicht möglich und von ihm auch zu erwarten gewesen, weil die beklagte Partei ohne eine solche Willensäußerung nicht habe erkennen können, ob auf Vertragszuhaltung bestanden werde. Es sei demnach für den Bestellungszeitraum vom 11. bis 18.Februar 1994 von einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung ohne Verfall einer Stornogebühr auszugehen.

Die Revision ist berechtigt.

Die beklagte Partei wendete gegen die für den Zeitraum vom 12. bis 19.Februar 1994 geltend gemachte Leerbettengebühr nur ein, daß die „vertraglich vereinbarte Reservierung .... fristgerecht innerhalb der 30 Tage Frist nach den Österreichischen Hotelvertragsbedingungen am 7.1.1994 .... storniert“ worden sei (ON 3) und sich die Rechtzeitigkeit dieser Erklärung ohne Verfall einer Leerbettengebühr aus einem Handelsbrauch ergebe, der sich aus Bestimmungen der Österreichischen Hotelvertragsbedingungen und der Kooperationsvereinbarung der Fachverbände der Hotellerie und der Reisebüros entwickelt habe (ON 9 S 10). Nicht behauptet wurde dagegen ein schlüssiger und von der beklagten Partei angenommener Verzicht des Klägers auf Verrechnung der für den Buchungszeitraum vom 12. bis 19.Februar 1994 vereinbarten und im vorliegenden Verfahren begehrten Leerbettengebühr. Auch das Erstgericht nahm keinen Verzicht des Klägers auf die Leerbettengebühr an, sondern legte seiner Entscheidung, wie schon das Berufungsgericht soweit richtig darlegte, rechtsirrig eine einvernehmliche Vertragsauflösung ohne Verfall einer Koventionalstrafe zugrunde.

Soweit das Berufungsgericht die Abweisung des den Buchungszeitraum vom 12. bis 19.Februar 1994 betreffenden Teils des Klagebegehrens (58.800 S) deshalb bestätigte, weil der Kläger auf Bezahlung der vereinbarten Leerbettengebühr stillschweigend verzichtet habe, stützte es seine Entscheidung daher auf einen Rechtsgrund, der mangels Deckung in den Tatsachenbehauptungen der beklagten Partei der Abweisung des Klagebegehrens in diesem Umfang nicht als Grundlage dienen kann. Es sei jedoch auch angemerkt, daß die vom Berufungsgericht dargelegten Umstände des Einzelfalls vom erkennenden Senat nicht als ausreichend angesehen werden, um zweifelsfrei auf einen konkludenten Verzicht des Klägers zu schließen (vgl zu den Voraussetzungen des Schweigens als schlüssige Willenserklärung etwa: JBl 1993, 782; SZ 60/52; SZ 57/142; SZ 55/106).

Unzutreffend ist aber auch die Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Kläger eine fristgerechte „Stornierung nach dem Kooperationsabkommen“ gar nicht bestritten habe. Dieser widersprach nämlich der Behauptung der beklagten Partei, deren Vertragsauflösungserklärung vom 7.Jänner 1994 für den Buchungszeitraum vom 12. bis 19.Februar 1994 sei aufgrund eines Handelsbrauchs rechtzeitig gewesen (ON 9 S 10 f). Im übrigen bestritt die beklagte Partei auch gar nicht, mit dem Kläger die Bezahlung einer Leerbettengebühr für den Fall der Nichterfüllung des Vertrags konkret vereinbart zu haben, ohne daß dem Vertragsverhältnis allerdings Allgemeine Geschäftsbedingungen oder eine Verbandsempfehlung zugrunde gelegt worden wären, was auch dem Prozeßstandpunkt des Klägers entspricht (ON 3, ON 6 S 2, ON 9 S 10).

Der Kläger ist Gastwirt, jedoch kein reiner Herbergswirt. Das ergibt sich aus den vom Kläger vorgelegten Reservierungsbestätigungen vom 24.Juni und 13.Oktober 1993 (Beilagen ./A und ./B), deren Echtheit und Richtigkeit von der beklagten Partei in der Verhandlungstagsatzung vom 3.Oktober 1994 (ON 6 S 3) anerkannt wurden. Danach bietet der Kläger seinen Gästen auch „Verpflegung“ an. Es waren auch die den Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bildenden Buchungen auf „Halbpension“ bezogen. Nach ständiger Rechtsprechung sind Gastwirte, ausgenommen reine Herbergswirte, Kaufleute im Sinne des § 1 Abs 2 Z 1 HGB (SZ 50/112; HS 12.006; SZ 25/94 ua).

Gemäß § 346 HGB ist unter Kaufleuten in Ansehung der Bedeutung und Wirkung von Handlungen und Unterlassungen auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche Rücksicht zu nehmen. Ein Handelsbrauch ist gewöhnlich für die Vertragsauslegung oder Vertragsergänzung von Bedeutung (SZ 62/147; Kramer in Straube , HGB I 2 Rz 5 zu § 346 je mwN). Ein solcher führt also entweder zum Verständnis eines bestimmten rechtsgeschäftlichen Verhaltens nach dem Verkehrsüblichen oder er dient der Vertragsergänzung durch Regelungen, die nicht ausdrücklich vereinbart wurden, aber üblich sind ( Kramer in Straube aaO). Bestünde der von der beklagten Partei behauptete Handelsbrauch, so hätte er vertragsergänzende Wirkung, weil dann ein mehr als vier Wochen vor Beginn der Vertragsabwicklung vom Geschäftspartner des Gastwirts erklärter Vertragsrücktritt ohne Verfall einer Leerbettengebühr, die Merkmale einer Konventionalstrafe aufweist (JBl 1968, 567), möglich wäre. Nach dem von der beklagten Partei erstatteten Vorbringen ist hier nicht zu beurteilen, ob bestimmte Allgemeine Geschäftsbedingungen oder eine konkrete Verbandsempfehlung als Ganzes kodifizierten Handelsbrauch darstellen kann, weil jedenfalls einzelne Bestimmungen den Rang eines Handelsbrauchs haben können ( Kramer in Straube aaO Rz 11 zu § 346; Rummel in Rummel , ABGB 2 Rz 3 zu § 864 a je mwN aus der Rsp), und im vorliegenden Rechtsstreit nur die Frage zu lösen ist, ob ein Rücktritt vom Vertrag mehr als vier Wochen vor dessen Abwicklung ohne Verfall einer vereinbarten Konventionalstrafe aufgrund einer konkreten Bestimmung Allgemeiner Geschäftsbedingungen oder einer Verbandsempfehlung, aus der sich ein Handelsbrauch entwickelt haben könnte, möglich ist.

Ein Handelsbrauch ist jedoch eine beweisbedürftige Tatsache. Die Beweislast trägt derjenige, der sich - wie hier die beklagte Partei - auf einen solchen beruft ( Kramer in Straube aaO Rz 29 mwN aus der Rsp). In diesem Punkt fehlt es aber noch an ausreichenden Tatsachenbehauptungen und an entsprechenden Beweisanboten der beklagten Partei. Sie berief sich zwar auf die Österreichischen Hotelvertragsbedingungen und die Kooperationsvereinbarung der Fachverbände der Hotellerie und der Reisebüros, legte diese jedoch nicht als Beweismittel vor und unterließ es auch, jene Bestimmungen der erwähnten Allgemeinen Geschäftsbedingungen bzw der Verbandsempfehlung anzugeben, die deren Prozeßstandpunkt stützen können. Ob die Österreichischen Hotelvertragsbedingungen, wie das Berufungsgericht und der Revisionswerber meinen, an sich ausschieden, den von der beklagten Partei behaupteten Handelsbrauch zu belegen, weil sich diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Beherbergungsbetrieb und dem Gast bezögen, bedarf keiner Erörterung, weil es zu dieser Frage an Feststellungen fehlt. Es wird im fortgesetzten Verfahren für den Nachweis des von der beklagten Partei behaupteten Handelsbrauchs aber auch nicht genügen, die bei Begründung deren Prozeßstandpunkts erwähnten Unterlagen dem Gericht vorzulegen und einzelne Bestimmungen daraus als Beleg für deren Ansicht zu zitieren, sondern die beklagte Partei wird mit geeigneten Beweismitteln das Bestehen des ins Treffen geführten Handelsbrauchs zu belegen haben.

Das Erstgericht wird daher die beklagte Partei im fortgesetzten Verfahren gemäß § 182 Abs 1 ZPO anzuleiten haben, deren bisher unvollständig gebliebenes Vorbringen zu ergänzen, die als Stütze deren Prozeßstandpunkts erwähnten Unterlagen vorzulegen und geeignete Beweise für das Bestehen des behaupteten Handelsbrauchs anzubieten.

Es ist daher derzeit noch keine abschließende rechtliche Beurteilung der Streitsache möglich. Soweit der Revisionswerber unter Berufung auf die Entscheidung SZ 53/22 anderes behauptet, bleibt unbeachtet, daß dort bestimmte Behauptungen, die ebenso entscheidungswesentlich hätten sein können, im Verfahren erster Instanz nicht einmal angedeutet worden waren; dagegen fehlt es im vorliegenden Fall an einem ausreichenden Tatsachenvorbringen und geeigneten Beweisanboten der beklagten Partei, um einen behaupteten und deren Prozeßstandpunkt begünstigenden Handelsbrauch darzutun. Falls der von der beklagten Partei behauptete Handelsbrauch unbewiesen bliebe, wäre dem noch unerledigten Teil des Klagebegehrens stattzugeben.

Es ist daher spruchgemäß entscheiden.

Der ausgesprochene Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.